Auto Civil 28/2023 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 6/2023 de 12 de abril del 2023

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación por la parte actora o ejecutante Dª. Mónica contra el auto de fecha veintisiete del mes de septiembre del año dos mil veintidós dictado por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en la pieza separada sobre declaración de determinados gastos como gastos extraordinarios registrada con el número 551/2.019/02 por la cual se acordaba desestimar la petición contenida en el suplico del escrito presentado por la mencionada parte actora o ejecutante Dª. Mónica de fecha veintiséis del mes de mayo del año 2.022 y estimar la oposición al mismo formulada por la parte demandada o ejecutada D. Luis Miguel, con expresa condena a la varias veces citada parte actora al pago de las costas procesales de la primera instancia derivadas de tal incidente.

Es objeto del presente incidente sobre declaración de determinados gastos como gastos extraordinario los gastos correspondientes al colegio mayor DIRECCION000 sito en Madrid en donde el hijo común mayor de edad reside y se alimenta correspondientes a las mensualidades desde septiembre del año 2.021 hasta mayo del año 2.022 a razón de 1.047,42 euros cada mes y por tanto la suma total de 9.426,78 euros de los cuales le corresponderían a la parte demandada o ejecutada D. Luis Miguel el cincuenta por ciento, esto es, la suma de 4.713,39 euros.

Se interpone el presente recurso de apelación por la citada parte actora o ejecutante Dª. Mónica contra el mencionado auto de fecha veintisiete del mes de septiembre del año dos mil veintidós dictado por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila por las siguientes causas o por los siguientes motivos de apelación:

A.- Resolver el presente procedimiento de declaración de gasto extraordinario como si se tratase de un nuevo procedimiento de ejecución, en lugar de resolver sobre lo que es su objeto, que no es de ejecución sino declarativo sobre "declaración de gasto extraordinario", conforme a lo dispuesto en el artículo 776.4 de la ley de enjuiciamiento civil, resolviendo sobre un supuesto distinto al sometido a enjuiciamiento e infringiendo el principio de congruencia, el principio dispositivo y el principio de tutela judicial efectiva.

B.- Desconocer los efectos de la cosa juzgada que derivan del auto de fecha uno del mes de septiembre del año 2.020 dictado en la pieza separada de oposición a la ejecución registrada con el número 551/2.019/01, por el que se declaró la obligación del progenitor de satisfacer el cincuenta por ciento de los gastos de residencia del hijo común Bernabe en el colegio mayor DIRECCION000 sito en Madrid para cursar sus estudios universitarios.

C.- Por no resolver sobre el fondo del asunto, como debía haberlo hecho, estimando la pretensión, conforme a lo que ya se había resuelto en el precitado auto de fecha uno del mes de septiembre del año 2.020, al concurrir, además, por el fondo, todos los requisitos de viabilidad de la pretensión.

D.- Por cuestiones de fondo.

SEGUNDO.- Entrando a conocer sobre la primera causa o el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante Dª. Mónica relativa a que se ha resuelto por el juzgado de primera instancia el presente procedimiento de declaración de gasto extraordinario como si se tratase de un nuevo procedimiento de ejecución, en lugar de resolver sobre lo que es su objeto, que no es de ejecución sino declarativo, esto es, sobre "declaración de gasto extraordinario", conforme a lo dispuesto en el artículo 776.4 de la ley de enjuiciamiento civil, resolviendo sobre un supuesto distinto al sometido a enjuiciamiento e infringiendo el principio de congruencia, el principio dispositivo y el principio de tutela judicial efectiva, se debe señalar que esta audiencia provincial tiene reiteradamente declarado que en materia de gastos extraordinarios el legislador ha creado un previo incidente tendente a determinar si un determinado concepto objeto de reclamación puede considerarse o no como gasto extraordinario; así el artículo 776.4 de la ley de enjuiciamiento civil obliga a la parte ejecutante a que, con carácter previo a la ejecución de esta clase de gastos, cuando éstos no estén expresamente previstos en las medidas provisionales o definitivas, deba de solicitarse previamente la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario.

