Auto Civil 85/2022 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 222/2022 de 07 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación por la parte actora o ejecutante la sociedad mercantil Banco Santander S.A. contra el auto de fecha treinta del mes de julio del año 2.021 dictado por el juzgado de primera instancia número uno de Arenas de San Pedro (Ávila) en la pieza separada de oposición a la ejecución de título no judicial registrada con el número 23/2.021/01 por el cual se acuerda estimar parcialmente la oposición formulada por la representación procesal de la parte demandada o ejecutada D. Julio y Dª. María Antonieta, acordándose la improcedencia de la ejecución despachada conforme al auto de fecha quince del mes de marzo del año 2.021, y todo ello sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas procesales en la primera instancia.

El auto objeto del presente recurso de apelación estima una de las causas de oposición alegadas por la parte demandada o ejecutada D. Julio y Dª María Antonieta y en concreto estima la causa de oposición consistente en la nulidad por abusividad de la cláusula contractual séptima denominada "supuesto de vencimiento anticipado".

SEGUNDO.- Son hechos no discutidos por ninguna de las dos partes procesales ni por la parte actora o ejecutante la sociedad mercantil Banco Santander S.A. ni por la parte demandada o ejecutada D. Julio y Dª María Antonieta los siguientes:

A.- Con fecha de veintiuno del mes de marzo del año 2.021 se celebró un contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca mediante escritura pública otorgada ante el notario con residencia en Madrid D. Enrique José Rodríguez Cativiela con el número 262 de su protocolo siendo parte prestamista la parte actora o ejecutante la sociedad mercantil Banco Santander S. A. y parte prestataria y deudora hipotecante la parte demandada o ejecutada D. Julio y Dª. María Antonieta.

B.- En dicho contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca se pactó como cláusula contractual séptima denominada "supuestos del vencimiento anticipado" que "no obstante la fecha de vencimiento establecida para este contrato en el apartado segundo de esta cláusula primera, se pacta expresamente que el prestatario perderá el derecho a utilizar el plazo y la entidad acreedora podrá declarar vencido el presente préstamo y reclamar anticipadamente la devolución del capital prestado o , en su caso, de la parte del mismo no amortizada, intereses, demoras y demás gastos pactados, y exigir todo ello judicial o extrajudicialmente, ejercitando las acciones correspondientes, incluso, en su caso, la acción hipotecaria, en los siguientes supuestos:

7.1.1.- Por falta de pago a sus vencimientos de cualquier cuota de amortización de capital y /o, intereses a que se refiere esta cláusula primera".

C.- Con fecha de veinte del mes de enero del año 2.021 se otorgó ante la notaria con residencia en Madrid Dª. Ana María Carrión Abedul acta del documento fehaciente de liquidación con el número ochenta de su protocolo del antes mencionado contrato de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca a día de veinte del mes de agosto del año 2.018 por cuantía total de 18.274,60 euros de los cuales 13.977,37 euros corresponden a capital pendiente de pago, 1.022,63 euros corresponden a cuotas de capital impagadas, 3.090,75 euros corresponden a intereses ordinarios impagados, 37,13 euros corresponden a intereses ordinarios sobre el capital pendiente de pago y 146,72 euros corresponden a intereses moratorios.

TERCERO.- Antes de entrar a conocer sobre los concretos motivos o sobre las concretas causas del recurso de apelación interpuesto por la parte actora o ejecutante la sociedad mercantil Banco Santander S.A., se debe indicar que, como es sabido, a partir de los principios de tutela judicial efectiva, la ley de enjuiciamiento civil de siete del mes de enero del año dos mil regula en sus artículos 517 y siguientes el proceso de ejecución forzosa dirigido a obtener esa efectividad y ejecutividad de la resoluciones judiciales y de determinados títulos no judiciales, de suerte que establece un sistema de ejecución basado en la unidad, a modo de proceso sumario, con limitación de los motivos y causas de oposición, al objeto de que ésta se paralice sólo en los casos previstos por la ley, pero garantizando a la parte ejecutada los medios, formas y plazos de oponerse a esa ejecución, para evitar que la misma se lleve a cabo inadecuadamente, de modo que, si dicha parte ejecutada no lleva a cabo su oposición en la forma y plazo legalmente previsto, la ejecución deberá seguir imparablemente adelante.

De ahí que los motivos de oposición a una ejecución de títulos judiciales sean tasados, es decir, únicamente pueden ser alegados como motivos de oposición a una ejecución de títulos judiciales los previstos en el artículo 556 de la ley de enjuiciamiento civil, a saber:

a.- Pago o cumplimiento de lo ordenado en sentencia que habrá de justificarse documentalmente.

b.- Caducidad de la acción ejecutiva.

c.- Los pactos y transacciones que se hubieren convenido para evitar la ejecución, siempre que los pactos consten en documento público.

Del mismo modo los motivos de oposición a una ejecución de títulos no judiciales son tasados, es decir, únicamente pueden ser alegados como motivos de oposición a una ejecución de títulos no judiciales los previstos en el artículo 557 de la ley de enjuiciamiento civil, a saber:

a.- Pago, que pueda acreditar documentalmente.

b.- Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva.

c.- Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie.

d.- Prescripción y caducidad.

e.- Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente.

f.- Transacción, siempre que conste en documento público.

g.- Que el título contenga cláusulas abusivas.

Los artículos 556 a 561 de la ley de enjuiciamiento civil regulan un incidente de oposición a la ejecución a través del cual la parte ejecutada puede alegar la falta de ciertos presupuestos procesales de la ejecución forzosa o alegar determinados hechos que constituyen excepciones materiales que fundamentan la inexistencia de acción ejecutiva del ejecutante.

En el supuesto que nos ocupa, y tratándose, se reitera, de la ejecución de un título no judicial, habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 557 de la ley de enjuiciamiento civil; regula este articulo los motivos de fondo de oposición a la ejecución de títulos no judiciales.

Además de por los motivos de fondo previstos, la parte ejecutada puede también oponerse a la ejecución por defectos procesales y en este sentido se regulan en el artículo 559 de la citada ley procesal. En cuanto a los motivos de oposición por defectos procesales hay que decir que tienen en común el consistir en la falta de presupuestos procesales de la ejecución forzosa o defectos de la demanda ejecutiva, por lo que su estimación daría lugar a la nulidad del proceso de ejecución.

CUARTO.- Sentado lo anterior, la primera cuestión a resolver es si dentro de un procedimiento de ejecución de título no judicial cabe resolver al amparo del artículo 557 apartado primero y párrafo séptimo sobre la nulidad o validez de cualquier cláusula contractual que pueda ser considerada como abusiva, y que esté incluida dentro del título objeto de ejecución, al amparo de la legislación en materia de derecho de consumo o si por el contrario se exige que tal cláusula contractual constituya el fundamento de la ejecución o haya determinado la cantidad exigible, tal y como exige el artículo 695 apartado primero y párrafo cuarto de la ley de enjuiciamiento civil para el caso de oposición en los procedimientos de ejecución sobre bienes inmuebles objeto de derecho real de hipoteca, en una interpretación integradora de los mencionados artículos 557 y 695 de la ley de enjuiciamiento civil.

La presente cuestión objeto de debate ha sido resuelta de manera unánime por la jurisprudencia menor de las audiencias provinciales en el sentido de que, aunque el artículo 557 de la ley de enjuiciamiento civil no lo exija de modo expreso, en todo caso, para estimar como causa de oposición la existencia de cláusulas abusivas, tales cláusulas han de ser el fundamento de la ejecución o han de determinar la cantidad exigible.

