Auto Civil 3/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 290/2022 de 11 de enero del 2023

PRIMERO.-Antecedentes de hechos.

Se alza, interponiendo el correspondiente recurso de apelación, doña Sonsoles contra el auto dictado en la instancia que desestima la pretensión por ella ejercitada en el presente expediente de jurisdicción voluntaria de intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad al amparo del artículo 156 del Código Civil frente a su exmarido don Luis Pablo a fin de que se le atribuya la facultad de decidir sobre el lugar de residencia de los dos hijos menores de ambos y sobre el centro escolar donde seguirán su curso, autorizando el traslado de su expediente desde el Colegio DIRECCION000 de DIRECCION001 al Colegio DIRECCION002 de DIRECCION003, solicitando la revocación de dicha resolución y que se le autorice a trasladarse con los menores a la localidad de DIRECCION003 y a matricular a sus hijos en el referido colegio, atribuyendo al padre la posibilidad de optar por cualquiera de las modificaciones del régimen de visitas propuestas en el recurso; a la estimación de este recurso se oponen don Luis Pablo y el Ministerio Fiscal.

El juzgador de instancia, tras afirmar que lo único que debe entrar en juego en un procedimiento como el que nos ocupa, es la búsqueda del superior interés de los menores, no si la actora tiene o no derecho a la búsqueda y desempeño de un puesto de trabajo o al cuidado de su madre, lo que es evidente, amén de que no pruebe que la única solución al cuidado de su madre sea su intervención y de que no pueda cubrir la distancia existente entre las localidades de DIRECCION001 y DIRECCION003 para atender a sus obligaciones laborales o de otra índole, concluye que, en interés de los menores, procede no acceder a lo solicitado por la actora, pues no es beneficioso para los mismos un cambio de colegio a mitad del curso, con el consiguiente cambio de profesores y de compañeros, como tampoco el cambio de localidad de domicilio, sin que se acredite esa mayor integración en el municipio de DIRECCION003 que en la ciudad de DIRECCION001, que se afirma.

El recurso se articula en cinco alegaciones, y cada una de ellas en base a las afirmaciones siguientes, que resumimos así:

1ª Ha desaparecido la primera y principal objeción de la resolución recurrida al cambio de domicilio y de colegio de los menores, que el mismo se produciría en mitad del curso escolar:

Dada la fecha de presentación del recurso, la autorización para el cambio de residencia y centro escolar de los menores se produciría una vez concluido el presente curso escolar, y por ello, ningún potencial trastorno les ocasionaría en su progreso académico derivado de dicha circunstancia.

Tanto el Colegio DIRECCION002 y DIRECCION004 de DIRECCION003, como el Colegio DIRECCION000 de DIRECCION001 son centros concertados, y por tanto, supervisados e inspeccionados por la Junta de Extremadura a fin de velar porque cumplan con todos los estándares y normativas para garantizar una enseñanza de calidad, con ideario cristiano y con un proyecto educativo adecuado al mismo, y participan en proyectos de inmersión lingüística, lo que garantiza que la escolarización de los menores en el Colegio DIRECCION002 y DIRECCION004 ningún trastorno ni divergencia supondría respecto a la línea educativa que han seguido hasta ahora.

Además, dado lo reducido del número de alumnos en las clases de ese Colegio se permite una atención más individualizada y personalizada de los mismos, colegio a cuya guardería ya acudieron los menores en sus primeros años de vida y donde están amigos y primos suyos, por lo que no habría problema alguno de integración.

2ª En el auto apelado no se concreta perjuicio alguno que genere a los menores su traslado a estudiar y residir en DIRECCION003:

Los dos menores han tenido desde su nacimiento un profundo y constante arraigo familiar y social en DIRECCION003, donde residen su abuela y su tía maternas, y también un tío materno todos los fines de semana, y sus primos y amigos, con los que han tenido un contacto estrecho y frecuente desde que nacieron.

