Sin condena al pago de costas procesales a ninguna de las partes personadas".
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON LUIS RUFILANCHAS SOLARES.
PRIMERO.- El auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Ávila, de fecha 8 de noviembre de 2022, desestima la oposición formulada por la representación procesal de doña Rosario contra la resolución de fecha 23 de diciembre de 2020, por la que se despachó ejecución de la sentencia de fecha 21 de abril de 2020, resolutoria del Procedimiento Ordinario 536/2017.
En dicha oposición a la ejecución de la sentencia de 21 de abril de 2020, la representación de doña Rosario opuso: (i) que la entrega de la posesión del local sito en CALLE000 NUM000 (Ávila), se produjo a través del escrito presentado en el Juzgado el 1 de septiembre; y (ii) que doña Rosario había consignado la cantidad de 12.424,95 euros, importe total de la cantidad que se le podía exigir en virtud de la sentencia ejecutada.
Impugnada la oposición por la contraparte, el auto hoy recurrido desestima la oposición formulada por doña Rosario con arreglo a los fundamentos que constan en la resolución, que aquí se tienen por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias.
SEGUNDO. - Contra el auto de fecha 8 de noviembre de 2022 se alza la ahora recurrente, invocando como motivo del recurso de apelación la improcedencia de la responsabilidad solidaria de los socios de la Comunidad de Bienes " DIRECCION000" apreciada por la resolución recurrida, cuyo Fundamento Jurídico Segundo literalmente establece que: " Revisando las actuaciones del juicio ordinario 536/2017, se concluye que quedó imprejuzgada la cuestión del carácter mancomunado o solidario de la obligación indemnizatoria impuesta a don Eliseo y doña Rosario. Ninguna alusión al efecto fue incluida en los escritos de demanda y contestación, y el fallo de la Sentencia tampoco se pronuncia. Hallándonos en la tesitura de resolver esta cuestión, entiendo que la responsabilidad es de carácter solidario, y por ello cabe exigir a la Sra. Rosario la totalidad de los 12.434,95 euros, sin perjuicio de las acciones de regreso que pueda ejercitar (...)".
Frente al indicado pronunciamiento, la recurrente entiende que el Juzgador a quo se ha excedido, pues la ejecución no es el momento de aclarar o integrar un fallo. A falta de un pronunciamiento expreso en la sentencia, no debe presumirse la solidaridad, sino que debe aplicarse el principio de la responsabilidad mancomunada, que, a falta de previsión en contrario por las partes, es el que debe prevalecer con arreglo al artículo 1.137 CC.
La resolución recurrida, con cita de la STS 662/2020, de 10 de diciembre, o las SSAP de A Coruña secc 6ª núm. 222/22, de 29 de julio, Illes Balears secc 4ª núm. 306/21, de 15 de junio, Barcelona secc 19ª núm. 139/14, de 14 de mayo y Burgos secc 2ª núm. 196/05, de 20 de abril, desestima la oposición presentada, viniendo a señalar que las comunidades de bienes constituidas con una finalidad lucrativa empresarial (y DIRECCION000 CB encaja en esa categoría por la actividad a la que se dedicó desde su inicio), se equiparan a las sociedades mercantiles irregulares, resultándoles de aplicación el régimen de la responsabilidad solidaria propio de este tipo social.
TERCERO. - Para resolver el fondo de la cuestión que se plantea en el presente recurso de apelación, deben tenerse en consideración los siguientes hitos:
1.- El procedimiento instado por Dña. Tamara (en su nombre y en el de sus hijos Dña. Trinidad y D. Celso), como copropietaria de un bien ganancial (50% de la propiedad indivisa sobre el local sito en Ávila, CALLE000 número NUM000) y usufructuaria de los bienes de su difunto marido (D. Octavio), interesa la cesación en el uso y disfrute del 50% del local comercial sito en CALLE000 núm. NUM000 (Ávila) por parte de la entidad y personas que venían disponiendo de dicho uso, y su puesta a disposición de la demandante mediante un uso simultáneo o concomitante, o un uso alternativo por turnos para cada condómino; además, se solicita la condena a satisfacer una indemnización a la actora por la ocupación y disfrute exclusivo, así como las costas del procedimiento.