Así en este sentido el auto de la sección tercera de la audiencia provincial de Valladolid de fecha veintiséis del mes de noviembre del año 2.019 afirma que, "como bien expresa la resolución impugnada, una buena parte de las cláusulas cuya nulidad se reproduce en este recurso no fundamentan la ejecución ni influyen en la determinación de la cantidad que se exige (comisiones, gastos a cargo del prestatario, renuncia a la notificación de la cesión del crédito), por lo que las pretensiones que respecto de las mismas se entiendan procedentes por dicha fiadora deberán ser ejercitadas en el procedimiento declarativo correspondiente ante el juzgado objetivamente competente para ello, que no es el que conoce de la ejecución. Ello por cuanto que, aunque en la ejecución ordinaria no existe una previsión idéntica a la del artículo 695 de la ley de enjuiciamiento civil regla cuarta, referido a las ejecuciones hipotecarias, en la que se establece que sólo es dable alegar la existencia de cláusulas abusivas cuando constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad exigible, sin embargo ante la naturaleza especial del proceso de ejecución en el que no se dicta ninguna resolución estimando o desestimando un derecho y que la oposición a la ejecución está basada en motivos concretos cuya finalidad es estimar o desestimar si la ejecución está o no bien despachada, debe entenderse que, cuando de oficio pueden apreciarse cláusulas abusivas ( artículo 552.1 de la ley de enjuiciamiento civil) o cuando puede oponerse su existencia ( artículo 557.1.7ª de la ley de enjuiciamiento civil), no es posible apreciar o alegar en el procedimiento de ejecución ordinaria cualquier posible cláusula abusiva que se hubiera incluido en el contrato, sino solamente aquellas que fundamenten la ejecución o la cantidad exigible. En definitiva, declarar la nulidad de una cláusula abusiva de un contrato sin ninguna consecuencia para la ejecución, resulta improcedente jurídicamente y deberá la parte acudir al procedimiento declarativo que corresponda".

En igual sentido el auto de la sección tercera de la audiencia provincial de Burgos de fecha treinta del mes de septiembre del año 2.019 afirma que "se discrepa de tal alegación pues, aunque en la ejecución ordinaria no existe una previsión idéntica a la del artículo 695 de la ley de enjuiciamiento civil regla cuarta en la que se establece que sólo es dable alegar la existencia de cláusulas abusivas cuando constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad exigible. Ante la naturaleza especial del proceso de ejecución en el que no se dicta ninguna resolución estimando o desestimando un derecho y que la oposición a la ejecución está basada en motivos concretos cuya finalidad es estimar o desestimar si la ejecución está o no bien despachada, debe entenderse que, cuando de oficio pueden apreciarse cláusulas abusivas ( artículo 552.1 de la ley de enjuiciamiento civil) o cuando puede oponerse su existencia ( artículo 557.1.7ª de la ley de enjuiciamiento civil), no es posible apreciar o alegar en el procedimiento de ejecución ordinaria cualquier posible cláusula abusiva que se hubiera incluido en el contrato, sino solamente aquellas que fundamenten la ejecución o la cantidad exigible. En definitiva, declarar la nulidad de una cláusula abusiva de un contrato, sin ninguna consecuencia para la ejecución, resulta improcedente jurídicamente y deberá la parte acudir al procedimiento declarativo que corresponda.

Así se pronuncia el auto apelado cuando dice que no son objeto de control en el proceso ejecutivo aquellas cláusulas que, aun pudiendo ser abusivas, se muestran neutras en cuanto a la ejecución despachada en el sentido de que ni son motivo del despacho, ni sirven para cuantificar la deuda reclamada. En consecuencia a criterio de la juzgadora a quo las cláusulas cuya nulidad pretende la ejecutada (cláusula suelo, redondeo al alza, intereses de demora), no han sido determinantes para que la parte ejecutante presente la ejecución, ni han sido determinantes de la cantidad exigible, y por eso solo se centra en examinar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado".

En efecto, como es sabido, una de las novedades más significativa de la ley 1/2013, de catorce del mes de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de la deuda y alquiler social, fue la inserción de trámites específicos en el seno de la ejecución para controlar las cláusulas abusivas que pudiera contener el título. La citada norma erigió una doble barrera de protección del deudor frente a tales cláusulas, estableciendo tanto un control de oficio por el juez con carácter previo al despacho de ejecución ( artículo 552.1.II de la ley de enjuiciamiento civil), como a instancia del ejecutado incorporando una nueva causa a la lista tasada de motivos de oposición ( artículos 557.1.7 y 695.1.4 de la ley de enjuiciamiento civil).

Esta sala, por aplicación de un criterio de coherencia y congruencia, se muestra conforme con interpretar y aplicar el actual artículo 557.1.7 de la ley de enjuiciamiento civil de igual manera que el artículo 695.1.4 de la misma ley previsto para el procedimiento de ejecución hipotecaria, según redacción dada por la ley 1/2013, de catorce del mes de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Así, este último precepto, al contemplar las diferentes causas de oposición a la ejecución hipotecaria, establece que "en los procedimientos a que se refiere este capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: (...) 4ª. El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".

Decimos que una interpretación coherente y armónica de ambos preceptos deberá tender a una aplicación uniforme, pues carecería de sentido que en una ejecución especial, como es la hipotecaria, se exigiera, para estimar la oposición del ejecutado, que la cláusula abusiva "constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible" y que, por el contrario, en el caso de la ejecución ordinaria o común (ex artículo 517.1.4 de la ley de enjuiciamiento civil), en la que el acreedor puede dirigirse no sólo contra el bien hipotecado, sino contra todos los bienes del deudor, fuera posible plantear la nulidad de una cláusula por abusiva a pesar de no presentar ninguna conexión con la cantidad exigible que es objeto de liquidación por el acreedor ejecutante. No podemos ignorar que los preceptos introducidos por la ley 1/2013 de catorce del mes de mayo pretendían proteger al consumidor frente a cláusulas abusivas en el seno de los procedimientos de ejecución, evitando con ello que los ejecutados tuvieran que acudir a un proceso declarativo para hacer valer sus derechos como consumidores, pero esta tutela no puede extender los motivos de oposición a la nulidad de cláusulas que son ajenas a la pretensión que sirve de fundamento de la demanda ejecutiva, siendo dicho ámbito el propio del proceso declarativo de nulidad ( artículo 564 de la ley de enjuiciamiento civil).

Por tanto, lo verdaderamente importante a efectos ejecutivos, no es si una determinada cláusula que integra el título ejecutivo puede ser considerada como abusiva y, por tanto, nula, lo que podría ser incluso declarado de oficio por los tribunales, sino que se exige por el legislador expresamente que la citada cláusula sirva de fundamento de la ejecución o hubiese determinado la cantidad exigible, esto es, que su aplicación resulte esencial para la liquidación de la deuda.

Lo anterior no empece a que la parte prestataria pueda instar el procedimiento declarativo que corresponda para hacer valer sus pretensiones y, de esta manera, obtener la restitución de las cantidades que en su caso le correspondan como efecto de la declaración de nulidad de las cláusulas contractuales que se declaren abusivas, pero lo que en ningún caso resulta admisible es pretender un pronunciamiento declarativo de nulidad de unas cláusulas incluidas en el contrato o póliza de préstamo que no han tenido influencia alguna ni en el despacho de ejecución ni en la fijación de la cantidad exigible, puesto que tal pretensión resulta contraria a lo dispuesto en el artículo 557.1.7 interpretado conforme al artículo 695.1.4 ambos de la ley de enjuiciamiento civil.

QUINTO.- Entrando a conocer sobre la primera causa o el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora o ejecutante la sociedad mercantil Banco Santander S.A. relativa a la validez o nulidad por abusividad de la cláusula contractual séptima denominada "supuestos de vencimiento anticipado", hay que señalar que sobre tal cuestión objeto de debate se ha pronunciado la sentencia del tribunal supremo de veintitrés del mes de diciembre del año 2.015 la cual sobre este particular afirma que "1.- En nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 1.129 del código civil prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor "pierde" el derecho a utilizar el plazo; y el artículo 1.124 del mismo código permite la resolución de las obligaciones bilaterales en caso de incumplimiento. A su vez, en el ámbito de los préstamos y créditos hipotecarios, tal posibilidad está expresamente contemplada en el artículo 693.2 de la ley de enjuiciamiento civil, siempre y cuando se haya pactado expresamente.

En términos generales, esta sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del código civil (sentencias de dos del mes de enero del año 2.006, cuatro del mes de junio del año 2.008, doce del mes de diciembre del año 2.008 o dieciséis del mes de diciembre del año 2.009, entre otras).

Así, la sentencia 792/2.009, de dieciséis del mes de diciembre, con base en el artículo 1.255 del código civil, reconoció la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos "cuando concurra justa causa (verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial), como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo".