Además de lo anterior se debe indicar que es postura prácticamente unánime en las audiencias provinciales, y que este tribunal colegiado también comparte, que el artículo 776.4 de la ley de enjuiciamiento civil transcrito establece un incidente declarativo de previo pronunciamiento que constituye un requisito o presupuesto necesario para dictar el auto conteniendo la orden general de despacho de la ejecución por gastos extraordinarios no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales.

En efecto, la ley 13/2.009 de tres del mes de noviembre de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial ha añadido al artículo 776 de la ley de enjuiciamiento civil, dedicado a la ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas en los procesos de familia, una regla cuarta, que crea y regula un novedoso incidente declarativo previo al despacho de ejecución forzosa por gastos extraordinarios no expresamente previstos en el título ejecutivo judicial. Se trata, pues, de un incidente meramente declarativo, aunque sistemáticamente ubicado en el ámbito de las reglas especiales para la ejecución forzosa de medidas en los procesos de familia, que es configurado legalmente como una cuestión incidental de previo pronunciamiento con efecto suspensivo respecto del proceso principal de ejecución forzosa en reclamación de gastos extraordinarios.

Por último, en virtud de lo dispuesto en el artículo 776.4 en relación con lo establecido en el artículo 551.1 ambos de la ley de enjuiciamiento civil, el seguimiento de este incidente declarativo de previo pronunciamiento es un requisito o presupuesto necesario para dictar el auto conteniendo la orden general de ejecución y para despachar la misma, y que ello impone al juez el deber de examinar de oficio, una vez presentada la demanda ejecutiva, si es conforme con la naturaleza y contenido del título ejecutivo despachar ejecución forzosa por los gastos extraordinarios reclamados, o, en otros términos, examinar si el gasto reclamado como extraordinario está o no expresamente previsto como tal en las medidas definitivas o provisionales. En caso negativo denegará el despacho de ejecución hasta la resolución del incidente y en caso positivo dictará la orden general de ejecución.

Ahora bien, sentado lo anterior, el hecho de que el juzgador de primera instancia se refiera en todo momento a parte ejecutante y a parte ejecutada y no a parte actora o solicitante y a parte demandada o reclamada e igualmente se refiera a procedimiento de ejecución o ejecutivo y no a procedimiento de declaración o declarativo, aunque ciertamente desde un punto de vista técnico-jurídico no es lo más correcto, sin embargo, es un mero error material o de hecho que no afecta en modo alguno ni al fondo del asunto o del litigio ni a que el procedimiento previsto en el artículo 776.4 de la ley de enjuiciamiento civil se haya tramitado con absolutamente todas las garantías procesales de audiencia, contradicción y bilateralidad, pudiendo las dos partes procesales realizar todas las alegaciones que han estimado oportunas en defensa de sus derechos e intereses legítimos e igualmente pudiendo las dos partes procesales proponer todos los medios de prueba que hayan podido considerar pertinentes y útiles para acreditar los hechos en los cuales fundan sus derechos; se trataría en todo caso y a lo sumo de una mera irregularidad procesal que en modo alguno causa ningún tipo de indefensión a ninguna de las dos partes procesales.

