Auto CIVIL Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 110/2011 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3 de MERIDA
N10300
ALMENDRALEJO, 35
Tfno.: 924310256-924312470 Fax: 924301046
N.I.G. 06083 37 1 2011 0300091
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000110 /2011
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de MERIDA
Procedimiento de origen: EJECUCION FORZOSA EN PROCESOS DE FAMILIA 0000605 /2008
Apelante: Gabriela
Procurador: VALENTIN LOBO ESPADA
Abogado: MARIA ISABEL MARTINEZ TELLO
Apelado: Segundo , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JESUS DIAZ DURAN,
Abogado: PEDRO RODENAS CORTES,
AUTO NUM. 45/11
Iltmos/as. Sres/as.
Presidente:
D.ª MARINA DE LA CRUZ MUÑOZ ACERO (Ponente)
Magistrados:
D. JUANA CALDERÓN MARTÍN
D. JESÚS SOUTO HERREROS
Recurso Civil núm. 110/11
Autos núm. 605/08
Juzgado Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Mérida.
En MÉRIDA, a veinticuatro de Mayo de dos mil once.
Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, los Autos 605/08,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Mérida, sobre Ejecución Forzosa en
Procesos de Familia, en los que aparece como apelante Dª. Gabriela , asistido del Letrado Sra. Martínez
Tello y representado por el Procurador Sr. Lobo Espada, y como parte apelada D. Segundo , defendido por el
Letrado Sr. Ródenas Cortés y representado por el Procurador Sr. Díaz Durán, y el Ministerio Fiscal se adhiere
parcialmente.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan en cuanto son relación de trámites y antecedentes los del Auto apelado que con fecha veintisiete de Octubre de dos mil diez dictó el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Mérida.



SEGUNDO.- El referido Auto contiene fallo del tenor literal siguiente: 'Se estima parcialmente la oposición formulada por el Procurador Sr. Jesús Díaz Durán, obrando en nombre y representación de D.

Segundo , a la pretensión instada por DOÑA Gabriela , concretando pues que la ampliación a la ejecución acordada en Auto de fecha 16 de febrero de 2010 por importe de 9.717,03 # se reduce a 833,30 # de principal, correspondiente a atrasos de pensión alimenticia y gastos extraordinarios, y consecuentemente el importe presupuestado para costas e intereses se cifra en 249,99 #.

Líbrese el oficio correspondiente al Parador de Mérida.

No procede hacer declaración especial sobre condena en costas, debiendo cada parte satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



TERCERO.- Contra el expresado Auto se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la contraparte, para su adhesión o impugnación al mismo, y una vez verificado se remitieron los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo de Sala, que fue seguido por sus trámites.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado en lo esencial las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente, Sra. Gabriela , se interpone, en la presente instancia, recurso de apelación contra el auto del Juzgador 'a quo' que estima parcialmente la oposición planteada por el que fuera su esposo, Sr. Segundo , contra la ampliación de la ejecución despachada de la sentencia firme de divorcio de ambos litigantes, pretendiendo en suma, con la presente impugnación, que se aumente la cantidad objeto de ejecución, y que cifra de manera un tanto confusa en lo atinente a las cuantías de los préstamos solicitados, invocando para ello error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador, en cuanto a la pensión de alimentos, por no haber tenido en cuenta las mensualidades adeudadas ascendentes a la suma de 2.252 euros, comprensiva de las mensualidades correspondientes a los meses de enero de 2009 hasta noviembre del mismo año, ambos inclusive, y a razón de una cuota actualizada por tal concepto de 204,80 euros, como asimismo en cuanto a los gastos extraordinarios peticionados al no haberse incluido los gastos de ropa y calzado de temporada y por inicio del curso escolar, al tiempo que insiste en el error de dicho Juzgador de primer grado al no despachar la ejecución por los importes abonados por ella para amortizar el préstamo suscrito con la entidad BBVA y que, de conformidad con las estipulaciones séptima y octava del Convenio Regulador aprobado en la mentada sentencia, corresponde hacer frente en exclusiva al ejecutado, postulando de igual modo que el préstamo con la entidad BSCH se adjudique también exclusivamente al mismo o, subsidiariamente, que sea abonado por mitad y a partes iguales entre ambos litigantes, al igual que considera que debe considerarse justificado el préstamo familiar que manifiesta haberse visto obligada a concertar con sus padres para evitar el embargo de sus bienes y por ende incluirse los intereses del mismo en la ejecución, suplicando, en consecuencia, que se revoque la mentada resolución con imposición al ejecutado de las multas coercitivas, referidas en el art. 711 LEC, que estima deben serle aplicadas, y de las costas procesales causadas en la instancia, por su evidente mala fe al desentenderse, pudiendo hacerlo, de sus obligaciones familiares. Pretensiones a las que se opone la contraparte arguyendo, en síntesis, la virtualidad jurídica de la resolución apelada.