A su vez, en la sentencia de diecisiete del mes de febrero del año 2.011, señalamos: " Esta sala tiene declarado en sentencia número 506/2.008, de cuatro del mes de junio, que, si ciertamente la doctrina del tribunal supremo abogó inicialmente (en la sentencia que cita la parte recurrente de veintisiete del mes de marzo del año 1.999) por la nulidad de tales cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios, con invocación de la legislación hipotecaria y con referencia también a los artículos 1.125 y 1.129 del código civil, no puede desconocerse que este pronunciamiento, que no tuvo acceso al fallo y se emitió obiter dicta, en un supuesto además en que se estipularon una serie de condiciones que desvirtuaban el contenido del préstamo y suponían prerrogativas exorbitantes y abusivas para el banco prestamista, no fue seguido por otras resoluciones posteriores en las que esta sala, con carácter general, ha mantenido como válidas estas cláusulas; por ejemplo, en sentencia de nueve del mes de marzo del año 2.001 y también, en el ámbito del contrato de arrendamiento financiero, en la de siete del mes de febrero del año 2.000".

La citada sentencia 506/2.008, de cuatro del mes de junio, precisó que, atendiendo a los usos de comercio, y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existían argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1.255 del código civil), cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, entre las que se incluye el impago de las cuotas de amortización de un préstamo.

Y en la sentencia 470/2.015, de siete del mes de septiembre, a propósito de un contrato de financiación de compraventa de bienes muebles a plazos, establecimos que la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos, cuando dejan de pagarse al menos dos plazos, no puede ser considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato. El tribunal de justicia de la unión europea tiene establecido que están excluidas del ámbito de aplicación de la directiva 93/13 las disposiciones legales y reglamentarias de un estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por todas, sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de treinta del mes abril del año 2.014, asunto C-280/13).

2.- En cuanto a la jurisprudencia del tribunal de justicia de la unión europea, la sentencia de catorce del mes de marzo del año 2.013, asunto C-415/11, sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: "En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la abogado general en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo".

3.- Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues, aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual ( artículo 693.3 párrafo segundo de la ley de enjuiciamiento civil, en la redacción actual dada por ley 19/2.015, de trece del mes de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Sin que el hecho de que la cláusula sea enjuiciada en el marco de una acción colectiva impida dicho pronunciamiento, pues precisamente lo que procede ante ese tipo de acción es un control abstracto de validez y abusividad. Por ello, la audiencia únicamente se pronuncia sobre la nulidad de la cláusula y no sobre su aplicación.

4.- Consecuentemente, debe confirmarse la sentencia en cuanto declara la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable. Pero ha de tenerse presente que la abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita".

Por su parte la sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiséis del mes de enero del año 2.017, que resuelve una de las cuestiones prejudiciales planteadas por un tribunal español que requirió la interpretación de tal tribunal europeo sobre la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, tal como viene dispuesta en la mayoría de los contratos de préstamo con garantía de derecho real de hipoteca, declaró que el artículo tercero y apartado primero y el artículo cuarto de la directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que "Por lo que se refiere a la apreciación por parte de un tribunal nacional del eventual carácter abusivo de una cláusula relativa al vencimiento anticipado por incumplimientos de las obligaciones del deudor durante un período limitado, incumbe a ese tribunal nacional examinar, en particular, si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y si el derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo".

En resumen, lo que establece esta importante sentencia es un criterio que el juez nacional debe utilizar para decidir si una cláusula de vencimiento anticipado es abusiva; criterio que obliga al juez a examinar si la facultad que se concede al profesional de declarar el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo está supeditada al incumplimiento por parte del consumidor de una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual; además, si esa facultad está prevista para los casos en los que tal incumplimiento tiene carácter suficientemente grave en relación con la duración y la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas generales aplicables en la materia en ausencia de estipulaciones contractuales específicas y, por último, si el derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo.

Más recientemente la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha doce del mes de febrero del año 2.020 en un supuesto de supuesta abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado dentro de un contrato de préstamo personal afirma que "1.- Aunque los pronunciamientos previos de esta sala sobre el vencimiento anticipado, sintetizados y sistematizados en la sentencia de pleno 463/2.019 de once del mes de septiembre, se han referido a préstamos con garantía hipotecaria, algunas de las consideraciones contenidas en nuestra jurisprudencia son también aplicables a préstamos personales como el presente.

2.- Con carácter general, esta sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del código civil ( sentencias 506/2.008 de cuatro del mes de junio o 792/2.009 de dieciséis del mes de diciembre).

Es decir, la posible abusividad provendría de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita. Así, la sentencia 506/2.008 de cuatro del mes de junio declaró: "como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, como la convenida, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1.255 del código civil), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo. Y en el presente caso tuvo por cierto el juzgado (y después confirmó la audiencia) que, transcurrido el periodo de carencia convenido, "desde el mes de septiembre del año 1.995 nunca existió saldo suficiente para abonar las amortizaciones del préstamo hasta el mes de abril del año 1.996".

Por otra parte, la tesis expuesta sobre la validez de las citadas cláusulas de vencimiento anticipado ha venido a ser respaldada, a nivel legislativo, por la dicción literal del artículo diez de la ley 28/1.998 de trece del mes de julio de venta a plazos de bienes muebles, o del citado por la sentencia recurrida, el artículo 693.2 de la ley de enjuiciamiento civil de siete del mes de enero del año 2.000, expresamente referido a la ejecución hipotecaria.

Lo hasta ahora expuesto no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario, como así ocurrió en el supuesto resuelto por la sentencia de dos del mes de noviembre del año 2.000.

3.- En todo caso, haciendo nuestra la jurisprudencia del tribunal de justicia de la Unión Europea ( sentencias del tribunal de justicia de la Unión Europea de catorce del mes de marzo del año 2.013, asunto C-415/11 Aziz, y de veintiséis del mes de enero del año 2.017, asunto C- 421/14, Banco Primus; y autos del tribunal de justicia de la Unión Europea de once del mes de junio del año 2.015, asunto C-602/13, y de ocho del mes de julio del año 2.015, asunto C-90/14), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial, y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

4.- A diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato (sentencia 463/2.019 de once del mes de septiembre). En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del tribunal de justicia de la Unión Europea sobre la aplicación supletoria de una norma de derecho nacional en casos en los que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintiséis del mes de marzo del año 2.019).

5.- Pero es que, además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado, no sólo como pacto, sino como previsión legal ( artículos 693.2 de la ley de enjuiciamiento civil y 24 de la ley de contratos de crédito inmobiliario), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

6.- Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del tribunal de justicia de la Unión Europea. Así la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintiséis del mes de enero del año 2.017, caso Banco Primus, asunto C-421/14, declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado, que: "Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo siete de la directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional, que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo tercero y apartado primero de la misma directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el tribunal de justicia ya ha declarado que la directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" (en el sentido del artículo tercero y apartado primero de esa directiva) de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de once del mes de junio del año 2.015 (tribunal de justicia de las comuniades europeas 2.015, 224), Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13, no publicado, EU:C:2015:397, apartados 50 y 54)".

7.- Razones por las cuales, el recurso de casación del prestatario debe ser estimado, sin perjuicio de las consecuencias que expondremos, una vez asumida la instancia, respecto de las acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad ejercitadas en la demanda".

En igual sentido la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha diecinueve del mes de febrero del año 2.020 (ponente D. Ignacio Sancho Gargallo) afirma que "2.- Estimación del motivo. Se cuestiona la validez de una cláusula de un contrato de préstamo personal concertado con un consumidor, que permite al prestamista vencer anticipadamente el préstamo ante el incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones de pago y amortización del crédito. En concreto si en los términos en que se ha introducido en las condiciones generales de la contratación, tiene la consideración de abusiva y, caso de declararse así, cuáles son sus consecuencias.

La sentencia de pleno 463/2.019 de once del mes de septiembre resolvió esta cuestión en relación a una cláusula de vencimiento anticipado de similares características incorporada en un contrato de préstamo hipotecario.

Recientemente, en la sentencia 101/2.020 de doce del mes de febrero nos hemos pronunciado ya sobre la cuestión que ahora nos interesa: el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal. Y lo razonado en esa sentencia resulta de aplicación al presente caso.

En este precedente partíamos de la siguiente consideración: la jurisprudencia no niega validez a la cláusula de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista en contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del código civil ( sentencias 506/2.008 de cuatro del mes de junio y 792/2.009 de dieciséis del mes de diciembre). En consecuencia, la posible abusividad puede provenir de los términos en los que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita.