TERCERO.- Entrando a conocer sobre la segunda causa o el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante Dª. Mónica relativa a que el juzgador de primera instancia ha desconocido los efectos de la cosa juzgada que derivan del auto de fecha uno del mes de septiembre del año 2.020 dictado en la pieza separada de oposición a la ejecución registrada con el número 551/2.019/01, por el que se declaró la obligación del progenitor de satisfacer el cincuenta por ciento de los gastos de residencia del hijo común Bernabe en el colegio mayor DIRECCION000 sito en Madrid para cursar sus estudios universitarios, es o cierto que la excepción perentoria de cosa juzgada requiere, para ser apreciada, según una reiterada doctrina legal, de la que es exponente la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de veintidós del mes de junio del año 1.987, que no exista variación alguna de la identidad entre ambos procesos, como exige el artículo 1.252 del código civil en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir, de suerte que para su estimación es preciso que entre el primer pleito y el promovido después exista perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal, siendo ineficaz la defensa en otro caso, como acontecerá cuando las cosas litigiosas sean diversas, o distintos los fundamentos de la pretensión, entendiendo como tales los hechos y su calificación jurídica, y es por ello que la coincidencia parcial de elementos constituye hipótesis distinta, pues tiende la santidad de la cosa juzgada a evitar que sobre un mismo punto sometido con anterioridad a decisión judicial se produzcan, al ser examinado en el litigio posterior en que la excepción se actúa, resoluciones contradictorias, y a salvaguardar la seguridad jurídica, que se vería comprometida si sobre asunto ya resuelto pudiera litigarse de nuevo, a salvo los supuestos excepcionales en que la ley lo autoriza.

Y para averiguar si existe esa concordancia entre personas, cosas, acciones y causa o razón de pedir, ha de establecerse un juicio comparativo entre la resolución judicial primeramente dictada y las pretensiones del posterior proceso, puesto que la paridad entre los dos litigios ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición y requiriéndose, para apreciar la mencionada excepción, incompatibilidad evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretenda, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos, lo que sucederá cuando los litigantes nuevamente, bajo el pretexto de variar los razonamientos, de ocultarlos o dividirlos, para alegarlos en otro juicio, promuevan uno nuevo.

Razones esencialmente de seguridad jurídica y de satisfacción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, junto con una mejora en el funcionamiento de la administración de justicia (la sentencia del tribunal supremo 271/2.014 de cinco del mes de junio se refiere también a la economía de medios), imponen en el ordenamiento jurídico la eficacia y el respeto de las resoluciones judiciales y les confieren una autoridad y unos efectos que trascienden incluso del proceso en que se dictan. Sobre la virtualidad de las resoluciones judiciales es preciso distinguir el significado de la cosa juzgada formal que agota su virtualidad en el mismo proceso en el que la resolución se ha dictado, cerrando la discusión jurídica en un determinado momento, y la cosa juzgada material a la que se refiere el artículo 222 de la ley de enjuiciamiento civil, que es el efecto que producen algunas resoluciones judiciales firmes que vinculan a todos los tribunales cuando se llegue a abrir, si es que se intentara abrir, un nuevo proceso, de modo que exige o bien ponerle fin de inmediato o bien partir de lo resuelto en el anterior proceso.

Añadimos a esta problemática el debate doctrinal aún abierto que excluye de la cosa juzgada los fundamentos del fallo y las excepciones, y la refiere exclusivamente a la parte dispositiva de la sentencia o de la resolución judicial, pero es evidente que al menos una parte de los fundamentos se tienen que entender incluidos en la cosa juzgada porque la resolución judicial se fundamenta en una causa de pedir y ésta tiene que quedar incluida en la cosa juzgada.

Con la cosa juzgada material se pretende impedir que por otras vías procesales o en otra sede judicial se prolongue un litigio que con anterioridad había terminado con una resolución firme. Por ello, el artículo 222 de la ley de enjuiciamiento civil comienza reconociendo en el apartado primero la llamada función negativa de la cosa juzgada: no se puede seguir un posterior proceso sobre lo que ya fue decidido en firme por una sentencia o resolución judicial anterior, es decir, se excluye que se abra a la consideración judicial un objeto procesal idéntico al del proceso en el que la sentencia o la resolución judicial firme se dictó.

Pues bien, más allá de esta función negativa de la cosa juzgada, las sentencias y las resoluciones judiciales firmes pueden producir un efecto o función positiva o prejudicial, lo que significa que el tribunal del proceso posterior queda vinculado a los pronunciamientos contenidos en la sentencia o en la resolución judicial previa cuando lo decidido en ella forme parte del objeto del nuevo proceso o, en palabras del artículo 222.4 de la ley de enjuiciamiento civil, "cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto". Este planteamiento es claro y admite formalmente poca discusión.