DIRECCION003 es una localidad que dispone de múltiples y considerables servicios, incluido uno de los más modernos Hospitales del SES.

En la localidad de DIRECCION001, ni la madre ni el padre cuentan con apoyo familiar alguno, es más, los menores no se relacionan con la familia paterna por la mala relación de la actual pareja de su padre con la misma, no existiendo tampoco buena relación de los menores ni con la pareja de su padre ni con la hija de ésta.

El padre es ganadero de ovejas que tiene en la localidad de DIRECCION005, lo que supone tener que cuidar a los animales todos los días, incluidos sábados, domingos y festivos.

3ª Está acreditado que el traslado a DIRECCION003 no es caprichoso, sino que obedece a razones totalmente justificadas:

La abuela materna, de 79 años, tiene problemas de salud derivados de un progresivo deterioro cognitivo, que exige una supervisión diaria de sus tareas, y de los cuatro hermanos que tiene doña Sonsoles, por el trabajo y/o lugar de residencia de los mismos es ella la única que tiene disponibilidad para cuidarla, pero para ello necesita trasladarse a DIRECCION003.

Además, ello le generaría una reducción de los gastos que tiene que afrontar, pues al vivir en la casa de su madre todos los consumos se sufragarían por ésta, y, a cambio de cuidar de su madre y de la casa de ésta percibiría una retribución adecuada de la misma, lo que generaría una mejora en su pésima situación económica, está cobrando el ingreso mínimo vital de 255,27 € mensuales y se le ha asignado un bono social en materia de electricidad, mejora en su situación económica que redundaría en un mayor bienestar de sus hijos y, además, ello posibilitaría que fuera contratada como auxiliar de farmacia por su hermana durante las mañanas.

4ª La opción planteada en la resolución recurrida, que la madre se traslade diariamente desde DIRECCION001 a DIRECCION003 para trabajar a media jornada y atender a la abuela materna, permaneciendo sus hijos en DIRECCION001 perjudicaría a éstos en mayor medida que trasladarse con la madre a vivir y estudiar en DIRECCION003, pues privaría a los menores de la compañía y atención de su madre durante la práctica totalidad del día y no supondría mejora de la situación económica de doña Sonsoles pues los gastos derivados de esa solución superarían los ingresos.

5ª Se han ofertado alternativas al padre para compensarle por el traslado de los hijos a DIRECCION003 y la recurrente está abierta a cualquier otra posibilidad, pues es consciente de que el trasladarse con sus hijos de DIRECCION001 originaría para el padre mayores gastos y tiempo de desplazamiento, aceptando, por ello, compartir dicho gasto y tiempo, bien quedando en un punto intermedio, bien repartiéndose las recogidas y las entregas, y asimismo, por las dificultades que supondría para el padre las visitas intersemanales los martes y jueves, propone que esas estancias se sustituyan por un día desde la salida del colegio por el mediodía hasta la entrada al colegio el día siguiente por la mañana o que los menores pasen con el padre todos los días comprendidos desde que terminan las clases a mediados del mes de junio hasta el 15 de julio, y desde el 16 de agosto hasta que empiecen las clases a mediados de septiembre.

Así, el traslado de los menores con su madre a DIRECCION003 no generaría ninguna limitación de las relaciones del padre con los mismos, sino una simple remodelación del régimen de visitas, pudiendo elegir el padre cualquiera de las opciones propuestas.

SEGUNDO.-Premisas jurídicas: artículo 156 del Código Civil .

Establece el artículo 156 del Código Civil, en su párrafo 1º, " La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro.", y en su párrafo 3º " En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores......"