2.- El local sito en la CALLE000 número NUM000 (Ávila), fue adquirido al 50% en proindiviso y para sus respectivas sociedades de gananciales, por el matrimonio formado por Dña. Tamara y D. Octavio y por el matrimonio formado por Dña. Candida y D. Eliseo (escritura pública otorgada el 20 de enero de 1993, ante el señor Notario que fue de Ávila D. Francisco García Sánchez).
3.- En el año 2000 D. Eliseo y D. Carlos Daniel (hijo de Dña. Tamara y de D. Octavio, y esposo de Dña. Rosario), constituyeron DIRECCION000 CB con la finalidad de desarrollar la actividad de venta de artesanía de artículos de piel y turísticos, a cuyo fin la mencionada entidad desarrolló su actividad en el local de la CALLE000 número NUM000 (Ávila), con el consentimiento de la totalidad de los comuneros propietarios del inmueble.
4.- El 20 de junio de 2010 falleció el comunero D. Octavio, esposo de Dña. Tamara y padre de D. Carlos Daniel, legando a su esposa el usufructo universal y vitalicio sobre todos sus bienes y a D. Carlos Daniel, con cargo al tercio de mejora, los derechos que pudieran corresponderle en el local de la CALLE000 número NUM000, tantas veces citado y origen del conflicto.
4.- Al fallecimiento de D. Carlos Daniel, ocurrido el 21 de febrero de 2013, su esposa, Dña. Rosario, conjuntamente con D. Eliseo, continuaron desarrollando una actividad en el local de la CALLE000, entrando así Dña. Rosario en el uso y disfrute del mismo conjuntamente con D. Eliseo que ya disponía del mismo.
5.- Ante la imposibilidad de realizar las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales y de partición y adjudicación de la herencia de D. Octavio, como consecuencia de disensiones existentes entre los coherederos del difunto señor Eliseo, Dña. Tamara hizo manifestación de aceptación de legado y toma de posesión de los bienes de la herencia de su difunto esposo (acta notarial de 16 de febrero de 2017), requiriendo a las herederas de D. Carlos Daniel para que pusieran a su disposición la posesión de los bienes de dicha herencia.
6.- Con fecha 6 de marzo de 2017, las herederas de D. Carlos Daniel manifestaron su rechazo a las pretensiones de Dña. Tamara.
7.- Ante los distintos intentos llevados a cabo por parte de Dña. Tamara por recuperar la posesión de su cuota parte en el local de la CALLE000 número NUM000, sin que Dña. Rosario y sus hijas (a su vez, herederas del D. Carlos Daniel) se avinieran a las pretensiones de su suegra y abuela, respectivamente, la señora Tamara formuló demanda que dio lugar al procedimiento ordinario 536/2017, que concluyó mediante sentencia de fecha 21 de abril de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Ávila, cuyo fallo, congruentemente con lo solicitado en la demanda, dispone: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador don Joaquín Pablo Pérez Gómez, actuando en representación de doña Tamara, doña Trinidad y don Celso: Condeno a D. Eliseo y doña Rosario a poner en posesión inmediata del local comercial sito en la CALLE000 nº NUM000 de Ávila a doña Tamara para su uso solidario, simultáneo y conjunto con don Eliseo y doña Candida. Este pronunciamiento se entiende sin perjuicio del derecho de las partes a instar un proceso declarativo posterior con objeto de la modificación del sistema de distribución del uso y disfrute del local comercial. Condeno a doña Candida, y a doña Carmen, doña Clemencia y doña Crescencia a estar y pasar por el pronunciamiento declarativo de condena anterior. Condeno a don Eliseo y doña Rosario a indemnizar a doña Tamara por el uso exclusivo del local sito en la CALLE000 número NUM000 de Ávila, desde el 18 de marzo de 2015 hasta la fecha del cese de la ocupación exclusiva, en la cuantía resultante de los términos establecidos en el fundamento jurídico séptimo de la presente Sentencia. Sin condena a ninguna de las partes al pago de las costas procesales devengadas".