Además, haciendo nuestra la jurisprudencia del tribunal de justicia de la Unión Europea ( sentencias del tribunal de justicia de la Unión Europea de catorce del mes de marzo del año 2.013, asunto C-415/11 Aziz, y veintiséis del mes de enero del año 2.017, asunto C-421/14, Banco Primus, y autos del tribunal de justicia de la Unión Europea de once del mes de junio del año 2.015, asunto C-602/13, y ocho del mes de julio del año 2.015, asunto C-90/14), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial, y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Razón por la cual, en el presente caso, debemos apreciar la abusividad de la cláusula que prevé el vencimiento anticipado (la decimosegunda), ya que se prevé por cualquier incumplimiento.

3.- En relación a las consecuencias derivadas de la apreciación de la abusividad de la cláusula, también debemos tener en cuenta que, a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato (sentencia 463/2.019 de once del mes de septiembre). Por ello, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del tribunal de justicia de la Unión Europea sobre la aplicación supletoria de una norma de derecho nacional en los casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintiséis del mes de marzo del año 2.019).

4.- Por otra parte, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado, no sólo como pacto, sino como previsión legal ( artículos 693.2 de la ley de enjuiciamiento civil y 24 de la ley de contratos de crédito inmobiliario), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

5.- Además, conforme a la doctrina del tribunal de justicia de la Unión Europea, recogida en el auto de once del mes de junio del año 2.015 (asunto C-602/13), no cabe salvar la abusividad de la cláusula porque no llegara a aplicarse en su literalidad, es decir, por haber soportado la entidad prestamista un período amplio de morosidad antes de ejercitarla.

6.- En consecuencia, procede estimar este motivo primero del recurso de casación y, por lo tanto no tener por vencido anticipadamente el préstamo. Consiguientemente, la reclamación de cantidad formulada por el banco en su demanda, sólo puede prosperar respecto de la cuotas vencidas e impagadas".

Por último y en igual sentido la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha diecinueve del mes de febrero del año 2.020 (ponente D. Rafael Saraza Jimena) afirma que "1.- El contrato en el que se inserta la cláusula de vencimiento anticipado es un contrato de financiación, al que es aplicable la ley 28/1.998 de trece del mes de julio reguladora de la venta a plazos de bienes muebles.

2.- En las sentencias 470/2.015 de siete del mes de septiembre y 705/2.015 de veintitrés del mes de diciembre declaramos que en los contratos de financiación de la compra de un bien mueble a plazos la cláusula que permite al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación a la compra del bien mueble a plazos cuando dejan de pagarse al menos dos plazos no puede ser considerada como cláusula abusiva, en tanto que es la simple transcripción del régimen legal que regula dicho contrato. El tribunal de justicia de la Unión Europea tiene establecido que están excluidas del ámbito de aplicación de la directiva 93/13 las disposiciones legales y reglamentarias de un estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones (por todas, sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de treinta del mes abril del año 2.014, asunto C-280/13).

3.- La ley 28/1.998 de trece del mes de julio en su artículo 10.2 otorga la facultad de vencimiento anticipado al financiador cuando se hayan impagado al menos dos plazos. El artículo catorce de dicha ley establece que "se tendrán por no puestos los pactos, cláusulas y condiciones de los contratos regulados en la presente ley que fuesen contrarios a sus preceptos o se dirijan a eludir su cumplimiento". Por tal razón, las cláusulas que, como la inserta en el contrato en el que la demandante basa su acción, permiten al financiador dar por vencido anticipadamente el préstamo por un impago de menor entidad, son nulas y han de tenerse por no puestas.

4.- Teniendo en cuenta que estas normas ( artículo 10.2 en relación con el artículo catorce de ley 28/1.998 de trece del mes de julio), cuando se aplican en un contrato concertado con un consumidor, pueden considerarse como una concreción de lo previsto en el artículo 82.1 del texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, pues la cláusula que permite el vencimiento anticipado del préstamo por un impago inferior a las dos cuotas es una cláusula no negociada que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, consideramos aplicable la doctrina establecida en la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintiséis del mes de enero del año 2.017, caso Banco Primus, asunto C-421/14, que declara: "Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo séptimo de la directiva 93/13, las prerrogativas del juez nacional, que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo tercero y apartado primero de la misma directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el tribunal de justicia ya ha declarado que la directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo", en el sentido del artículo tercero y apartado primero de esa directiva, de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de once del mes de junio del año 2.015 (tribunal de justicia de las comunidades europeas 2.015, 224), Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13, no publicado, EU:C:2015:397, apartados 50 y 54)".

5.- Por tanto, no es atendible el razonamiento empleado por los tribunales de instancia en el sentido de que no es relevante "la literalidad" de la cláusula sino cómo ha sido utilizada por el predisponente.

6.- Como hemos dicho en la sentencia 101/2.020 de doce del mes de febrero, a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado abusiva no compromete la subsistencia del contrato (sentencia 463/2.019 de once del mes de septiembre).

7.- Esta apreciación puede aplicarse también en este caso en que la cláusula de vencimiento anticipado no respeta la entidad mínima del incumplimiento que, de acuerdo con la ley, y de un modo imperativo en tanto que no puede ser modificada en perjuicio del consumidor, autoriza al predisponente a dar por vencido anticipadamente el préstamo de financiación.

8.- En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del tribunal de justicia de la Unión Europea sobre la aplicación supletoria de una norma de derecho nacional en los casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintiséis del mes de marzo del año 2.019)".

En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al presente supuesto objeto de recurso de apelación, no cabe duda alguna de que una cláusula redactada en términos tales que permitan que cualquier incumplimiento, incluso de una sola cuota, permita el vencimiento anticipado del préstamo es nula según la jurisprudencia del tribunal supremo y del tribunal de justicia de la unión europea. Debemos, por lo tanto, partir de la abusividad de una cláusula, como la que nos ocupa, que permite el vencimiento del contrato por cualquier incumplimiento en el pago de la parte prestataria, incluso de una única cuota. Se trata de una condición general predispuesta que permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita. Pero la concreta redacción de la cláusula de vencimiento anticipado en este supuesto permite apreciar el desequilibrio que se produciría en los derechos y obligaciones de las partes si la misma se interpreta en el sentido de permitir que la entidad bancaria declare vencido el préstamo por cualquier falta de pago incluso de una única mensualidad y por tanto ante un incumplimiento contractual no grave, teniendo en cuenta la duración del contrato de préstamo.

Por ello, la cláusula es nula y la consecuencia indudable será la expulsión del contrato. En este sentido la citada sentencia del tribunal de justicia de la unión europea de veintiséis del mes de enero del año 2.017 recuerda que el juez nacional está obligado a dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva para que no surta efectos vinculantes respecto del consumidor, sin que esté facultado para variar su contenido. El contrato subsiste, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible (párrafo 71 de la citada sentencia).

SEXTO.- Declarada la nulidad por abusividad, o al menos declarado que no es oponible frente a unos consumidores o usuarios cuales son D. Julio y Dª. María Antonieta, de la cláusula contractual séptima apartado primero y párrafo primero denominada "supuestos de vencimiento anticipado" que literalmente afirma que "7.1.- Principales supuestos de vencimiento anticipado.- No obstante la fecha de vencimiento establecida para este contrato en el apartado segundo de esta cláusula primera, se pacta expresamente que el prestatario perderá el derecho a utilizar el plazo y la entidad acreedora podrá declarar vencido el presente préstamo y reclamar anticipadamente la devolución del capital prestado, o, en su caso, de la parte del mismo no amortizada, intereses, demoras y demás gastos pactados, y exigir todo ello judicial o extrajudicialmente, ejercitando las acciones correspondientes, incluso, en su caso, la acción hipotecaria, en los siguientes supuestos: 7.1.1. Por falta de pago a sus vencimientos de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses a que se refiere esta cláusula primera", a continuación se debe examinar cuáles son las consecuencias de tal declaración de nulidad, o al menos de la declaración de no oposición frente a unos consumidores y usuarios, de una cláusula de vencimiento o de resolución anticipada de un contrato de préstamo bien sea con garantía personal o bien sea con garantía de derecho real de hipoteca dentro de un procedimiento de ejecución de título no judicial.

Sobre tal cuestión existen dos posiciones jurisprudenciales dentro de las audiencias provinciales y ambas posiciones jurisprudenciales están basadas en las sentencias de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fechas doce y diecinueve del mes de febrero del año 2.020, las cuales resuelven cuáles son las consecuencias de tal declaración de nulidad, pero en procedimiento declarativos ordinarios y no en procedimientos de ejecución de títulos no judiciales.