La posibilidad expuesta en el párrafo 3º del artículo 156 del Código Civil que acabamos de trascribir ha de venir referida a discrepancias en el ejercicio de la patria potestad que afecten a cuestiones de cierta importancia o relieve en relación con la formación y el desarrollo integral, toda vez que la atribución de la guarda y custodia de los hijos menores a uno de los progenitores faculta a éste para adoptar en el día a día las decisiones relativas al cuidado de carácter ordinario, lo que viene denominándose patria potestad ordinaria, pues de otro modo la separación de los padres impediría la adopción de decisión alguna que afectara a los hijos si fuera preciso en todo caso el consenso de ambos progenitores, y, en su defecto, la decisión judicial.

Este precepto prevé, pues, la vía para resolver los conflictos que puedan plantearse entre los progenitores en la toma de decisiones relativas a la patria potestad sobre sus hijos menores, siendo que, en el caso que nos ocupa, se plantea la discrepancia consistente en el cambio de lugar de residencia y de colegio de los hijos menores de ambos litigantes.

Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que el Legislador ha querido que, en cualquier caso, sean los progenitores quienes tomen la decisión correspondiente y no el Juzgador, pues no atribuye al Juez el poder de tomar por sí la decisión, sino el de atribuir al padre o a la madre la facultad de decidir, de forma que la decisión es siempre la de un progenitor.

Es decir, el objeto de esta resolución no es la decisión del Juez o Tribunal sobre si han de cambiar de lugar de residencia y de colegio los hijos de ambos litigantes, esta decisión no nos corresponde, y por ello, lo que se ha de decidir es, dado el desacuerdo entre los progenitores y visto el contenido del artículo 156 del Código Civil, a cuál de los dos se le atribuye la decisión sobre el lugar de residencia y el colegio de los menores, recordemos la madre pretende el traslado desde la localidad de DIRECCION001 a la de DIRECCION003, y el padre se opone a ello; eso sí, no olvida esta Sala la transcendencia real sobre ello que esta resolución judicial puede implicar.

Eso sí, cualquier medida que en este ámbito se adopte ha de estar siempre presidida por la consideración primordial del interés superior del menor, pues la protección del interés de los menores constituye el criterio rector y piedra de toque del sistema establecido por la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que, en su artículo 2, en su nueva redacción introducida por la L.O. 8/2015, de 22 de Julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ha de ser valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernen, tanto en el ámbito público como privado, primando sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Como este interés superior del menor no aparece definido, se precisa de su configuración y concreción en cada caso, estamos ante un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural, bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material, bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.

El concepto de interés superior del menor ha sido desarrollado en la L.O. 8/2015 citada en el sentido de que se preservará " el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá " la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas", y se ponderará " el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo", " la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten" y que " la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

La protección del interés superior del menor constituye una cuestión de orden público; en definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

En primer lugar, queremos consignar, con carácter previo, los siguientes extremos:

1. El escrito de recurso de apelación está lleno de afirmaciones que no se consignaron ni en el escrito por el que la actora promovía el presente expediente de jurisdicción voluntaria, ni en la vista celebrada en la instancia, cuya grabación hemos visionado en esta alzada, ni por la actora en el interrogatorio que le fue practicado, ni por su anterior representación procesal y dirección letrada, de modo que no vamos a entrar en esas alegaciones nuevas.

2. Amén de ello, gran parte de esas afirmaciones se sustentan en la prueba documental acompañada a dicho escrito de recurso de apelación, y recordemos que toda esta prueba fue inadmitida por este Tribunal por auto de fecha 24 de octubre de 2022, que devino firme, al ser consentido por las partes.

Recordemos lo dicho entonces "...... lo que no puede hacer la parte apelante, que es lo que hace, aportando toda esta documental bajo el "paraguas" de dicho precepto, es hacer de esta segunda instancia una nueva primera instancia, y ello, porque se ha producido un cambio de la representación procesal y dirección letrada de la actora tras el dictado del auto recurrido y/o se le haya indicado en el mismo que no han acreditado determinados extremos."