8.- Con fecha 1 de septiembre de 2020, Dña. Rosario comunicó por escrito al Juzgado la puesta a disposición de la actora de las llaves del local y el 3 de septiembre consignó en la cuenta de consignaciones del Juzgado la cantidad de 12.396,30 euros.
9.- El 9 de septiembre de 2020, Dña. Tamara presentó demanda de ejecución contra Dña. Rosario y D. Eliseo, dictándose auto de fecha 23 de diciembre de 2020, por el que se acordó, entre otros extremos, despachar ejecución contra Dña. Rosario por importe de 12.434,95 euros en concepto de principal, más otros 3.730 euros que se fijaron provisionalmente en concepto de intereses y costas.
10.- Dña. Rosario se opuso a la ejecución con arreglo a los motivos que constan en el escrito que lleva fecha del día 13 de enero de 2021, impugnado por Dña. Tamara con arreglo a los fundamentos que constan en su escrito de 29 de junio de 2021. Con fecha 8 de noviembre de 2022, se dictó auto por el Juzgado a quo desestimatorio de la oposición a la ejecución, que fue objeto de recurso de apelación tramitado ante esta Sala.
Como es de ver por el contenido de los hitos más arriba transcritos, todos ellos acreditados en las actuaciones, la situación viene determinada por la disposición y uso sobre un bien propiedad de cuatro comuneros por parte de uno de ellos conjuntamente con el hijo de otros dos, que posteriormente es sucedido por su cónyuge e hijas. El petitum de la demanda que el fallo de la sentencia acepta casi en su integridad, se refiere a esa situación y no a una utilización del local por parte de los condóminos con destino a una actividad lucrativa que redunde en beneficios (o pérdidas) para los comuneros y su posible responsabilidad frente a terceros, lo que determinaría estar en presencia de esa comunidad de bienes que, por su actividad lucrativa, debe asimilarse las sociedades mercantiles irregulares a efectos de apreciar la responsabilidad de sus partícipes/comuneros.
No estamos ante ese supuesto, sino ante la utilización del local por quien sí era uno de los condóminos, conjuntamente con un tercero ajeno a la copropiedad (aunque fuera hijo de dos de los comuneros y contara con el consentimiento de ellos para la utilización del bien), posteriormente sucedido por su cónyuge (también ajena a la copropiedad) y por sus tres hijas que, en cuanto a la propiedad del local, en todo cado y en el mejor de los supuestos (pendientes de la realización de las operaciones particionales de la herencia de D. Octavio), a lo sumo tendrían un derecho a la copropiedad por razón del legado que llevó a cabo su abuelo en beneficio de su padre y, en todo caso, sucesivo y expectante a la extinción del usufructo de su abuela.
CUARTO.- El Auto recurrido concluye (Fundamento Jurídico Segundo) que quedó imprejuzgada la cuestión del carácter mancomunado o solidario de la obligación indemnizatoria impuesta a D. Eliseo y Dña. Rosario, pues ninguna alusión fue hecha en los escritos de demanda y contestación, no pronunciándose el fallo de la Sentencia sobre este particular.
Y no pronunciándose el fallo de la Sentencia sobre este particular, el Juez a quo entiende que la responsabilidad es de carácter solidario y que por lo tanto cabe exigir a la señora Rosario la totalidad de los 12.434,95 euros que restarían por abonar a la actora (deducida la cantidad ya consignada por la apelante), sin perjuicio de la acción de regreso que la citada señora pueda ejercitar. Para llegar a ese pronunciamiento el Juez a quo se apoya en la línea jurisprudencial (contenida, entre otras, en las sentencias que cita el auto recurrido) que equipara las comunidades de bienes constituidas con una finalidad lucrativa empresarial a las sociedades mercantiles irregulares, resultando aplicables a éstas el régimen de la responsabilidad solidaria propio de este tipo social.
La sentencia del Tribunal Supremo que cita el auto recurrido, señala, en su fundamento de derecho tercero, lo siguiente:
"TERCERO .- Decisión de la sala. Comunidades de bienes que desarrollan una actividad mercantil. Asimilación al régimen de las sociedades irregulares colectivas. Responsabilidad solidaria de los socios. Estimación.