En este sentido la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha doce del mes de febrero del año 2.020 afirma que "Asunción de la instancia. Consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

1.- La estimación de los motivos de casación relativos al vencimiento anticipado supone que, por los mismos argumentos, deban estimarse también los recursos de apelación formulados por los demandados en lo relativo a dicha cláusula.

2.- No obstante, la controversia litigiosa no se ciñe al ejercicio de una acción para la declaración de abusividad de unas cláusulas contractuales, puesto que no tiene su origen en una acción individual de nulidad ejercitada por unos consumidores o ni siquiera en una reconvención, sino que dicha alegación ha sido utilizada como medio de defensa (excepción) frente a una reclamación dineraria formulada por la entidad prestamista por el impago del préstamo.

Y no puede ignorarse que, en la demanda, además de invocarse la cláusula de vencimiento anticipado para solicitar la condena al pago del total de lo debido, también se invocó el artículo 1.124 del código civil y se ejercitaron unas acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad, por lo que, como la parte acreedora ha optado por el cumplimiento forzoso del contrato y no por su resolución, deberá condenarse solidariamente a los demandados al pago de las cantidades adeudadas a la fecha de interposición de la demanda, que, según la liquidación aportada por la demandante, ascendían a 1.298,68 euros de capital y 2.053,84 euros de intereses ordinarios vencidos (si bien, en ejecución de sentencia, deberá realizarse la corrección establecida por la audiencia, no impugnada por la prestataria, respecto del período de cálculo: 365 días y no 360 días).

Como quiera que la cláusula de intereses moratorios fue declarada nula por la sentencia de la audiencia provincial y dicho pronunciamiento tampoco ha sido impugnado por la entidad prestamista, el capital adeudado seguirá devengando el interés remuneratorio pactado ( sentencia del pleno de esta sala 671/2.018 de veintiocho del mes de noviembre, en relación con la sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de siete del mes de agosto del año 2.018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17), con la indicada corrección temporal".

Por su parte la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha diecinueve del mes de febrero del año 2.020 (ponente D. Ignacio Sancho Gargallo) afirma que "Consecuencias de la apreciación del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado.

1.- Estimado el motivo de casación, asumimos la instancia y, como tribunal de apelación, estimamos en parte el recurso de apelación, porque no se apreció el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado. Pero advertimos que la reclamación de cantidad formulada por el banco en su demanda de juicio ordinario puede prosperar respecto de las cuotas que, sin aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado, se encontraban vencidas e impagadas. Esta cantidad deberá liquidarse en ejecución de sentencia".

Expuesto lo anterior, dentro de la jurisprudencia menor de las audiencias provincial existen dos posiciones sobre las consecuencias dentro de un procedimiento de ejecución de título no judicial de la declaración de nulidad de una cláusula de vencimiento o de resolución anticipada de un contrato de préstamo.

A.- Doctrina de la jurisprudencia menor de las audiencias provinciales partidaria de admitir la reclamación de la totalidad de las cuotas vencidas e impagadas y de la totalidad de las cuotas pendientes de pago o al menos de la totalidad de las cuotas ya vencidas e impagadas, pese a haber sido declarada la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento o de resolución anticipada.

Se puede citar en primer lugar el auto de la audiencia provincial de Zamora de fecha dieciséis del mes de octubre del año 2.020 que literalmente afirma que, "expuesta que ha sido la posición mantenida por la parte en la presente instancia, no podemos dejar de referirnos a la sentencia dictada por nuestro tribunal supremo, citada por la parte, una vez resuelta la cuestión prejudicial planteada por el mismo sobre la validez y efectos de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios celebrados por consumidores, pues los criterios que en dicha sentencia se establecen son perfectamente trasladables a la presente resolución, aun cuando no nos encontremos estrictamente en un procedimiento de ejecución hipotecaria, sino ante una ejecución de título no judicial.

En aplicación de los criterios facilitados por el tribunal de justicia de la Unión Europeas (en la sentencia de veintiséis del mes de marzo del año 2.019 y en el auto de tres del mes de julio del año 2.019), para determinar si es posible la subsistencia del contrato, la sala entiende que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo, cuyo fundamento común para las partes es la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). De este modo, no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía causaría la nulidad total del contrato.

Ahora bien, esa nulidad total expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, como la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria o el riesgo de la ejecución de una sentencia declarativa.

Para evitar estas consecuencias, el tribunal de justicia de la Unión Europea ha admitido que la cláusula abusiva se sustituya por la disposición legal que inspiró las cláusulas de vencimiento anticipado, en referencia al artículo 693.2 de la ley de enjuiciamiento civil en su redacción del año 2.013. No obstante, la sala ha considerado más lógico, en el momento actual, tener en cuenta la nueva ley 5/2.019 de quince del mes de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario como norma imperativa más beneficiosa para el consumidor (sentencia del tribunal supremo de fecha once del mes de septiembre del año 2.019).

Dicha resolución facilita las siguientes orientaciones jurisprudenciales para los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente:

1.- Los procesos en los que el préstamo se dio por vencido antes de la entrada en vigor de la ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

2.- Los procesos en los que el préstamo se dio vencido después de la entrada en vigor de la ley 1/2013, por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, si el incumplimiento del deudor no reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad exigidos por la jurisprudencia, teniendo en cuenta como criterio orientador el artículo 24 de la ley de contratos de crédito inmobiliario, deberían ser igualmente sobreseídos. Por el contrario, si el incumplimiento del deudor reviste la gravedad prevista en la ley de contratos de crédito inmobiliario, podrán continuar su tramitación.

3.- El sobreseimiento de los procesos no impedirá una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de la ley de contratos de crédito inmobiliario.

Pues bien, trasladando dichos criterios interpretativos al caso analizado, resulta que, tal y como manifiesta el apelante, la de la ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en transposición de la directiva 2.014/14/UE, sobre contratos de crédito celebrados con consumidores para bienes inmuebles en su artículo 24 establece como causa legal de vencimiento anticipado de préstamos con garantía hipotecaria formalizada con consumidores sobre su primera o segunda vivienda el impago producido concurriendo las siguientes condiciones:

a.- Si la mora se produce en la primera mitad de duración del préstamo, cuando las cuotas vencidas impagadas equivalgan, al menos, al tres por ciento del capital concedido o al impago de doce plazos mensuales.

b.- Si la mora se produce en la segunda mitad de duración del préstamo, cuando las cuotas vencidas impagadas equivalgan al menos siete por ciento del capital concedido o al impago de quince plazos mensuales.

En el presente préstamo hipotecario de fecha veintitrés del mes de mayo del año 2.012 el impago se ha producido en la primera mitad de la duración del préstamo. A la fecha de vencimiento del mismo, día diez del mes de noviembre del año 2.016, habían resultado impagadas cuotas desde el veintitrés del mes de julio del año 2.014, prácticamente veintiocho cuotas mensuales, por lo que a dicha fecha se habían impagado más de doce cuotas de amortización del préstamo hipotecario que como mínimo se establecen en el mencionado precepto.

Por todo ello ha de entenderse que el incumplimiento de los deudores es esencial y determina que concurra un incumplimiento lo suficientemente grave, máxime cuando a fecha actual no ha vuelto a hacer frente al pago de ninguna de las cuotas, habiendo impagado más de seis años de cuotas del préstamo, lo que justifica la reclamación de la totalidad de la deuda.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso interpuesto lo que determina que se deje sin efecto el sobreseimiento y archivo acordado, debiendo continuar el procedimiento de ejecución por todos sus trámites".

En igual sentido el auto de la sección primera de la audiencia provincial de Palencia de fecha doce del mes de diciembre del año 2.020 afirma que "Cláusula de vencimiento anticipado.

Aparece en la escritura de constitución de hipoteca de fecha trece del mes de agosto del año 2.002 y en esta se autoriza al banco prestamista a denunciar el vencimiento anticipado del préstamo por falta de pago de cualquier cuota de amortización de capital o intereses. Reitera la dirección letrada del banco ejecutante que la cláusula sobre vencimiento anticipado ni era abusiva en el momento de incluirla ni ha sido aplicada la prevista en la escritura puesto que han sido dieciséis las cuotas que ha esperado para su reclamación en vía ejecutiva.

La mencionada cláusula posibilita su aplicación: 1.- Por impago de alguna cuota ya sea de intereses o de amortización del capital.