Además concretamos que no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores de alegación o de prueba que se hubieran cometido en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió. La sentencia del tribunal supremo 383/2.014, de siete del mes de julio, con cita de la sentencia del tribunal supremo de dos del mes de abril del año 2.014, ha considerado que "la dejación de las partes a este respecto no puede imponerse frente a los efectos de la cosa juzgada derivados de una sentencia firme, por ser materia de orden público procesal que no afecta exclusivamente al interés privado de las partes (sentencia del tribunal supremo de veinticinco del mes de mayo del año 2.010)".

El problema interpretativo viene cuando la propia ley de enjuiciamiento civil llama la atención sobre dos cuestiones: el significado y la extensión del objeto del proceso, al que se refiere el artículo 222.1 ("ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico") y la extensión de la preclusión del artículo 400.2 ("a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste").

Como la cosa juzgada, con la que guarda una íntima relación, el concepto de objeto del proceso ha sido desde siempre uno de los más complicados y polémicos del derecho procesal. La distinción de dos procesos no es una cuestión fácil de concretar. Podemos afirmar que el objeto del proceso y el objeto de la cosa juzgada no son enteramente coincidentes, pues este último no es sólo lo que se ha pretendido ante el juez y frente a la parte contraria, sino además todo lo comprendido en la relación jurídica, discutido o no en el proceso. Por tanto, para valorar la cosa juzgada, habrá que tener en cuenta toda la causa petendi, la que se hubiera alegado o la que se hubiera podido alegar. Y de forma resumida podemos decir que son los hechos los que determinan el marco de la cosa juzgada, con los que se identifica la causa de pedir, resultando accesoria la calificación jurídica o los fundamentos de derecho alegados.

La sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de trece del mes de noviembre del año 2.018 estima la excepción de cosa juzgada y expone las siguientes razones genéricas que pueden ser de utilidad:

"1.- El artículo 400 de la ley de enjuiciamiento civil impone al demandante la carga de aducir en su demanda los diferentes hechos o los distintos fundamentos o títulos jurídicos en que pueda fundarse lo que pide (apartado primero), de modo que, a los efectos de la cosa juzgada, "los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

2.- Conforme a la jurisprudencia de esta sala sobre los artículos 400 y 222 de la ley de enjuiciamiento civil, lo decisivo o determinante es la pretensión ( sentencia 664/2.017 de trece del mes de diciembre ), de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417/2.018 de tres del mes de julio) ni solicitar el cumplimiento de un mismo contrato por dos veces (sentencia 9/2.012 de seis del mes de febrero), pues "la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente" ( sentencia 164/2.011 de veintiuno del mes de marzo)".

La sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de trece del mes de diciembre del año 2.017 con cita de las sentencias números 671/2.014, de diecinueve del mes de noviembre, y 189/2.011, de treinta del mes de marzo, entre otras, resume los requisitos de aplicación respecto del supuesto previsto en el artículo 400.2 de la ley de enjuiciamiento civil: "Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida".

Y la sentencia del tribunal supremo número 515/2.016, de veintiuno del mes de julio, dice: "Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda, pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula".

Como consecuencia, no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

El tribunal constitucional en sentencia de fecha seis del mes de mayo del año 2.013 parte de la relación evidente entre los dos procesos judiciales pero concluye que las pretensiones que se ejercitaron en el segundo pleito quedaron imprejuzgadas, por lo que reitera lo afirmado en la sentencia del tribunal constitucional 71/2.010, de dieciocho del mes de octubre, en los siguientes términos: "los artículos 222.2 y 400.2 de la ley de enjuiciamiento civil se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal".