1.- Es frecuente recurrir a comunidades de bienes para el ejercicio de actividades empresariales o profesionales en el tráco económico, en régimen de comunidad de benecios y gastos en atención a las respectivas participaciones, conforme a los arts. 392 y ss CC .
Partiend o de esta realidad, esta sala ha abordado en distintas ocasiones la cuestión relativa a la naturaleza jurídica de las comunidades de bienes que tienen por objeto el desarrollo de actividades mercantiles, y su legitimación procesal.
2.- La sentencia 108/2009, de 18 de febrero , con cita de la sentencia 797/1993, de 24 de julio , reconocía que a veces resulta dicultoso diferenciar entre las comunidades de bienes y el contrato de sociedad, y señalaba que la jurisprudencia de esta sala ha ido precisando las características que distinguen una y otra gura jurídica, pues "si bien son coincidentes en darse una situación de voluntades en unión, no lo son en cuanto a sus a sus nes y operatividad".
En concreto, aquellas sentencias precisaron que "las comunidades de bienes suponen la existencia de una propiedad en común y proindivisa, perteneciente a varias personas ( art. 392 CC ), lo que se traduce en su mantenimiento y simple aprovechamiento plural. En cambio, las sociedades [civiles], aparte de la existencia de un patrimonio comunitario, este se aporta al tráco comercial ya que la voluntad societaria se orienta a este n principal y directo para obtener ganancias y lucros comunes, partibles y divisibles y, consecuentemente, lo mismo sucede con las pérdidas".
3.- El deslinde entre una y otra gura jurídica, más recientemente, se ha concretado más a través de las siguientes resoluciones:
(i) la sentencia 471/2012, de 17 de julio , destaca el carácter estático y de mera utilización consorcial de los bienes, con nalidades de conservación, en las comunidades de bienes, frente al carácter dinámico y de explotación económica de los bienes en el caso de las sociedades:
"de este modo la sociedad, como situación dinámica, ordenaría su explotación con arreglo a una organización económica de sus medios (empresa), y con la nalidad preferente de lograr unas ganancias para partirlas entre sus partícipes. Por contra, la comunidad ordenaría su explotación, de forma estática, con arreglo a la mera utilización y aprovechamiento consorcial de los bienes, conforme a su función productiva y a la nalidad de conservación o mantenimiento de los mismos";
(ii) la sentencia 93/2016, de 19 de febrero , distingue entre el régimen aplicable a la titularidad de los bienes y a las relaciones entre los socios/comuneros en las "sociedades civiles internas":
"el párrafo segundo del artículo 1669 CC dispone que las sociedades civiles internas, que describe su párrafo primero, "se regirán por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes". Ahora bien, las palabras iniciales del artículo 392 CC - "A falta de contratos" - muestran que, de "las prescripciones de este título [De la comunidad de bienes]", sólo son directamente aplicables a las sociedades internas aquellas normas que estructuran la titularidad sobre el patrimonio o fondo común; y que las relaciones entre los socios/comuneros se regirán, en principio, por las normas del contrato de sociedad";
4.- Una vez delimitadas las guras de la comunidad de bienes (que responde a un concepto estático) y las sociedades (que responden a un concepto dinámico), es preciso en cuanto a estas últimas, dado su distinto régimen legal, diferenciar entre las sociedades civiles ( arts. 1655 CC ) y las sociedades mercantiles ( arts. 116 Ccom ). Distinción que ha abordado también de forma reiterada la jurisprudencia de esta sala, destacando como elemento determinante de la distinción, para calicar la naturaleza de la sociedad, la nota de la "mercantilidad" de la actividad que integra el objeto social, cuando no se cumplen las formalidades legales exigibles para su constitución, y ello con independencia de la denominación de "sociedad civil" que se pueda consignar en el pacto constitutivo, denominación que per se no altera aquella naturaleza ( sentencias de 3 de abril de 1991 , 30 de mayo de 1992 , y 21 de junio de 1998 ).