La sentencia del tribunal supremo de veintitrés del mes de diciembre del año 2.015, junto con la más reciente de dieciocho del mes de febrero del año 2.016, ha cambiado sustancialmente la doctrina del tribunal supremo, al menos formalmente, en relación a sentencias anteriores en cuanto a la posible abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado, al hacer afirmaciones como la siguiente, en relación a la típica cláusula que prevé el vencimiento anticipado por el impago de una sola cuota: "Sobre estas bases, la cláusula controvertida no supera tales estándares, pues, aunque pueda ampararse en las mencionadas disposiciones de nuestro ordenamiento interno, ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual, artículo 693.3.2 de la ley de enjuiciamiento civil, en redacción actual dada por ley 19/2.015 de trece del mes de julio). Y en cualquier caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial, y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves".

El artículo veinticuatro de la ley 5/2.019 establece que: En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial, el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a.- Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b.- Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i.- Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii.- Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c.- Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario".

En el caso que examinamos la juez de primera instancia ha tenido en cuenta la reciente doctrina del tribunal supremo en la materia y que el desencadenante de la ejecución no ha sido una cuota, sino dieciséis cuotas las que la entidad ejecutante ha soportado antes de denunciar el contrato y tal incumplimiento, con arreglo a la normativa y jurisprudencia vigente en el momento de la ejecución, debe considerarse grave, tanto por la cantidad debida en el momento de la ejecución (32.874,35 euros), como por las dieciséis cuotas desatendidas hasta el momento de interponer la demanda ejecutiva a razón de 420,91 euros cada una, por tanto, fundamento del vencimiento anticipado. Este primer motivo debe desestimarse. En efecto, la liquidación del saldo a efectos ejecutivos se practicó día once del mes de diciembre del año 2.019, cerrando la cuenta ese mismo día, certificando un saldo deudor por los prestatarios de 32.874,35 euros correspondientes a 32.416,49 euros de principal, 425,35 euros de intereses ordinarios y 32,51 euros de intereses moratorios, es decir, que en la fecha en la que se dio por vencido el crédito con garantía hipotecaria los deudores adeudaban dieciséis cuotas que importaban 6.800 euros y, habiéndose producido la mora dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo, su incumplimiento revestía los requisitos de gravedad y proporcionalidad".

También se puede citar el auto de la sección primera de la audiencia provincial de Barcelona de fecha treinta y uno del mes de enero del año 2.022 el cual literalmente afirma que "Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. Consecuencias de la declaración de nulidad en el procedimiento de ejecución.

La escritura de hipoteca de autos contenía la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado siguiente: "Aunque no haya concluido el plazo de duración del préstamo, podrá el banco exigir por anticipado el pago de la totalidad del capital pendiente de amortizar, sus intereses, comisiones, gastos y costas y declarar vencida la obligación en su totalidad, por cualquiera de las siguientes causas, además de las legales: 1.- En caso de falta de pago por la parte prestataria al banco de alguno de los plazos convenidos".

Esta cláusula no supera los estándares establecidos en la jurisprudencia del tribunal de justicia de la Unión Europea y del tribunal supremo, pues ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación (aunque con posterioridad lo haya permitido la legislación cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual, artículo 693.3.2 de la ley de enjuiciamiento civil en la redacción actual dada por la ley 19/2.015 de trece del mes de julio). Y, en cualquier caso, siguiendo la doctrina establecida por el alto tribunal en la sentencia 463/2.019, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución por el impago de un solo plazo, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Por tanto, la cláusula en cuestión es nula.

La parte ejecutante invocó la aplicación de esa cláusula para dar por vencido el préstamo y reclamar la totalidad de la deuda.

La sentencia del tribunal supremo de veintitrés del mes de diciembre del año 2.015, citada anteriormente, permite integrar la cláusula de vencimiento anticipado en los procesos de ejecución hipotecaria, pero lo hace en atención a que considera dicho proceso beneficioso para el consumidor por cuanto que (i) puede hacer uso del remedio enervatorio previsto en el artículo 693.3 de la ley de enjuiciamiento civil, (ii) cuenta con las posibilidades liberatorias introducidas en el artículo 579.2 de la ley de enjuiciamiento civil, y (iii) el valor de tasación a efectos de subasta no puede ser inferior al setenta y cinco por ciento del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo ( artículo 682.2.1 de la ley de enjuiciamiento civil).

Sin embargo, esas ventajas que advierte el tribunal supremo para el consumidor no concurren en el presente procedimiento, por cuanto que los mencionados preceptos no resultan de aplicación.

Por esa razón, este tribunal ya se había pronunciado sobre el necesario sobreseimiento del procedimiento de ejecución dineraria de una escritura de préstamo hipotecario cuando se había fundado en la aplicación de una cláusula de vencimiento anticipado nula, como la de autos. Así, por ejemplo en autos número 77 de dos del mes de marzo del año 2.016, número 342 de dos del mes de noviembre del año 2.016 o número 445 de veintisiete del mes de diciembre del año 2.016, entre otros.

Respecto a la jurisprudencia recaída con posterioridad, en concreto la sentencia del pleno 463/2.019 de once del mes de septiembre, aplicando los criterios facilitados por el tribunal de justicia de la Unión Europea en la sentencia de veintiséis del mes de marzo del año 2.019 y en el auto de tres del mes de julio del año 2.019, si bien inicialmente mantuvimos que no justificaba que modifiquemos nuestra postura, porque sigue haciendo referencia al procedimiento de ejecución hipotecaria, mientras que en el presente, de ejecución ordinaria, (i) no existen los beneficios que otorga aquél al deudor hipotecario, y (ii) la cláusula en cuestión no puede ser sustituida por el artículo 693 de la ley de enjuiciamiento civil, que es, en definitiva, lo que justifica esa jurisprudencia, tesis seguida en nuestro auto número 333 de veintiocho del mes de octubre del año 2.019, en el auto de quince del mes de febrero del año 2.021, así como en el auto 131/2.021 de veintinueve del mes de marzo, sin embargo posteriormente esta sala ha cambiado de postura.

Así, tal y como hemos razonado en auto de veinticuatro del mes de noviembre del año 2021, es cierto que el tribunal supremo en sentencias 101/2.020 y 107/2.020 ha apreciado la abusividad de cláusulas similares a la de autos en préstamos personales con la consecuencia de despachar ejecución únicamente respecto de las cuotas vencidas a fecha del acta de liquidación. Y dicha solución es la que estimamos procedente en el caso de autos entendiendo, como indicábamos en el citado auto, que, al acudir la ejecutante al procedimiento de ejecución ordinario y no al procedimiento hipotecario, en realidad ha optado por ejecutar el préstamo personal y no la garantía hipotecaria.

Y añadíamos, "siendo así, como razonábamos en las resoluciones 160/2.020 de quince del mes de junio y en la 373/2.020 de veintiocho del mes de septiembre, la cláusula nula debe tenerse por no puesta sin que pueda ser sustituida por una norma legal (el artículo 693.2 de la ley de enjuiciamiento civil no es de aplicación al presente procedimiento de ejecución). Por ello, entendemos que también en el presente supuesto las consecuencias de la nulidad de la cláusula han de ser las mismas que se adoptaron en el acuerdo de presidentes de sala de esta audiencia provincial de dieciocho del mes de septiembre del año 2.020. Así, se acordó que, "declarada en un procedimiento de ejecución la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado incluida en un préstamo personal suscrito entre un profesional y un consumidor cuyas cláusulas contractuales no se hayan negociado individualmente, la consecuencia debe ser el despacho o la continuación de la ejecución por las cantidades vencidas e impagadas al tiempo del cierre de la cuenta o liquidación, sin perjuicio de la facultad del ejecutante de interesar la ampliación de la ejecución por los plazos de la obligación que vayan venciendo conforme al artículo 578.1 de la ley de enjuiciamiento civil".

De conformidad con lo expuesto, como consecuencia de la abusividad de la cláusula analizada, se deberá limitar el despacho de ejecución a las cantidades que el demandado adeudase, por estar vencidas, a la fecha de liquidación. Todo ello sin perjuicio de la facultad del ejecutante de solicitar la ampliación de la ejecución por los plazos de la obligación que vayan venciendo conforme se prevé en el artículo 587.1 de la ley de enjuiciamiento civil".