Expuesto todo lo anterior, sin embargo, no se pude afirmar que exista una perfecta identidad de cosa juzgada entre lo resuelto en el auto dictado por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila de fecha uno del mes de septiembre del año 2.020 en la pieza separada sobre declaración de gastos extraordinarios registrada con el número 551/2.019/01 y lo ahora resuelto por el mismo juzgado de primera instancia número dos de Ávila en su auto de fecha veintisiete del mes de septiembre del año 2.022 en la pieza separada sobre declaración de gastos extraordinarios registrada con el número 551/2.019/02 por cuanto que:

A.- En la pieza separada sobre declaración de gastos extraordinarios registrada con el número 551/2.019/01 se pretendía que se declarasen como gastos extraordinarios los gastos correspondientes a los recibos de los meses de septiembre, de octubre y de noviembre todos ellos del año 2.019 a razón de 1.163,80 euros cada mes del colegio mayor o residencia DIRECCION000 sito en Madrid; en la pieza separada sobre declaración de gastos extraordinarios registrada con el número 551/2.019/02 se pretende que se declaren como gastos extraordinarios los gastos correspondientes a los recibos de los meses desde septiembre del año 2.021 hasta mayo del año 2.022 a razón de 1.047,42 euros cada mes y por tanto la suma total de 9.426,78 euros del colegio mayor o residencia DIRECCION000 sito en Madrid.

B.- En el auto de fecha uno del mes de septiembre del año 2.020 dictado por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en la pieza separada sobre declaración de gastos extraordinarios registrada con el número 551/2.019/01 se declaró que el padre y parte demandada D. Bernabe, tras haberle sido comunicado tal clase gasto, el mismo tácitamente lo aceptó al no oponerse al mismo y además de ello incluso llegó a pagar tal clase de gasto; en el auto de fecha veintisiete del mes de septiembre del año 2.022 dictado por el mismo juzgado de primera instancia número dos de Ávila en la pieza separada sobre declaración de gastos extraordinarios registrada con el número 551/2.019/02 se declara que el padre y parte demandada D. Bernabe, tras haberle sido comunicado tal clase gasto, se opone por escrito y de manera fehaciente con rotundidad al mismo y además de ello no ha pagado, siquiera parcialmente, ninguno de los recibos correspondiente al colegio mayor o residencia DIRECCION000 sito en Madrid.

En consecuencia, no se pude hablar de posible aplicación de los efectos de la cosa juzgado entre lo resuelto por el juzgado de primera instancia número dos de Ávila en la pieza separada sobre declaración de gastos extraordinarios registrada con el número 551/2.019/01 mediante auto de fecha uno del mes de septiembre del año 2.020 y lo resuelto por el mismo juzgado de primera instancia número dos de Ávila en la pieza separada sobre declaración de gastos extraordinarios registrada con el número 551/2.019/02 mediante auto de fecha veintisiete del mes de septiembre del año 2.022 por cuanto que el objeto en tales dos procedimientos declarativos, aunque hayan sido tramitados, conforme es preceptivo al tratarse de normas de orden público las normas procesales, de acuerdo con el artículo 776.4 de la ley de enjuiciamiento civil y por tanto como incidentes de previo pronunciamiento, es distinto ya que las cuotas del colegio mayor o residencia DIRECCION000 se corresponden con distintos meses y especialmente por cuanto que los hechos alegados y acreditados como causas de oposición son distintos, ya que en el primer supuesto no hubo oposición expresa de la parte demandada D. Bernabe a la declaración de tales gastos como gastos extraordinarios sino aceptación tácita y en el segundo supuesto aquí objeto de recurso de apelación sí que ha existido oposición escrita, comunicada de modo fehaciente y expresa a la declaración de tal gasto como gasto extraordinario.