5.- En este sentido, la jurisprudencia mantiene la tesis que distingue las sociedades civiles de las mercantiles (que no sean de capital, a las que son aplicables el principio de mercantilidad por la forma ex art. 2 LSC ) atendiendo al criterio de la materia, el objeto social, o su nalidad, de manera que serán mercantiles las sociedades constituidas para la realización de actos de comercio ("ejercicio del comercio"), y civiles cuando no concurra tal circunstancia. Por ello, no cabe considerar civil a la sociedad cuando su dedicación es una actividad comercial ( sentencia 1177/2006, de 20 de noviembre ).
La sentencia 919/2002, de 11 octubre , arma que "en cuanto a la existencia de la sociedad mercantil irregular es de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial recogida en la sentencia de 8 de julio de 1993 , que cita las de 3 de abril , 11 de junio y 6 de noviembre de 1991 según la cual "desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la existencia de la sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las operaciones que la sociedad había de desarrollar, con lo que se viene a aplicar el criterio objetivo que la doctrina cientíca mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad" [...]". Y aclara que el carácter irregular de la sociedad, por la falta de la inscripción en el Registro Mercantil ( art. 39 LSC ) "no desnaturaliza tal carácter mercantil en las relaciones mediantes entre los socios ... siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las de las colectivas [...]".
6.- Este carácter de sociedad mercantil irregular y la remisión de su régimen jurídico al propio de las sociedades colectivas en sus relaciones externas, ya fue acogida por la sentencia de 20 de febrero de 1988 con cita expresa de la de 21 de junio de 1983:
"ya esta Sala en Sentencia de 21 de junio de 1983 admitió la existencia de sociedad irregular mercantil concertada en documento privado y aun de forma verbal, siempre que su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de sociedades a las colectivas, con aplicación de la normativa especíca del Código de Comercio, tal como establece también la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 junio 1985 al decir que "es insuciente la voluntad de los socios de acogerse al régimen de la sociedad civil, pues las normas mercantiles aplicables son, muchas de ellas, de carácter imperativo por estar dictadas en interés de terceros o del tráco"".
Esta jurisprudencia se reitera en la sentencia 1280/2006, de 19 de diciembre , diferenciando el plano de las relaciones con terceros y el de los pactos entre los socios:
"la sociedad irregular con actividad mercantil ha de regirse por las normas de la sociedad colectiva respecto de terceros y por sus pactos entre los socios ( Sentencias de 21 de abril de 1987 , 20 de febrero de 1988 , 16 de marzo de 1989 , etc.) y en cuanto ha enfatizado que el carácter irregular de la sociedad no puede ser invocado por los socios para impedir el cumplimiento de las obligaciones contraídas ( Sentencias de 17 de septiembre de 1984 , 13 de marzo de 1989 )".
Y nuevamente, la sentencia de 12 de septiembre de 2008 dice que la responsabilidad de los socios en la sociedad colectiva se rige por la norma del artículo 127 del Código de Comercio , norma de derecho necesario que no puede excluirse. Ello comporta la responsabilidad de todos los socios por las operaciones efectuadas por quien tenía no sólo poder para administrar, sino legitimación general para contratar en nombre de la sociedad, extremo éste que no se ha cuestionado en la litis (conforme a la cláusula IX "la rma social de la comunidad la obtendrán solidariamente cualquiera de los cinco comuneros").
7.- Mas recientemente, la sentencia del Pleno de la sala 469/2020, de 16 de septiembre , identicó las notas caracterizadoras de las denominadas comunidades "funcionales" o "empresariales", que transcienden la mera copropiedad, actuando unicadamente en el tráco, asimilando sus características a las propias de las de las sociedades irregulares de tipo colectivo;
"se trata de una comunidad de bienes -de las también denominadas doctrinalmente como "dinámicas" o "empresariales"- que presenta las siguientes notas: (i) origen convencional, formalizada en escritura pública;
(ii) vinculada funcionalmente a la actividad empresarial de explotación de [...]); (iii) que presenta características propias de las sociedades irregulares [de tipo colectivo]; (iv) dotada de una organización estable, a través de un órgano de administración regulado en sus estatutos (con atribución de amplias facultades de gestión y representación) y nanciero-contable (igualmente regulada en sus estatutos); (v) que actúa en el tráco como centro de imputación de determinados derechos y obligaciones, entre ellos los de naturaleza tributaria, como sujeto autónomo u obligado tributario ( art. 35.2 de la Ley General Tributaria ); (vi) además, ostenta legalmente la condición de empresario a efectos laborales ( art. 1 del Estatuto de los Trabajadores ); (vii) y por ello tiene legalmente reconocido algunos de los efectos propios de la personalidad jurídica; (viii) y entre estos efectos debe incluirse el del reconocimiento de su legitimación y capacidad procesal cuando la acción que ejercite ( art.
6.1. LEC) o frente a la que se deenda ( art. 6.2 LEC ) esté vinculada a alguno de los derechos u obligaciones cuya titularidad ostente, como sucede en este caso".
8.- Una vez reconducido el régimen jurídico aplicable en estos casos al propio de las sociedades colectivas, como modalidad de sociedad mercantil personalista, resultan de aplicación las previsiones del art. 127 Ccom , conforme al cual "todos los socios que formen la compañía colectiva, sean o no gestores de la misma, estarán obligados personal y solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y por cuenta de la compañía, bajo la rma de ésta y por persona autorizada para usarla".
9.- Esto es lo que sucede en el caso de la litis, cuyo objeto es una reclamación de cantidad por los géneros suministrados por el actor a la entidad " DIRECCION001, C.B.", precio que se reclama a uno de los comuneros/ socios bajo la tesis de que el demandado es socio de una sociedad mercantil irregular, por tener esta naturaleza aquella comunidad y, por tanto, responsable solidario de esa deuda.
Ya vimos que el título constitutivo de la citada entidad incurre en confusión al utilizar indistintamente las expresiones de "comunidad de bienes" y de "sociedad civil". También vimos que entre las actividades de dicha comunidad, además de la agricultura, de naturaleza civil, guran otras claramente mercantiles como "la venta en general de productos alimenticios".
Además, en la cláusula IV, relativa a la duración de la "comunidad" se pacta por tiempo indenido "y siempre que la explotación de la referida empresa resulte rentable a juicio de los socios"; en la cláusula VI se concretan las aportaciones al "capital" de la entidad por un total de quince millones de pesetas; en la cláusula VII, relativa a los "derechos y obligaciones" de los partícipes se pacta que estos "percibirán en igual proporción las ganancias y, en su caso, las pérdidas". Finalmente, en la cláusula IX, relativa a la "responsabilidad de los comuneros" se acuerda que "todas las obligaciones legales, laborales, scales y administrativas competen en igual grado de responsabilidad de los comuneros". Y el propio contrato de suministro (de una cantidad de cereales por el importe adeudado) pone de maniesto el ejercicio de esa actividad empresarial de forma efectiva.
10.- Proyectando la jurisprudencia antes reseñada sobre este caso, no cabe calicar a la entidad " DIRECCION001 , C.B." de comunidad de bienes estática, porque no se destina a la mera administración de unos bienes, con nalidad de aprovechamiento y conservación, sino a la explotación económica de un negocio de transformación y venta de todo tipo de productos alimenticios ( sentencias 93/2016, de 19 de febrero ). Resulta asimilable, por tal motivo, a las sociedades irregulares de tipo colectivo ( sentencia 469/2020, de 16 de septiembre ) a los efectos de la aplicación del régimen de responsabilidad por las deudas sociales del art. 127 Ccom .
11.- En consecuencia, no se puede negar la legitimación pasiva del demandado, como socio de dicha entidad, pues no estamos en el caso de una comunidad de bienes sometida, también en las relaciones externas frente a terceros, al régimen del condominio de los arts. 392 y ss CC , en las que esta sala ha mantenido la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario que obliga a demandar a todos los comuneros cuando la demanda afecte o se dirija contra la comunidad ( sentencias de 28 de julio de 1999 y 336/2005, de 13 de mayo ), en defecto de lo cual se produciría la consecuencia prevista en el art. 420.3 LEC , con anulación y retroacción de las actuaciones a la audiencia previa; sino que nos encontramos ante una relación jurídica asimilable a la de una sociedad irregular de tipo colectivo, en la que es predicable el régimen de responsabilidad solidaria propio de este tipo social.
12.- Por lo expuesto procede estimar el recurso interpuesto con devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial para que resuelva, con carácter preferente, sobre el resto de las cuestiones planteadas, y no resueltas, en particular, sobre si en la fecha en que surgió la deuda reclamada el recurrente seguía siendo o no partícipe de la entidad " DIRECCION001, C.B." o, en su caso, sobre la previa excusión del haber social ( art. 237 LSC ).
Con ello resulta ya innecesario abordar el examen del recurso extraordinario de infracción procesal, que el recurrente ha formulado como subsidiario para el solo caso de desestimación del recurso de casación".
En el caso concreto que nos ocupa esta Sala disiente del régimen de responsabilidad solidaria al que llega el Juez a quo aplicando la línea jurisprudencial citada en el auto recurrido, pues como es de ver en las numerosas sentencias citadas en el transcrito fundamento de derecho tercero de la STS 662/2020, la aplicación del régimen que equipara las comunidades de bienes constituidas con una finalidad lucrativa empresarial a las sociedades mercantiles irregulares, resultando aplicable a éstas el régimen de la responsabilidad solidaria propio de este tipo social, tiene lugar cuando los comuneros desarrollan una actividad comercial en dicho local con una finalidad lucrativa, lo que no ocurre en el presente supuesto, donde la actividad lucrativa es desarrollada por algún condómino con personas que no forman parte de la comunidad sobre el local.
En realidad nos encontramos ante una reclamación formulada por parte de un comunero (Dña. Tamara, que actúa en su propio nombre y en representación de dos de sus hijos) frente a otros dos comuneros (D. Eliseo y su esposa), Dña. Rosario (que no forma parte de la comunidad propietaria del inmueble), sus tres hijas (que podrían llegar a ostentar la cualidad de comuneros) y la entidad que constituyeron D. Eliseo y D. Carlos Daniel (que tampoco formó parte de la copropiedad del bien, pero sí de la comunidad de bienes que desarrolló la actividad lucrativa - DIRECCION000 CB-).
No estamos en presencia de una compañía de comercio en la que los encargados de su gestión social contravinieren lo dispuesto en el artículo 119 C de C y que, por ello, son responsables para con las personas extrañas a la compañía con quienes hubieren contratado en nombre de la misma.
Estamos en presencia de una reclamación de un comunero contra otros dos, un tercero ajeno a la copropiedad del bien y tres personas que ostentan una expectativa sobre una cuota parte de dicho bien; y a falta de una petición concreta por parte de la demandante, un pronunciamiento expreso por parte de la Sentencia que se ejecuta y/o un pacto concreto de las partes para sujetar la responsabilidad al régimen de la solidaridad, prevalece el régimen general previsto en los artículos 1137 y 1138 del Código Civil, que establecen: " La concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una sola obligación no implica que cada uno de aquellos tenga derecho a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente, las cosas objeto de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria" (art. 1137). "Si del texto de las obligaciones a que se refiere el artículo anterior no resulta otra cosa, el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos y otros" (art. 1138).
En el caso concreto que nos ocupa, la obligación derivada de la ejecución de la sentencia de 21 de abril de 2020 es claramente divisible entre los deudores que han de cumplir con la misma, sin que resulte de aplicación otro régimen que no sea el expresamente previsto para las obligaciones civiles, como se ha argumentado. Por ello, la Sala entiende que debe revocarse el auto recurrido y debe estimarse la oposición a la ejecución planteada por la representación procesal de Dña. Rosario, dejando sin efecto el despacho de ejecución por importe de 12.434,95 euros dirigido contra la indicada señora.
QUINTO.- Habiéndose estimado el recurso de apelación no procede un pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta segunda instancia, ex artículo 398 de la LEC.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