3. Además, en gran parte de esas afirmaciones, sin soporte probatorio alguno, la apelante hace supuesto de la cuestión, amén de realizar algunas ciertamente desafortunadas, y que podrían ser utilizadas en un procedimiento de divorcio o de modificación de medidas, pero que nada tienen que ver con lo que ahora nos ocupa, y, por ello, innecesarias, y que casan mal con ese ánimo "conciliador" que se expone al final del escrito de recurso para compensar al padre ampliando el régimen de visitas del mismo con los menores; véase el siguiente párrafo:

" Respecto al padre, el mismo es ganadero de ovejas que tiene en la localidad de DIRECCION005, lo que supone tener que cuidar a los animales todos los días incluidos sábados, domingos y festivos como ha venido haciendo desde su infancia (DOC. 8). El mismo ha tenido sucesivas parejas sentimentales desde que se divorció, teniendo una hermana que vive en DIRECCION006 y un hermano divorciado que vive en DIRECCION007 (localidad en la que también residen los abuelos paternos). Se da la circunstancia de que la actual pareja sentimental del padre (también divorciada con una hija, existiendo problemas de los menores con la misma por la sobreprotección que la pareja realiza de aquélla, lo que adicionalmente da lugar a constantes desprecios, insultos y "tortazos" a los menores por parte la pareja de su padre) no mantiene buenas relaciones con la familia de éste. Por tal motivo todos los fines de semana y periodos vacacionales que a los menores les corresponden estar con el padre, éste se los lleva con su pareja a una casa que hay en la finca que tiene alquilada en DIRECCION005 para las ovejas, lo que les impide relacionarse con la familia paterna y con otros niños de su edad. Adicionalmente, las tardes de los martes y jueves los niños no están tampoco con su padre por aparcarlos éste con una profesora particular para que se haga cargo de los mismos (recalcar que los menores tienen actualmente 8 años y se presupone que necesitan atención de sus padres más que refuerzo académico dado el nivel de exigencia escolar de 3o de Educación Primaria)...... " -el subrayado es nuestro-.

4. Vaya por delante que, acompañándose con la demanda iniciadora del presente procedimiento las sentencias de divorcio de ambos litigantes dictadas en primera y segunda instancia, afirmándose que en las mismas, atendiendo al interés superior de los menores, se " aconsejaba sin ningún género de duda la atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre", que este Tribunal acordó mantener la atribución de la guarda y custodia a la madre y no acordar la guarda y custodia compartida por ambos progenitores como interesó el padre en su recurso de apelación, tras afirmar, entre otros extremos, que ambos progenitores están plenamente capacitados para el cuidado de los menores y la disponibilidad horaria del padre, no compartiendo las consideraciones de la juzgadora de instancia, porque había una razón que la dificultaba "...... a saber, los desencuentros entre don Luis Pablo y doña Sonsoles, desencuentros que van más allá de los propios de toda crisis de pareja." y, pese a que añadíamos "Ciertamente, en el caso que nos ocupa es evidente una gran conflictividad entre ambos progenitores, y que esa gran conflictividad se debe básicamente a la actitud de la demandada, -véase el informe de la Psicóloga del Instituto de Medicina Legal de Badajoz y la declaración de ésta en la vista celebrada-......", terminá bamos afirmando "Ahora bien, no obstante lo dicho, recordemos que lo que ha de primar es el interés superior de los menores, que la guarda y custodia exclusiva no es un premio a la madre, que la guarda y custodia compartida no ha de ser un castigo a la madre, y lo cierto es que contamos con el informe de la Psicóloga del Instituto de Medicina Legal, perito imparcial y objetiva, informe en el que, literalmente, se dice, en sus consideraciones finales, "Los menores han estado sometidos a numerosos interrogatorios y entrevistas por distintos profesionales, a lo largo de su corta vida y en la actualidad se encuentran normalizados, dando muestras de una adecuada integración a nivel personal, escolar y familiar, será contraproducente sacarlos de su ambiente actual y retirarlos de su convivencia materna, con el consiguiente perjuicio que esto podría conllevar, por lo que en estos momentos se descarta la opción de custodia compartida por ambos progenitores.", y en sus conclusiones, "Por lo tanto, se propone como mejor opción que se mantenga el régimen de guarda y custodia a favor de la madre, evitando así posibles disfunciones a nivel emocional en los menores......"