CUARTO.- Entrando a conocer sobre la tercera causa o el tercer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante Dª. Mónica relativa a que el juzgador de primera instancia no ha resuelto sobre el fondo del asunto, como debía haberlo hecho, estimando la pretensión, conforme a lo que ya se había resuelto en el precitado auto de fecha uno del mes de septiembre del año 2.020, al concurrir, además, por el fondo, todos los requisitos de viabilidad de la pretensión, se debe indicar que es doctrina jurisprudencial de este tribunal colegiado, siguiendo la doctrina de la jurisprudencia menor de las audiencias provinciales como por ejemplo la sentencia de la sección segunda de la audiencia provincial de Zaragoza 259/2.012 de nueve del mes de mayo, que "la apertura del incidente del artículo 776.4 de la ley de enjuiciamiento civil sólo procede cuando hay dudas sobre la naturaleza del gasto en cuestión, de manera que, dado que la ley 13/2.009 ha introducido el párrafo cuarto en el artículo 776 de la ley de enjuiciamiento civil, en el que establece una primera fase de determinación por los cauces del juicio verbal respecto a si el gasto realizado tiene o no el carácter de extraordinario, no hay problema para concluir que, una vez abierta esa primera fase y una vez determinado, pues de forma contradictoria con audiencia plena de las partes cuáles de entre los gastos reclamados por vía ejecutiva son extraordinarios y desde luego si se ha de abrir el incidente para la determinación del gasto como extraordinario, resulta adecuado aprovechar ese incidente para resolver si es exigible o no o si la documentación que se aporta para la acreditación del mismo es suficiente o si hay consentimiento de los dos progenitores para el caso de que éste sea necesario, etc (en igual sentido auto dictado por la sección primera de la audiencia provincial de Tarragona de fecha diez del mes de septiembre del año 2.012)".

Por tanto y en definitiva, una vez abierto este incidente de previo pronunciamiento del artículo 776.4 de la ley de enjuiciamiento civil, dentro del mismo es totalmente correcto no solamente resolver si el gasto objeto de reclamación debe tener o no debe tener la naturaleza de gasto extraordinario sino además de ello si el mismo ha resultado acreditado o si entre otros extremos se ha cumplido con los requisitos de comunicación al otro progenitor o si el otro progenitor ha dado su consentimiento expreso o tácito previo al mismo, etc.

QUINTO.- Expuesto todo lo anterior, y antes de entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión litigiosa planteada, se debe resolver, tal y como ha hecho el juzgador de primera instancia, si en efecto esta clase de gastos debe ser comunicada al otro progenitor, si el otro progenitor debe prestar su consentimiento y finalmente si, en el caso de que se le haya comunicado tal gasto y se haya opuesto de manera fehaciente al mismo, debe ser resuelto por el juzgado de primera instancia.

Sobre la presente cuestión objeto de debate el auto de la audiencia provincial de Salamanca de fecha veinticuatro del mes de enero del año dos mil doce declara que "la falta de alegaciones por parte de la ejecutante ante la oposición del ejecutado, así como en este trámite de apelación, hace que, negado el hecho de que ... haya aprobado expresa o tácitamente la escolarización de su hijo en un colegio privado, y no existiendo ninguna prueba fehaciente de que se mostrase conforme con el viaje de fin de curso de su hijo, del que no se aporta documento o factura alguna, hace que deba desestimarse la demanda de ejecución respecto de tales gastos extraordinarios, pues una vez más debemos reiterar, como habitualmente venimos haciendo, que el hecho de que la guarda y custodia de un hijo menor quede atribuida a uno de los progenitores, no supone la extinción de la patria potestad, y así, en este caso, expresamente en la sentencia de catorce del mes de noviembre del año 2.008, lo hace constar la juez de instancia, y el ejercicio de la patria potestad supone la implicación de ambos en todo lo que afecte al menor, y siempre en interés de éste, según lo previsto en el artículo 154, 156 y 159 del código civil, por lo que están obligados a comunicarse mutuamente las decisiones que se adopten respecto de los aspectos esenciales de la vida del hijo, tales como son los relativos a sanidad y educación, debiendo llegar a los correspondientes acuerdos en beneficio del hijo, y sin perjuicio de que, de no alcanzar el mismo, sea el juez quien decida, pero sin que sea lícito que uno de los progenitores unilateralmente tome decisiones importantes, que además pueden comprometer el patrimonio del otro progenitor".