Por último el auto de la sección segunda de la audiencia provincial de Lérida de fecha cuatro del mes de febrero del año 2.022 afirma que "3.- En relación con las consecuencias derivadas de la apreciación de la abusividad de la cláusula, también debemos tener en cuenta que, a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato (sentencia 463/2.019 de once del mes de septiembre). Por ello, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del tribunal de justicia de la Unión Europea sobre la aplicación supletoria de una norma de derecho nacional en casos en los que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, sentencia del tribunal de justicia de la Unión Europea de veintiséis del mes de marzo del año 2.019).

4.- Por otra parte, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado, no sólo como pacto, sino como previsión legal ( artículos 693.2 de la ley de enjuiciamiento civil y 24 de la ley de contratos de crédito inmobiliario), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

5.- Además, conforme a la doctrina del tribunal de justicia de la Unión Europea, recogida en el auto de once del mes de junio del año 2.015 (asunto C-602/13), no cabe salvar la abusividad de la cláusula, porque no llegara a aplicarse en su literalidad, es decir, por haber soportado la entidad prestamista un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, apreciando que, en cuanto a las consecuencias de la apreciación del carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado "la reclamación de cantidad formulada por el banco en su demanda de juicio ordinario puede prosperar respecto de las cuotas que, sin aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado, se encontraban vencidas e impagadas. Está cantidad deberá liquidarse en ejecución de sentencia"".

B- Doctrina de la jurisprudencia menor de las audiencias provinciales contraria a admitir la reclamación de la totalidad de las cuotas vencidas e impagadas y de la totalidad de las cuotas pendientes de pago e incluso de la totalidad de las cuotas ya vencidas e impagadas, cuando ha sido declarada la nulidad por abusividad, o al menos su falta de oponibilidad frente a unos consumidores y usuarios, de la cláusula de vencimiento o de resolución anticipada, debiendo ser resueltas tales pretensiones en el juicio declarativo ordinario correspondiente.

Así en primer lugar se puede citar el auto de la sección tercera de la audiencia provincial de Valladolid de fecha veintitrés del mes de mayo del año 2.019 que literalmente afirma que "la consecuencia de la declaración del carácter abusivo de dicha cláusula, al tratarse de un procedimiento de ejecución de título no judicial, es que debe de negarse el despacho de ejecución y acordar su sobreseimiento también por las propias razones expuestas por el juzgador de instancia puesto que la cláusula contractual declarada nula es el fundamento de la propia ejecución y la que justifica el importe reclamado, sin que pueda afirmarse que la continuación del procedimiento de ejecución sería más beneficiosa para el consumidor que acudir a juicio declarativo teniendo en cuenta que estamos en un ejecución de título no judicial y por tanto ordinaria y no en una ejecución hipotecaria".

También se puede citar el auto de la sección primera de la audiencia provincial de León de fecha veintiséis del mes de noviembre del año 2.021 que afirma que "Sobre la viabilidad del despacho de ejecución por el importe de las cuotas vencidas en los plazos prefijados e impagadas.

Sobre esta cuestión ya se ha manifestado este tribunal rechazando la pretensión de despacho de ejecución (auto 38/2.020 de veintiuno del mes de julio de la sección primera y auto de ocho del mes de julio del año 2.020 de la sección segunda). En la última resolución citada se confirma la decisión de declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado y se señala que "conlleva, conforme al artículo 561.3 de la ley de enjuiciamiento civil, la improcedencia de la ejecución pues, como queda dicho, precisamente la aplicación de dicha cláusula ha permitido a la entidad bancaria dar por resuelto anticipadamente el contrato y reclamar el pago de toda la cantidad prestada, sin perjuicio de que la parte pueda instar la resolución anticipada del contrato en el juicio declarativo correspondiente".

En igual sentido otras audiencias provinciales, por ejemplo:

a.- Auto de la sección sexta de la audiencia provincial de Sevilla de veintisiete del mes de marzo del año 2.020 que dice: " ... el recurso ha de ser desestimado incluso en la petición subsidiaria relativa a la reclamación de las cuotas vencidas e impagadas porque en la demanda únicamente se invocó la cláusula para fundamentar la reclamación y no se exigía el cumplimiento forzoso del contrato, supuesto contemplado en la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de doce del mes de febrero del año 2.020".

b.- Auto de la sección quinta de la audiencia provincial de Sevilla de veintiocho del mes de mayo del año 2.020, que en un caso análogo de préstamo con garantía personal, en el que se declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, declara que: "En el supuesto del presente procedimiento, que lo es de ejecución dineraria, las consecuencias procesales no son otras que el sobreseimiento y el archivo del mismo, puesto que declaramos nula la cláusula en base a la cual se constituyó el título por el que se mandó el despacho de ejecución".

c.- Auto de la sección tercera de la audiencia provincial de Tarragona de veintiocho del mes de mayo del año 2.020, que menciona el acuerdo de la junta de magistrados civiles de dicha audiencia de veinte del mes de febrero del año 2.020 que dice: "En las ejecuciones de título no judicial basadas en préstamos personales sin garantía hipotecaria de corta duración, si se declara la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, deberá procederse al sobreseimiento y archivo de la ejecución, en consonancia con lo fallado por la sentencia del pleno de la sala primera del tribunal supremo 101/2.020 de doce del mes de febrero".

d.- Auto de la sección sexta de la audiencia provincial de Oviedo de ocho del mes de mayo del año 2.020: " ... lo que determina que la misma deba ser declarada abusiva, con la consecuencia de ello derivada de no poder fundar en la misma el despacho de ejecución, al ser la citada cláusula de vencimiento anticipado base y fundamento de la misma".

Este tribunal ha admitido la posibilidad de continuar el procedimiento monitorio por las cuotas vencidas en el plazo prefijado (sin vencimiento anticipado) porque no deja de ser un procedimiento que, una vez formalizada oposición, continúa por los mismos trámites que el juicio verbal (con la particularidad de un previo trámite para contestar a la oposición deducida) o por los previstos para el juicio ordinario, por lo que el objeto del procedimiento puede ser delimitado por las partes en el curso del proceso. Sin embargo, el proceso de ejecución se funda en una liquidación de saldo previamente formalizada, por lo que, si es rechazada, el despacho de ejecución ya no se fundaría en el documento liquidatorio en el que se funda la acción ejecutiva (presunción de liquidez del saldo justificado), sino en un recálculo ajeno a dicha certificación. El proceso de ejecución se funda en un título ejecutivo que ha de cumplir unos requisitos formales (en este caso, la aportación de una certificación de saldo). El recálculo del saldo excede de una mera subsanación y pasa a ser una nueva liquidación sobre bases diferentes, por lo que no es admisible; en los juicios declarativos, por el contrario, una reducción de las pretensiones es siempre admisible en virtud del principio de disposición del proceso ( artículo 19 de la ley de enjuiciamiento civil).

La póliza del contrato de préstamo es un documento que puede constituir título ejecutivo, pero sin el saldo liquidatorio no tiene fuerza ejecutiva.

Por lo tanto, procede estimar el recurso de apelación y, con total estimación de la oposición, acordar la denegación del despacho de la ejecución y el archivo del procedimiento".

En igual sentido en tercer lugar se puede citar el auto de la sección segunda de la audiencia provincial de León de fecha cinco del mes de noviembre del año 2.021 que afirma que "de otra parte es de señalar que la parte prestamista, cuando un préstamo resulta impagado, y además de la garantía personal e ilimitada del deudor, cuenta con la constitución de una garantía real (hipoteca) puede optar, indistintamente, para su reclamación por:

1.- Acudir a un procedimiento de ejecución de título no judicial, en cuyo caso no ejercita la acción real ni ejecuta la garantía real (hipoteca) sino que directamente ejercita la acción personal y se dirige frente a todos y contra todos sus bienes presentes y futuros.

2.- Acudir a un procedimiento de ejecución hipotecaria, en cuyo caso se ejercita la acción real, ejecuta la garantía real, y sólo cuando lo obtenido en subasta resultare insuficiente ( artículo 579.1 de la ley de enjuiciamiento civil), es cuando se despacha ejecución por la cantidad que falte con los consiguientes embargos (agotada la garantía real, se ejercita la acción personal).