5. Habiendo planteado el padre un procedimiento de modificación de las medidas adoptadas en ese procedimiento de divorcio, interesando la atribución de la guarda y custodia compartida de los menores a ambos progenitores, procedimiento referido en la demanda iniciadora del presente procedimiento, en el mapa del asunto, encontramos como en los autos de Modificación de Medidas núm. 291/2022 seguidos en el mismo Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Don Benito se ha alcanzado un acuerdo entre ambas partes, que se ha plasmado en la sentencia dictada en fecha 29 de septiembre de 2022, en la que se modifica la sentencia de divorcio solo en un extremo, a saber, " El fin de semana que al padre le corresponde estar con los menores, dicho período de fin de semana comenzará el jueves a la salida del colegio, hasta el reintegro de los menores el domingo ."

Pasemos, pues, a analizar las alegaciones en las que la apelante sustenta su recurso:

1ª Ha desaparecido la primera y principal objeción de la resolución recurrida al cambio de domicilio y de colegio de los menores, que el mismo se produciría en mitad del curso escolar:

Pues bien, esta objeción sigue existiendo a día de hoy, pues la tramitación del presente recurso de apelación ha hecho que nos encontremos inmersos en otro curso escolar, 2022/2023.

Vaya por delante que de lo que aquí se trata en primer lugar es del cambio de domicilio de la madre, y con ello, de los hijos, cambio de domicilio de DIRECCION001 a DIRECCION003, que conlleva, inevitablemente, el cambio de colegio de los menores, y si bien es cierto que el juzgador de instancia dijo " Pues bien, asumiendo la tesis expuesta por el Ministerio Fiscal, debe concluirse que no es beneficioso para los menores un cambio de colegio a mitad del curso. La parte narra que se trata de colegios con la misma metodología y la misma línea religiosa. No obstante, no prueba que los materiales que utilicen los colegios sean los mismos. Es más, aunque eso fuese cierto y lo probase, entiende este juzgador que el cambio de colegio, con el consiguiente cambio de profesores y de compañeros no es beneficioso para los menores cuando este se produce en mitad de un curso escolar.", añadió seguidamente " Por otro lado, la parte narra que los menores tienen mucha mayor integración en el municipio de DIRECCION003 que en la ciudad de DIRECCION001, algo que tampoco prueba. El domicilio de los menores se encuentra en la ciudad de DIRECCION001, donde siempre han acudido a los centros escolares. Se presume que los menores están insertos con los niños de su colegio, siendo difícil de creer que no cuenten con amigos en DIRECCION001 y solo en DIRECCION003. No resulta justificado que el cambio de localidad sea beneficioso para los menores."

Además, en el supuesto de autorizarse ese cambio de domicilio y de colegio de los menores, en todo caso podría posponerse el traslado al finalizar el presente curso escolar.

Recordemos que lo que se está solicitando en la demanda iniciadora del presente procedimiento es la atribución a la progenitora de la facultad de decidir sobre el lugar de residencia de los menores, y consiguientemente, sobre el colegio.

Ninguna consideración hemos de realizar respecto a diferencias o similitudes entre el Colegio DIRECCION002 y DIRECCION004 de DIRECCION003 y el Colegio DIRECCION000 de DIRECCION001, amén de que nada se acreditó al respecto, la prueba que se aportó fue extemporánea, y por ello, inadmitida, pues no se cuestiona por el padre que el primero de los colegios pueda ofrecer a los menores una enseñanza de menor calidad que el segundo, y tampoco lo entiende este Tribunal.