SEGUNDO.- Ello expuesto, y, antes de proceder a resolver el presente recurso; en los términos ciertamente un tanto ambiguos, que ha quedado planteado se impone hacer, de modo resumido, las precisiones que reseña el convenio regulador, ratificado por los mismos y aprobado en la sentencia de divorcio de común acuerdo que se ejecuta, en lo que respecta a los diversos pronunciamientos impugnados que acabamos de exponer, y en orden a una adecuada comprensión del tema debatido, cuales son los siguientes: En la estipulación cuarta se establece, en concepto de alimentos para el hijo, que el esposo contribuirá con la cantidad de 200 euros mensuales, pagaderos por anticipado entre los días 1 a 5 de cada mes y que se revisará anualmente desde la fecha de la sentencia según las variaciones e incrementos del IPC que publique el INE u organismo que pudiere sustituirle. Añadiéndose que 'en concepto de gastos extraordinarios, los mismos se abonarán por mitad entre ambas partes, siempre con justificación'. Asimismo, en la estipulación séptima, sobre la disolución de la Sociedad de Gananciales, se establece que el pasivo de la sociedad se compone: a) préstamo personal suscrito con la entidad BBVA, sacado por una cuantía total de 14.759 euros, y por el que se abona una cuota mensual de 288 euros. De este préstamo es titular exclusivo el Sr. Segundo , por lo que la esposa Doña Gabriela queda exonerada de cualquier tipo de responsabilidad, debiendo el esposo realizar los trámites correspondientes para que esto sea efectivo y b) préstamo personal suscrito con la entidad bancaria BSCH, sacado por un saldo total de 3.500 euros y por el que se abona una cuota mensual de 78,45 euros; añadiéndose en la estipulación octava, sobre liquidación y reparto de la Sociedad de Gananciales, que se llevará a efecto del siguiente modo: A la esposa: la obligación de ingresar mensualmente la cantidad de 354 euros en concepto de pago de las tarjetas y el préstamo suscrito a nombre de ambos en las cuentas correspondientes al liquidar en totalidad el esposo su parte correspondiente. Al esposo: la obligación de pago del préstamo hipotecario suscrito con la entidad BBVA, por ser éste titular del mismo, desvinculando a Doña Gabriela de tal obligación. Convenio Regulador que, en dichas cláusulas y en las restantes que ahora no interesan al caso, fue aprobado en la parte dispositiva de la sentencia de divorcio que se ejecuta, en sus propios términos.



TERCERO.- Ello sentado, vemos, asimismo, que la parte apelante, junto con su escrito de recurso aporta una serie de documentos, concretamente facturas de teléfono, (arguyendo que las mismas acreditan el conocimiento del ejecutado de los gastos extraordinarios que ahora se postulan) al tiempo que peticiona, en su fundamentación, que se libre oficio a la entidad Banco Popular 'para que certifique cuantas transferencias existen al BBVA desde la cuenta bancaria de la ejecutante y que aparecen reflejadas en los extractos que se adjuntan', así como oficio a la entidad BBVA 'para que emita certificado donde conste la titularidad de dicha cuenta bancaria así como los ingresos y cargos realizados en la misma', alegando la imposibilidad de poder aportar tales datos por no disponer de libreta bancaria ni de acceso a la misma por estar cancelada, al haberse creado únicamente para abonar y liquidar el préstamo con el BBVA, todo ello sin peticionar la correspondiente proposición de prueba documental, de forma legal en esta segunda instancia, a través del pertinente otrosí, en el suplico de su escrito de recurso, y al objeto de ser admitida o rechazada por la Sala, previo traslado y alegaciones de la contraparte, de lo que resulta forzosamente que en modo alguno puede admitirse dicha probanza en esta alzada, que, además de no haber sido aportada y peticionada en forma procesal oportuna, resulta a todas luces extemporánea e improcedente, ya que, en cualquier caso, debió presentar tales documentos, ciertamente impertinentes e inútiles, y peticionar los oficios, en su escrito rector instando la ejecución o su ampliación, amén de resultar insuficientes los extremos interesados en los mismos para la acreditación que pretende, dada la indeterminación sobre todo de la conceptuación de tales abonos, y cuya falta de aportación no puede ser achacada más que a su negligencia o abandono, con la consiguiente repercusión en la falta de acreditación de la suma dineraria que arguye haber abonado del mentado préstamo, como posteriormente abordaremos.