Del mismo modo el auto de la audiencia provincial de Salamanca de fecha treinta del mes de octubre del año dos mil siete afirma que "el primero, carácter inmediato del devengo de los gastos extraordinarios, lo refiere a los gastos médicos. Ahora bien, una afirmación tal, que los gastos médicos extraordinarios, o sea, los no cubiertos por el sistema público de salud, según la sentencia de divorcio de cuya ejecución se trata, son inmediatos en su devengo, implica, supone o significa hacer supuesto de la cuestión. Porque la cuestión a dilucidar es si los gastos médicos que nos ocupan son o no de devengo inmediato. Resultando que no hay en autos ningún informe médico, no ya de la necesidad de tales gastos de ortodoncia y tratamiento dental de Francisco y de Isaac, y de gafas de Felisa, que ex artículo 386 de la ley de enjuiciamiento civil puede presumirse dados los defectos de la salud dental y alimentaria en general, así como ocular que dichos tratamientos intentan corregir, sino del carácter ineludiblemente inmediato de tales dispendios, siendo así que aquí el normal criterio humano de que habla el citado artículo 386 de la ley de enjuiciamiento civil derivado de la naturaleza de las cosas que nos ocupan, unos tratamientos correctores de defectos bucales y oculares (cambio de gafas) permite pensar que, antes de llevar a cabo tales gastos, es posible consultar tal decisión al otro progenitor copagador de los mismos, lo que aquí no se hizo. La sentencia de divorcio mantuvo en ambos progenitores la patria potestad de los hijos, por lo que, a falta de ninguna otra disposición expresa en dicha sentencia, regirá para ambos cónyuges lo dispuesto sobre el particular en el artículo 156 del código civil, que en el caso de autos no ha sido respetado para los gastos que nos ocupan, que, sin que conste su carácter urgente e inmediato, fueron realizados por la ejecutante sin contar con el consentimiento ni expreso ni tácito del ejecutado, que el propio auto recurrido consideraba procedente obtener con carácter previo, según el párrafo quinto del fundamento de derecho tercero. Tales gastos de ortodoncia y nuevas gafas deben, pues, excluirse de la presente ejecución, sin que las noticias que sobre estos temas contase el hijo menor al padre puedan servir a los efectos del artículo 156 del código civil como notificación previa generadora de un consentimiento tácito del padre, pues en último caso lo que el legislador busca es que la decisión sobre el devengo del gasto sea compartida por ambos titulares de la patria potestad, lo que aquí no existe".

Finalmente el auto de la sección quinta de la audiencia provincial de A Coruña de veinte del mes de septiembre del año dos mil diecisiete afirma que, "pero, en cualquier caso, estos gastos extraordinarios, sean de carácter necesario o accesorio, deben ser decididos por los dos progenitores y previo consentimiento de aquél que haya de satisfacerlos, a no ser que respondan a situaciones de urgente necesidad en cuyo supuesto y a falta de acuerdo pueden ser autorizados judicialmente, debiendo, en principio y salvo pacto o resolución en contrario, contribuir ambos en igual proporción al sostenimiento de los gastos extraordinarios.

Y en el presente caso, no está acreditado, ni siquiera se practicó prueba al respeto, que el demandado D. ... hubiese aceptado el abono de la mitad de los gastos reclamados en la demanda, pues ni siquiera se ha acreditado que tuviera conocimiento de dichos gastos (se dice en el escrito de recurso que se le notificaron los gastos en diversas ocasiones pero no se presentó prueba alguna). Por lo tanto, y al tratarse de gastos que no eran de urgente necesidad, como lo acredita el hecho de que fueran abonados por la madre desde el año 2.009 y no se reclamaran hasta el año 2.016, con la presentación de la demanda que dio origen al presente procedimiento, no viene obligado a su pago el demandado".

Ahora bien, sentado lo anterior, como reiteradamente ha declarado esta audiencia provincial como por ejemplo en el auto de fecha cinco del mes de mayo del año 2.021, en materia de gastos extraordinarios la regla general es que ambos progenitores lleguen a un acuerdo sobre su realización antes de su consumación, salvo aquellos de necesidad perentoria y urgente, cuya no asunción pudiera suponer un perjuicio para el hijo común. En defecto de tal acuerdo, por cuanto ello podría suponer que la voluntad discorde de uno de los progenitores impidiere que el hijo común incurriere en gastos convenientes e incluso necesarios para su formación y desarrollo integrales, cabe impetrar aprobación judicial también con carácter previo salvo los urgentes, que pueden ser ratificados a posteriori concurriendo las circunstancias anteriormente referidas.

En este caso concreto objeto de recurso de apelación no estamos en presencia de ningún gasto de naturaleza urgente ya que lo que en realidad es objeto de debate entre las dos partes procesales es si, para cursar el hijo común sus estudios universitarios en la ciudad de Madrid, debe residir en una residencia universitaria o en un colegio mayor, tal y como pretende la parte actora y apelante Dª. Mónica, o debe residir en un piso compartido con otros estudiantes universitarios, tal y como pretende la parte demandada y apelada D. Bernabe; la decisión de tal cuestión, ante la falta de conformidad o de acuerdo entre las dos partes procesales, no puede ser resuelta por decisiones unilaterales ni del hijo común ya mayor de edad ni de la madre y parte actora o demandante sino que se necesita, como muy bien razona el juzgador de primera instancia, la correspondiente autorización o aprobación judicial mediante el procedimiento correspondiente. En efecto no se trata simplemente de resolver la concreta modalidad residencial con la que el hijo mayor de edad va a satisfacer sus necesidades de vivienda, esto es, un colegio mayor o residencia universitaria por un lado o un piso compartido por otro lado sino incluso el límite del precio tanto en su caso del colegio mayor o residencia universitaria como en su caso del piso compartido, esto es, no es admisible que unilateralmente el hijo mayor de edad o la madre decidan que sus necesidades de residencia o de vivienda van a quedar cubiertas en el colegio mayor o en la residencia que ellos decidan independientemente de su ubicación, de su precio, etc o van a quedar cubiertas en un piso compartido independientemente también de su ubicación, de su precio, etc, sino que lejos de ello hay que resolver múltiples cuestiones, por lo que, ante la falta de acuerdo entre las dos partes procesales, es necesario, se reitera, que exista la correspondiente autorización o aprobación judicial.

En definitiva y reiterando lo ya indicado tanto por este tribunal colegiado como por el juzgador de primera instancia, para poder ser estimada la pretensión ejercitada por la parte actora o demandante Dª. Mónica, debería contar con el presupuesto fáctico habilitante y exigible con arreglo al título ejecutivo (sentencia de fecha nueve del mes de marzo del año 2.018 dictada en el procedimiento sobre acción de disolución del matrimonio por causa de divorcio de mutuo acuerdo registrado con el número 1.261/2.017 por la que entre otros pronunciamientos se aprueba la propuesta de convenio regulador de fecha veinte del mes de diciembre del año 2.017) de o bien el acuerdo previo de ambos progenitores en cuanto a la asunción del gasto en cuestión, lo que en el presente caso no consta, ni expresa ni tácitamente, salvo que se trate de gastos extraordinarios urgentes, o bien, en su defecto, la correspondiente resolución judicial decisoria del desacuerdo entre las partes, que en el presente caso tampoco ha tenido lugar.

Prescindir de las exigencias o requisitos formales expuestos supondría de hecho validar la actuación unilateral o por la vía de hecho de la citada parte actora o demandante, sin la concurrencia de causa justificativa alguna válida en derecho para tal proceder, ya que no se aprecia la concurrencia de razones de urgencia que validen tal actuación unilateral de la madre y progenitora.

SEXTO.- En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora o demandante Dª. Mónica y confirmada la resolución impugnada, con imposición a dicha parte procesal de las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la ley de enjuiciamiento civil.