2ª En el auto apelado no se concreta perjuicio alguno que genere a los menores su traslado a estudiar y residir en DIRECCION003:

Parte la apelante de un planteamiento erróneo, no tiene por qué concretarse que ese cambio genere un perjuicio a los menores, simplemente que la decisión que se adopte sea la más beneficiosa para los mismos, es decir, que se adopte en interés superior de los menores.

Así, reiteramos lo dicho por el juzgador de instancia " Por otro lado, la parte narra que los menores tienen mucha mayor integración en el municipio de DIRECCION003 que en la ciudad de DIRECCION001, algo que tampoco prueba. El domicilio de los menores se encuentra en la ciudad de DIRECCION001, donde siempre han acudido a los centros escolares. Se presume que los menores están insertos con los niños de su colegio, siendo difícil de creer que no cuenten con amigos en DIRECCION001 y solo en DIRECCION003. No resulta justificado que el cambio de localidad sea beneficioso para los menores."

El hecho que los dos menores tengan un gran arraigo familiar y social en DIRECCION003 y que esta localidad disponga de múltiples servicios, no pone ni quita nada en la decisión a tomar; ese arraigo familiar y social de los menores en DIRECCION003 le permite disfrutar de abuela, tíos, primos y amigos los fines de semana y vacaciones, como se dice.

Como tampoco nada pone ni nada quita en la decisión a tomar que, en la localidad de DIRECCION001, ni la madre ni el padre cuentan con apoyo familiar, ello no fue obstáculo para que la madre solicitara y se le concediera la guarda y custodia exclusiva y al padre se le concediera el régimen de visitas que se recoge en la sentencia de divorcio.

No vamos a entrar en el resto de las consideraciones ni respecto al trabajo y horarios del padre, recordando que ya este Tribunal en la sentencia resolviendo el recurso de apelación contra la sentencia de divorcio descartó todas las objeciones planteadas al respecto por la progenitora y por la juzgadora de instancia, y tampoco respecto a las afirmaciones antes consignadas en cuanto a la pareja del padre de los menores, realizadas, por primera vez, en esta alzada, y en modo alguno acreditadas.

3ª Está acreditado que el traslado a DIRECCION003 no es caprichoso, sino que obedece a razones totalmente justificadas:

En modo alguno cuestionamos los problemas de salud de la madre de la actora, y así, como documento núm. 7 de la demanda, se aporta informe de su médico de cabecera en el que se indica que presenta un cuadro de deterioro cognitivo por el que necesita supervisión para su actividad diaria, aseo, medicación y alimentación; por cierto, no se hace referencia en el mismo a que tenga EPOC y a la máquina a la que necesita estar conectada, según refirió la actora en el interrogatorio practicado en la vista.

Lo que sí cuestionamos, como el juzgador de instancia, que sea la actora la única que pueda prestar esa asistencia, y nos preguntamos "¿quién se la está prestando actualmente?" "¿quién se la prestará cuando la actora trabaje como auxiliar de farmacia para su hermana durante las mañanas?".

Es muy loable que esa asistencia se preste por los hijos, pero también es cierto que por cargas familiares y/o trabajo muchas veces no puede ser prestada y en todo momento por ellos, y ha de ser llevada a cabo por terceros; la actora parece pretende compaginar un trabajo en la farmacia de su hermana, el cuidado de sus hijos, todavía pequeños, el cuidado de su madre, que, según ella, requiere de supervisión permanente, y la casa de su madre, según se refiere en el escrito de recurso, casa a cuyas dimensiones nos referiremos ahora.

Por cierto, entendemos que la madre de la actora presenta la debida capacidad económica para hacer frente a los gastos que conlleva la asistencia de una tercera persona, basta solo leer lo que se dice en el escrito de recurso "...... lo generaría una reducción de los gastos que tiene que afrontar Da Sonsoles pues al vivir en la casa de la abuela materna, todos los consumos de electricidad, agua, gas, internet, teléfono, Etc. se sufragarían por ésta. Adicionalmente hacer constar que en DIRECCION003 disponen de la casa de la abuela materna, de grandes dimensiones con dos plantas y ascensor que cuenta con numerosas dependencias (incluyendo entre otras, 4 cuartos de baños, 5 dormitorios o cuarto de estudio), amplio patio con piscina, cochera, Etc......"