CUARTO.- Pues bien, antes de concentrarnos en el estudio de cada uno de los motivos de oposición aducidos frente a la resolución de instancia, se hace asimismo preciso reseñar, como premisa a tener en cuenta para ello, que las sentencias, una vez firmes, son vinculantes para los Tribunales y las partes litigantes que deben ajustarse en su ejecución a sus propios términos, cual tiene declarado el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, reconociendo que dicho derecho forma parte del contenido del art. 24.1 de la CE (así STC 92/1988, de 23 de mayo, entre otras) no siendo posible por tanto su modificación al amparo de una incorrecta o defectuosa ejecución, y aunque las mismas sean incompletas o contengan, incluso, disposiciones manifiestamente erróneas, ya que las sentencias firmes, equivocadas o acertadas, tienen que ser cumplidas en todo caso conforme a lo que en ella se dice, respetando totalmente sus mandatos, sin que por ende en su ejecución se pueda efectuar ninguna rectificación o ampliación (cual aquí se pretende, como abordaremos seguidamente) y que sólo puede llevarse a cabo por los cauces legales adecuados, sin que por tanto los órganos judiciales puedan modificar el contenido de un fallo que haya adquirido firmeza, al margen de los procedimientos taxativamente establecidos por la Ley, pues lo contrario vulneraría el art. 18 de la LOPJ, que establece expresamente que 'las sentencias se ejecutarán en sus propios términos', amén del art. 267.1 de la misma Ley, entrañando, además, una revisión de las resoluciones judiciales que no puede aceptarse, ya que, de hacerse, se vería gravemente afectado el principio de seguridad jurídica inherente a la cosa juzgada, (así en este sentido SSTC 380/93; 24/94; 82/95; 106/95, entre otras).



QUINTO.- Y aplicando la doctrina constitucional expuesta al supuesto contemplado, para dilucidar si los pronunciamientos del auto impugnado, teniendo en consideración la parte dispositiva de la sentencia firme que se ejecuta, infringen el contenido de la misma y con ello el principio de inmutabilidad de dicha sentencia y el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, al proveer en suma en contra de lo ejecutoriado, hemos de concluir que, hecha la salvedad de la omisión advertida sobre las pensiones alimenticias realmente adeudadas, en modo alguno la cuestionada resolución viene a modificar dicho fallo, al no observarse error en la valoración de las pruebas por el Juzgador de primer grado y que esta Sala, en el ejercicio de su facultad revisora mor al presente recurso, comparte por estimarla ajustada a derecho.



SEXTO.- Y hacíamos mención a la aludida salvedad, por cuanto, ciertamente, y de conformidad con la tesis del Ministerio Fiscal, en su adhesión parcial al recurso planteado, existe una omisión de pronunciamiento respecto de la pretensión formulada por la ejecutante relativa a las pensiones alimenticias correspondientes a los meses de enero a diciembre de 2009, y por un total de 2.252 euros, y que por ende debe sumarse a la suma despachada, habida cuenta que el ejecutado reconoce no haber satisfecho tales cantidades, en su escrito de oposición al recurso, abandonando, pues, su postura anterior en la que afirmaba haber hecho un anticipo de 6.000 euros por tal concepto (claramente imputable a deudas resultantes de la liquidación) o tener una precaria situación al deber hacer frente a unos gastos fijos que tan solo le permitían subsistir (y que manifiestamente era una alegación inapropiada al presente proceso de ejecución, en el que el art. 556 LEC tan solo permite excepcionar el pago o cumplimiento de la obligación, y que sin duda corresponde efectuar en el pertinente procedimiento de modificación de medidas) y sin que, por otra parte, tenga virtualidad alguna el argumentado embargo o retención de sus nóminas, que invoca el ejecutado, y que es consecuencia ineludible de la ejecución despachada, por lo que procede, como veníamos diciendo, estimar este motivo de oposición a la sentencia de instancia, alegado por la ejecutante y el Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO.- Distinta suerte, sin embargo, debe correr el argumentado error valorativo en cuanto a la improcedencia de incluir en la ejecución la suma reclamada por el concepto de gastos extraordinarios de ropa y calzado de temporada, por inicio del curso (ya sea intercalando la copulativa 'y', esgrimida por la ejecutante, antes de esta última frase) y ello no por el hecho, alegado como impeditivo por el ejecutado, de que no le fue comunicado dicho gasto oportunamente y que la ejecutante afirma haberlo realizado pese a no ser necesario según el convenio (lo que, ciertamente, es discutible, toda vez que el mismo exige su justificación, lo que presupone su notificación que, en definitiva, es un requisito que deriva de la naturaleza contractual del Convenio, conforme a la buena fe, al uso y a la Ley) sino, como veníamos tratando de decir, por su propia conceptuación al no poder considerarse tales gastos como extraordinarios, como pormenorizadamente razona el Juzgador de primer grado que efectúa una interpretación, en la resolución recurrida, totalmente correcta del art. 142 CC, que normaliza el contenido de la obligación legal de alimentos, y que comprende, dentro de la amplia asistencia en que consisten, el vestido, debiendo, pues, considerarse integrantes de la pensión alimenticia fijada, a pagar mensualmente, dándose, consecuentemente, con su abono, cumplimiento a una de las obligaciones ordinarias y previsibles que integran tales alimentos, conforme al art. 93 CC, en relación con el precitado art. 142 del mismo Texto Legal, por lo que perece dicho motivo de oposición a la resolución apelada y que en modo alguno tampoco puede sustentarse en la denominada teoría de los actos propios, cual arguye la ejecutante, por el hecho invocado por la misma de que el ejecutado no mostró su oposición a tales gastos en la primera ejecución, y de la que se deriva la actual ampliación, pues si dichos 'actos propios' son los que como expresión inequívoca del consentimiento se realizan u obedecen al designio de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo de modo inalterable la situación jurídica de su autor, no cabe entender que el simple hecho de no haberse opuesto al anterior despacho de ejecución, y que en modo alguno, como sabemos, implica admisión de hechos o allanamiento, pueda prohibir al ahora ejecutado cualquier conducta posterior oponiéndose a las ampliaciones despachas de dicha ejecución, cual pretende el recurrente, pues aquel comportamiento ni crea, ni modifica, ni extingue derecho subjetivo alguno, por lo que dicho motivo debe ser desestimado.

OCTAVO.- E igual suerte desestimatoria debe seguir la invocada procedencia de que debe despacharse ejecución por los importes consignados en los doc. 16, 17 y 18, presentados en su día, correspondientes a las cuotas abonadas por la ejecutante, según manifiesta, para la liquidación del préstamo suscrito con la entidad BBVA, que corresponde en exclusiva al ejecutado, pues si bien es palmario, como antes se reflejara al hacer las precisiones del contenido del Convenio Regulador, que, de acuerdo con las estipulaciones séptima y octava del mismo, dichos abonos corresponden al ejecutado, no puede desconocerse, cual razona el Juzgador, que la parte dispositiva de la sentencia que se ejecuta y por ende los susodichos pactos, no comprenden una suma dineraria concreta y que, por tanto, dicha suma debe estar cumplidamente justificada para que proceda su ejecución, lo que de manera alguna puede entenderse logrado con los referidos documentos, que resultan a todas luces insuficientes a tales fines, al no constar debidamente detalladas las cuotas adeudadas y abonadas, ni acreditados tales pagos por unos meros recibos de transferencias que ni tan siquiera explican el concepto a que responden y las cuotas que amortizan de un préstamo que a veces se dice que es personal y otras hipotecario, incluso en el mismo Convenio, creando, pues, un confusionismo que la recurrente no puede imputar al Juzgador, ya que ella fue precisamente, en su escrito de ampliación, la que hizo referir, sin duda por error, tales documentos al préstamo suscrito con el BSCH, por lo que sin negar la procedencia del reembolso de tales abonos, hemos de compartir la solución dada por el Juzgador de exigir separada e independientemente una relación detallada de tales importes para su exacta determinación por el trámite de los arts. 712 y ss de la LEC., y que en realidad ha comenzado simultáneamente a tramitarse, aunque se encuentre actualmente en suspenso, a instancia del ejecutado, hasta la resolución del presente recurso.

NOVENO.- En cuanto al préstamo bancario suscrito con la entidad BSCH, que la propia recurrente reconoce que no es objeto de la presente ejecución, al no haberse reclamado ningún abono del mismo (ni adjuntado ningún documento)- como no podía ser de otro modo, toda vez que, como hemos visto, el Convenio Regulador no establece ninguna obligación de asumir tal préstamo por el ejecutado, aunque la ejecutante alegue que así se concertó verbalmente, lo que es evidente que resulta irrelevante a los efectos que nos ocupan de ejecución, amén que más bien, según parece desprenderse del expresado Convenio, y aunque no se especifique el préstamo, parece atribuirse su abono a aquella - es, pues, evidente, cual veníamos tratando de decir, que en modo alguno puede ahora adjudicarse al ejecutado o, subsidiariamente, por mitad a ambos litigantes, cual pretende la recurrente, al no existir ningún pronunciamiento al respecto en la sentencia que se ejecuta que aprueba el susodicho Convenio, y que, de haberse acordado así verbalmente, en cualquier caso, debió plasmarse fielmente en éste, que por ende de ser incompleto o insatisfactorio no es más que imputable a los litigantes, amén de venir a constituir a la postre una cuestión nueva, no oportunamente deducida en el pleito y, consecuentemente, no susceptible de conocimiento en esta alzada, habida cuenta que ello significaría la alteración de los términos en que quedó fijada la controversia, y, por tanto, su estudio atentaría a los principios de preclusión, contradicción, igualdad de partes y de defensa, imperantes en nuestro proceso civil, por lo que decae igualmente dicho extremo impugnatorio, al igual que debe forzosamente decaer la inconsistente pretensión de incluir el referenciado préstamo familiar, ajeno a todas luces al presente procedimiento de ejecución y que en modo alguno se puede admitir al socaire de ser el mismo una consecuencia necesaria del incumplimiento del actor, y como daños o perjuicios derivados de su actuación, préstamo que, en cualquier caso, no puede darse por acreditado y cuyo rechazo es incontestable sin necesidad de mayores consideraciones.

DÉCIMO.- Por cuanto antecede procede estimar sólo en parte el recurso de apelación entablado, y la adhesión parcial del Ministerio Público, revocando parcialmente la resolución de instancia en el sentido de ampliar la suma por la que se ha despachado la presente ejecución, en la cantidad de 2.252 euros, por las pensiones alimenticias adeudadas, sin que proceda, por otra parte, imponer las multas coercitivas que tan insistentemente solicita la recurrente, y que deniega el Juzgador de primer grado, al que asiste dicha posibilidad o facultad, en atención a la capacidad económica del ejecutado, que durante el período de incumplimiento ha atravesado situaciones de desempleo laboral, decisión que esta Sala no tiene motivo alguno para no respetar al resultar, en definitiva, una decisión discrecional que compete al mismo; todo ello sin que proceda hacer declaración sobre las costas causadas en esta alzada, dada la naturaleza de la presente resolución y al no existir motivo alguno para no aplicar el criterio objetivo impuesto legalmente.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, y, en atención a lo expuesto

Fallo

Esta SALA ACUERDA: ESTIMAR en parte el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Gabriela , así como la adhesión parcial al mismo formulada por el Ministerio Fiscal, contra el auto, de fecha 27 de octubre de 2.010, dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Mérida, en el procedimiento de ejecución de título judicial en proceso de familia, tramitado bajo el nº 605/08, del que dimana el presente Rollo, y, en consecuencia, REVOCAR la expresada resolución únicamente en el sentido de adicionar a la suma principal por la que se ha ampliado la ejecución despachada, la cantidad de DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS (2.252) euros, lo que deviene, por consiguiente, en un total de TRES MIL OCHENTA Y CINCO CON TREINTA (3.085,30) euros de principal, debiendo, consecuentemente, incrementarse en la proporción correspondiente el importe presupuestado para costas e intereses, CONFIRMÁNDOSE el resto de los pronunciamientos, y sin que proceda hacer declaración alguna sobre las costas procesales causadas en la presente alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que es firme y no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 267 de la L.O.P.J.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de lo resuelto, a fin de que se proceda a su ejecución y cumplimiento, archivándose el original en el Libro Registro de autos civiles de esta Sección.

Así por este nuestro Auto, definitivamente juzgando, lo disponemos mandamos y firmamos.