En este caso, al elegirse por la demandante ese procedimiento de ejecución de título no judicial, se está ejercitando la acción personal, y ello desde luego deja fuera las pautas u orientaciones jurisprudenciales de la sentencia del tribunal supremo de once del mes de septiembre del año 2.019, en el examen de la cláusula de vencimiento anticipado, establecidas única y exclusivamente, como señala tal resolución, para "los procedimientos de ejecución hipotecaria", no obstante lo declarado en nuestro auto 2/2.020 de diez del mes de enero del año 2.020, en atención a los términos en que se suscitó el debate, pues no se dan en este caso los beneficios o ventajas que la regulación del proceso especial de ejecución hipotecaria contempla, cuando el bien hipotecado es la vivienda habitual del deudor consumidor, para proteger la conservación de dicha vivienda, o por lo menos, que su enajenación sea menos gravosa para el deudor, que no se contienen en la ejecución ordinaria.

Si es abusiva una cláusula de vencimiento anticipado, no se puede fundar en ella la posibilidad de vencer la totalidad del préstamo y entonces deberá analizarse si procede entender admisible el vencimiento anticipado declarado unilateralmente por el prestamista por incumplimiento grave y esencial de las obligaciones del contrato cuando no se contemple tal potestad resolutoria en el contrato. La respuesta a tal cuestión necesariamente ha de ser negativa: el prestamista no puede dar por vencido unilateralmente un contrato de préstamo si no está pactada, a su favor, la potestad de resolución unilateral del contrato; debe solicitar la resolución judicial para dar por vencido anticipadamente el contrato, como así se prevé en el artículo 1.124 del código civil. La potestad de resolver unilateralmente un contrato sólo es admisible en virtud de pacto, que no existe en este caso al haber sido declarada abusiva la cláusula que la contemplaba en caso de incumplimiento de las obligaciones contraídas, sin que la mera invocación del incumplimiento, aunque sea grave y esencial, otorgue la potestad de resolución unilateral por parte del prestamista.

En consecuencia, hemos de confirmar la decisión de declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en la estipulación sexta bis de la escritura de préstamo lo que conlleva, conforme al artículo 561.3 de la ley de enjuiciamiento civil, la improcedencia de la ejecución pues, como queda dicho, precisamente la aplicación de dicha cláusula ha permitido a la entidad ejecutante dar por resuelto anticipadamente el contrato y reclamar el pago de toda la cantidad prestada, sin perjuicio de que la parte pueda instar la resolución anticipada del contrato en el juicio declarativo correspondiente".

Finalmente el auto de la sección primera de la audiencia provincial de León de fecha dieciséis del mes de diciembre del año 2.021 afirma que "en orden a las consecuencias de la nulidad, se ha de precisar:

(i).- Por un lado, que, aunque los dos préstamos son hipotecarios, el acreedor ha optado por promover el procedimiento de ejecución ordinaria de título no judicial y no el específico de ejecución sobre bienes hipotecados regulado en los artículos 681 y siguientes de la ley de enjuiciamiento civil; además, los bienes hipotecados no tienen carácter residencial.

(ii).- Por otro lado, las pautas u orientaciones jurisprudenciales contenidas en la sentencia del tribunal supremo 463/2.019 de once del mes de septiembre, que invoca la parte apelada, se refieren a los procedimientos de ejecución hipotecaria, y la remisión que hace a los requisitos previstos en la ley 5/2.019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, para valorar la gravedad y proporcionalidad del incumplimiento, delimita su objeto a préstamos que estén garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles de uso residencial (preámbulo III y artículo primero de la ley 5/2.019).

Por lo tanto, en el caso la apreciación de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en que se funda la ejecución, determina para la fiadora afectada declarar la improcedencia de la ejecución frente a esta parte ( artículos 552.2 y 561.1.3 de la ley de enjuiciamiento civil)."

De las dos posiciones de la jurisprudencia menor de las audiencias provinciales este tribunal colegiado considera más correcta la segunda de dichas posiciones y por tanto que procede declarar el sobreseimiento de la ejecución de título no judicial despachada por cuanto que:

a.- La cláusula contractual declarada nula, o al menos no oponible frente a unos consumidores y usuarios, es el fundamento de la propia ejecución ya que justifica el importe reclamado.

b.- No puede afirmarse que la continuación del procedimiento de ejecución de título no judicial sería más beneficiosa para los consumidores y usuarios que acudir a juicio declarativo teniendo en cuenta que estamos en un procedimiento ejecución de título no judicial y por tanto en un procedimiento de ejecución ordinario y no en un procedimiento de ejecución especial sobre bienes inmuebles objeto de derecho real de garantía hipotecaria con sus beneficios para la parte consumidora y usuaria especialmente cuando se trata de la vivienda habitual.

c.- En la demanda de ejecución de título no judicial únicamente se invoca la cláusula de resolución o de vencimiento anticipado para fundamentar la reclamación dineraria pero no se exige el cumplimiento forzoso del contrato.

d.- El proceso de ejecución de título no judicial se funda en una liquidación de saldo previamente formalizada, por lo que, si es rechazada, el despacho de ejecución ya no se fundaría en el documento liquidatorio en el que se funda la acción ejecutiva (presunción de liquidez del saldo justificado), sino en un recálculo ajeno a dicha certificación. El proceso de ejecución de título no judicial se funda en un título ejecutivo que ha de cumplir unos requisitos formales (en este caso, la aportación de una certificación de saldo). El recálculo del saldo excede de una mera subsanación y pasa a ser una nueva liquidación sobre bases diferentes, por lo que no es admisible; en los juicios declarativos, por el contrario, una reducción de las pretensiones es siempre admisible en virtud del principio de disposición del proceso ( artículo 19 de la ley de enjuiciamiento civil) y de ahí que no sea aplicable a estos supuestos la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias más arriba citadas de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fechas doce y diecinueve del mes de febrero del año 2.020, las cuales dentro de un juicio declarativo ordinario admiten la estimación parcial de la demanda por las cuotas ya vencidas e impagadas.

e.- Las pautas y orientaciones jurisprudenciales de la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha once del mes de septiembre del año 2.019, en el examen de la cláusula de vencimiento anticipado, han sido establecidas única y exclusivamente, como señala tal resolución, para "los procedimientos de ejecución hipotecaria" y la remisión que hace a los requisitos previstos en la ley 5/2.019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, para valorar la gravedad y proporcionalidad del incumplimiento, delimita su objeto a préstamos que estén garantizados mediante hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea la adquisición de bienes inmuebles de uso residencial (preámbulo III y artículo primero de la ley 5/2.019).

f.- El prestamista no puede dar por vencido unilateralmente un contrato de préstamo si no está pactada, a su favor, la potestad de resolución unilateral del contrato; debe solicitar la resolución judicial para dar por vencido anticipadamente el contrato, como así se prevé en el artículo 1.124 del código civil. La potestad de resolver unilateralmente un contrato sólo es admisible en virtud de pacto, que no existe en este caso al haber sido declarada abusiva la cláusula que lo contemplaba en caso de incumplimiento de las obligaciones contraídas, sin que la mera invocación del incumplimiento, aunque sea grave y esencial, otorgue la potestad de resolución unilateral por parte del prestamista, sino que, lejos de ello, para el ejercicio de la resolución de un contrato por un incumplimiento contractual esencial y grave al amparo del artículo 1.124 del código civil se debe acudir al juicio declarativo que corresponda a la cuantía.

SÉPTIMO.- En consecuencia, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora o ejecutante la sociedad mercantil Banco Santander S.A. y confirmada la resolución impugnada, con imposición a dicha parte procesal de las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la ley de enjuiciamiento civil, salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En efecto, el principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la ley de enjuiciamiento civil del año 2.000, precepto que, al igual que el derogado artículo 523, párrafo primero, de la ley de enjuiciamiento civil del año 1.881, introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto margen al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, haciendo la salvedad de que el tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el citado artículo 523, párrafo primero, de la ley de enjuiciamiento civil de 1.881, pero con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier "circunstancia excepcional" y la ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas "serias" y objetivas sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el juez, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica ( artículo 394.1, párrafo segundo, de la ley de enjuiciamiento civil del año 2.000).

En el presente supuesto objeto de recurso de apelación es evidente, o al menos lo es para este tribunal colegiado, que el caso presenta serias dudas de derecho desde el momento en que sobre la materia existen diferentes soluciones dentro de la jurisprudencia menor de las audiencias provinciales y por tanto no existe una jurisprudencia única sino que existen de hechos hasta tres soluciones jurisprudenciales.