En todo caso, esa atención y cuidado de su madre puede prestarla todos los fines de semana de viernes a domingo y en todos aquellos en los que es el padre el que tiene consigo a los menores, tras la modificación de medidas referida, desde el jueves, cuando deja a sus hijos en el colegio, hasta el domingo por la tarde.

Nada vamos a referir respecto a la pésima situación económica que se afirma tiene la misma, nada se acreditó en la instancia respecto a la percepción de prestación alguna o de bono social para el pago de electricidad; es más, casa mal esa situación económica que se refiere, por ejemplo, con el hecho de tener a los hijos en un colegio concertado, con el hecho de ser asistida por profesionales de libre designación, es más, en el presente procedimiento con dos Procuradores y Letrados distintos.

Hemos de indicar que nada acredita la actora, pese a que afirmó en la vista celebrada, que sí figura como demandante de empleo, que lleva cuatro años buscando trabajo y presentándose a oposiciones.

Y lamentamos decirlo, sí nos genera duda esa contratación como auxiliar de farmacia de la actora por su hermana, desconocemos si la empleada que estaba de baja ya se ha incorporado, y nada se ha acreditado respecto al hecho afirmado por la actora en su interrogatorio respecto a que ya había trabajado en otras ocasiones como tal.

Y ya lo sorprendente es que en el escrito de recurso se refiera, por primera vez, que va a recibir una retribución por el cuidado de su madre y de la casa de la misma.

4ª La opción planteada en la resolución recurrida, que la madre se traslade diariamente desde DIRECCION001 a DIRECCION003 para trabajar a media jornada y atender a la abuela materna, permaneciendo sus hijos en DIRECCION001 perjudicaría a éstos en mayor medida que trasladarse con la madre a vivir y estudiar en DIRECCION003:

Entendemos innecesario entrar en esta cuestión, el juzgador de instancia en modo alguno lo plantea como la opción a la que "agarrarse" la actora, solo dice " Insistimos que no es objeto de este expediente entrar a valorar los intereses de la actora. No obstante, tampoco prueba que la única solución al cuidado de su madre sea su intervención. Tampoco que no pueda cubrir la distancia existente entre las localidades para atender a sus obligaciones laborales o de otra índole."

5ª Se han ofertado alternativas al padre para compensarle por el traslado de los hijos a DIRECCION003 y la recurrente está abierta a cualquier otra posibilidad:

El hecho de que la actora oferte esas alternativas al padre para "compensarle" por el cambio en modo alguno puede conllevar sin más atribuirle a la misma la facultad de decisión respecto al lugar de domicilio y de colegio de los menores.

Por cierto, nos preguntamos ofreciendo entre esas alternativas que las dos tardes intersemanales se sustituyan por un día desde la salida del colegio por el mediodía hasta la entrada al colegio el día siguiente por la mañana, ello conllevaría al tener los menores su colegio en DIRECCION003 que el día siguiente, unos niños de ocho años, tuvieran que ponerse en carretera para ir desde DIRECCION001 a DIRECCION003.

Y lo mismo ocurriría con el viernes del fin de semana que les corresponda estar con su padre, pues, tras la modificación de medidas antes citada, ese período de fin de semana comenzará el jueves a la salida del colegio, hasta el reintegro de los menores el domingo.

Por todo lo dicho, este Tribunal no entiende que el superior interés de los menores lleva a no conceder la atribución de la facultad de decidir sobre la cuestión debatida a la madre, es una decisión de ambos progenitores, ambos ostentan la patria potestad de los menores, y por ello, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.-Costas.

En cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada, dada la naturaleza del presente procedimiento, no procede realizar pronunciamiento de condena al respecto.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos la siguiente: