Auto CIVIL Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 546/2010 de 22 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00160/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
PALMA DE MALLORCA
Sección 004
Domicilio : PLAÇA D'ES MERCAT, 12
Telf : 971/722370-72
Fax : 971/227222
Modelo : AUR030
N.I.G.: 07027 41 1 2007 0101832
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000546 /2010
Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de INCA
Procedimiento de origen : JURISDICCION VOLUNTARIA. GENERAL 0000295 /2007
RECURRENTE : ABOGACÍA DEL ESTADO
Procurador/a :
Letrado/a : ABOGADO DEL ESTADO
RECURRIDO/A :
Procurador/a :
Letrado/a :
AUTO nº 160/2010
Ilmos. Sres.
Presidente:
Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.
Magistrados:
Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
En Palma de Mallorca, a veintidós de diciembre de dos mil diez.
VISTO por los Ilmos. Sres. al margen expresados, en grado de apelación, el presente recurso surgido
en los autos del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Inca, seguidos bajo el número de autos y rollo
de Sala arriba indicados, actuando como parte demandante- apelante el Abogado del Estado en su propia
representación y defensa, y como parte demandada- apelada Dª Violeta , no personada en esta alzada,
siendo parte el Ministerio Fiscal; ha recaído en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

en fecha 23 de octubre de 2007 en los presentes autos de procedimiento de restitución de menor, seguidos con el número 295/07, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en sus Fundamentos Jurídicos y en su Parte Dispositiva lo que literalmente se transcribirá: ' FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Dispone con carácter general el artículo 1 del Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980, ratificado por instrumento de 28 de mayo de 1987 (B.O.E. de 24 de Agosto de 1987),en consonancia con el deseo expresado por los Estados firmantes de este instrumento de 'proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor al Estado en que tenga su residencia habitual, así como de asegurar la protección del derecho de visita', que la finalidad de este Convenio es doble, a saber: a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado Contratante; y, b) Velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados Contratantes se respeten en los demás Estados Contratantes.

Partiendo de lo anteriormente expuesto, el artículo 3 se ocupa de definir lo que debe entenderse por traslado o retención ilícita a los efectos del mismo Convenio, señalando que tendrán esta consideración 'cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención', o bien 'cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención', al tiempo que el artículo 5 clarifica los conceptos de derecho de custodia y visitas, comprendiendo el primero 'el derecho relativo al cuidado de la persona del menor, y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia', mientras que el de visita 'comprenderá el derecho de llevar al menor por un período de tiempo limitado a otro lugar diferente a aquél en que tiene su residencia habitual'.

Por su parte, el art. 12 del Convenio de la Haya dispone que cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el art. 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado Contratante donde se halle el menor hubiera transcurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución del inmediata del menor.

La autoridad judicial o administrativa, aun en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio.

Y el art. 13 Convenio 25-10-80 , establece una serie de supuestos en los cuales la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor. Se trata de aquellos casos en los que la persona, Institución u Organismo que se opone a la restitución demuestran que: 1º.- La persona, Institución u Organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en el que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención.

2º.- Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la devolución del menor si comprueba que éste se opone a su restitución, partiendo de que haya alcanzado una edad y un grado de madurez por los que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones. Las autoridades judiciales y administrativas, al examinar las circunstancias a las que se acaba de hacer referencia; tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente de lugar de residencia habitual del menor.



SEGUNDO.- En el caso que es objeto de la presente resolución se pretende, como ya se ha dicho, que por este Juzgado se proceda a la restitución de la menor Estela a Polonia en el sentido interesado en la demanda, invocando por el Sr. Abogado del Estado en su demanda el artículo 12 del Convenio de la Haya . Sin embargo, a pesar de que si bien es cierto que por el citado artículo 12 del Convenio de la Haya , se establece que 'cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado Contratante donde se halle el menor hubiera transcurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución del inmediata del menor', lo cual acontece en el presente supuesto, ya que no consta que el padre autorizara a la demandada al traslado de la menor, Estela , para que ésta viajase a España por un periodo de dos meses durante sus vacaciones escolares de verano, en compañía de su madre, según aparece de la documentación acompañada a la demanda, asimismo consta una resolución de fecha 8 de junio de 2006 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Gdynia en la cual el padre tiene reconocido un derecho de visitas respecto de la menor, Estela y si bien la menor no ha regresado a Polonia desde la fecha de salida, no es este el momento procesal oportuno para dilucidar cual de los dos cónyuges debe ejercer las labores de guarda de los menores, puesto que dichas cuestiones se deberán de esgrimir, en su caso, ante la autoridad competente del estado del que dimana (Juzgado de Primera Instancia de Gdynia, IIIª Sala de Familias y Menores de Edad). Sin embargo lo que no puede olvidarse es que el Art. 13, apartado b) del Convenio de la Haya dispone que la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor, si la persona que se opone demuestra que existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable, así como si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones (apartado segundo del citado precepto). En el presente caso, se ha acreditado por la parte demandada que la menor se opone a regresar a Polonia y ello por las manifestaciones de la propia menor deduciéndose la misma de la exploración judicial de Estela practicada por esta Juzgadora en fecha 18 de octubre de 2007, en la que manifestó su deseo de no regresar a Polonia porque quiere quedarse con su madre y el compañero sentimental de ésta, con el que viven en la Playa de Muro, que va un colegio de la localidad de Can Picafort, que no le gusta vivir en Polonia porque su padre había pegado a su madre y que por este motivo vinieron a España que ella estuvo presente cuando sucedió y desde que vino a España no ha tenido ningún tipo de contacto con su padre y que no le echa nada de menos. Por todo lo cual y dada la edad de la misma (7 años), el posible trastorno de desadaptación que sufriría si se procediese a su restitución, ya que vive con su madre y el compañero sentimental de ésta, habiendo iniciado el curso escolar en España y estando plenamente integrada en este país, es claro que por sí mismo sería grave, por lo que debe tenerse en cuenta las opiniones y manifestaciones de la propia menor.

Por dichos motivos, y en interés de la propia menor, es procedente la estimación de la causa de oposición y no acordar la restitución de la menor a Polonia, conforme a lo solicitado.



TERCERO.- En materia de costas, y de conformidad con lo establecido en el párrafo segundo del artículo 1.909 de la LEC de 1881 , procede declarar de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

Por todo lo expuesto, DISPONGO NO HA LUGAR a la petición formulada por el Sr. Abogado del Estado contra Dª Violeta en relación con la menor Estela , y lo anterior sin que proceda la imposición de las costas causadas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte actora, no presentando oposición la contraparte y oponiéndose al recurso el Ministerio Fiscal; todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero de la presente resolución.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada en lo que es objeto del recurso.


PRIMERO.- La demanda de la que procede el presente recurso de apelación fue instada por el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta del Ministerio de Justicia, en su calidad de Autoridad Central para la defensa y aplicación del Convenio Internacional de la Haya sobre aspectos civiles de la sustracción ilegal de menores de 25 de octubre de 1980, ratificado por España por instrumento de 28 de mayo de 1987; dicha demanda traía causa de una solicitud de cooperación jurisdiccional instada por el Estado Polaco y D. Jeronimo contra Dª Violeta , y tenía por objeto la petición de restitución de la menor Estela . En ella se explicaba que ' El padre de la menor que tenía reconocido el derecho de visitas, tiene conocimiento el día 8 de junio de 2006, según manifiesta, a través del apoderado del abuelo de la niña, que ésta con su madre abandonó Polonia sin que se conozca su paradero.', por ello, y en la medida en que el padre tenía la patria potestad compartida, no habiendo autorizado en ningún momento el cambio de domicilio, se solicitaba la restitución de la menor al amparo del Convenio de la haya de 1980, con cita de su artículo 12, así como con referencia al Reglamento de la Unión Europea 2201/2002, que complementa el citado Convenio, en concreto refiriendo los puntos 4, 5 y 8 del artículo 11 del citado Reglamento. Por todo lo cual, solicitaba que se dictara auto decretando la restitución a Polonia de la menor, Estela .

Admitida a trámite la solicitud, se mandó incoar el procedimiento ordenado en los artículos 1901 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC) de 1881, convocando a las partes y al Ministerio Fiscal a la comparecencia prevista en el artículo 1904 de ese texto legal, la cual tuvo lugar en fecha 4 de octubre de 2007 en la Sala de Audiencias del Juzgado de Primera Instancia. Una vez abierto el acto, por la demandada se reconoció lo siguiente: que desde el 6.6.2006 se halla en España con la niña; que el padre tenía el derecho de visitas en base a una resolución de los Tribunales Polacos; que sacó a la niña de Polonia a pesar del régimen de visitas; que se opone a que la niña vuelva dado el tiempo que hace que el padre ya no vive con la niña, y que el padre ha maltratado a la demandada en dos ocasiones, aunque no a la niña; que el padre tiene causas pendientes en Polonia relacionadas con drogas. Por ello, a la vista de dicha oposición de la madre, se acordó la continuación del procedimiento por los trámites previstos en el artículo 1907 de la LEC de 1881. Citadas las partes y el representante del Ministerio Público a la vista del juicio verbal prevista en el referido precepto, ésta tuvo lugar en fecha 18 de octubre de 2007, en la que, iniciado el acto, se procedió por las partes y por el Ministerio Fiscal a exponer cuanto tuvieron por conveniente, interesando el recibimiento del pleito a prueba. Por el Sr. Abogado del Estado se propuso, como medios de prueba, la documental, consistente en que se tuvieran por reproducidos los documentos acompañados a la demanda y el interrogatorio de la demandada; por su parte, por el representante del Ministerio Fiscal se interesó el interrogatorio de la demandada, la documental por reproducida y la testifical de D. Victoriano , compañero sentimental actual de la demandada. Todos los medios probatorios fueron admitidos, procediéndose a continuación a su práctica con el resultado que consta documentado en autos, y destacando las declaraciones de la demandada, en la que manifestó que: hubo una resolución en Polonia respecto del régimen de visitas, teniendo el padre derecho de ver a su hija dos veces al mes, siempre que estuviera acompañado de los padres de él; y que ella no comunicó su intención de venir a España porque vino de vacaciones con su hija; y que siempre que iba de vacaciones no lo comunicaba a su pareja; que no comunicó a ésta su intención de quedarse a vivir en España; que su pareja cumplía el régimen de visitas, pero que venían a buscar a la menor los abuelos porque el padre a veces no aparecía; que la relación con los abuelos es buena. Una vez practicada la prueba, entre la que tuvo lugar la exploración judicial de la menor, quedaron las actuaciones conclusas para dictar la correspondiente resolución, la cual ha sido transcrita en los antecedentes de la presente sentencia, y en ella se acordó la no restitución de la menor.

Frente a la citada resolución se alza en apelación la parte actora, en base a las alegaciones siguientes: 'PRIMERA: La demanda se interpone el 17 de mayo de 2007, es decir, antes del transcurso de un año desde que el padre reclamante tiene conocimiento de la sustracción, 8 de junio de 2006, por lo que se está en el supuesto de restitución inmediata previsto en el artículo 3112 del citado Convenio, circunstancia reconocida en el Primero de los Fundamentos de Derecho del auto.

SEGUNDA: Se reconoce asimismo de nuevo en el Fundamento de Derecho segundo la concurrencia de las circunstancias contempladas en los artículos 3 y 12 del Convenio ya citados.

Se alega que no consta que el padre autorizara el traslado durante las vacaciones escolares. Tampoco se acredita lo contrario.

Pero en cualquier caso desde la lógica, no alteraba el orden de las cosas la autorización para el período vacaciones, pero regresando al País de origen a continuar los estudios.

Por el contrario es retenida en España con el inevitable problema de integración y aprendizaje de un idioma desconocido en período de escolarización.

TERCERA: El auto se acoge a los supuestos de excepción contemplados en el artículo 13 sobre la base de las declaraciones de la menor, obviándose lo previsto en el Reglamento de la CE 2201/03 modificando determinados artículos del Convenio, y de modo especial el artículo 11.5 que establece que los órganos jurisdiccionales no podrían denegar la restitución de un menor sin que se haya dado posibilidad de audiencia a la persona que solicitó la restitución.

En su virtud, SUPLICA AL JUZGADO tenga por presentado este escrito, con copias y por formalizado recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, con el fin de que en su día se dicte auto estimatorio del mismo decretando la restitución interesada.' Mediante providencia de fecha 24.6.08 se acordó por el Juzgado de Primera Instancia dar traslado del recurso de apelación a la demandada y al Ministerio Fiscal, interesando este último la confirmación de la resolución del auto 'por los fundamentos en éste contenidos'; mientras que la demandada no puedo ser hallada en su anterior domicilio (calle DIRECCION000 , NUM000 , Playa DIRECCION001 , Mallorca), haciéndose constar, en el primer intento de notificación por correo en fecha 28.10.08, que era ' desconocida' en dicha dirección; intentándose nuevamente la notificación a través del Juzgado de Paz de Muro, del que obra diligencia al folio 155 de autos en la que se hace constar que ' personados en diferentes fechas y horarios en el domicilio reseñado de Estela se encuentra cerrado y de las averiguaciones practicadas por la policía local actualmente se ignora su paradero '; siendo realizado dicho nuevo intento de notificación en el citado domicilio en fecha 16.2.10. Por todo ello, sin perjuicio de intentar otras averiguaciones que no dieron resultado positivo, se notificó finalmente el trámite de apelación por edictos, sin haber formulado la demandada oposición en plazo al recurso de apelación, siendo declarado precluido dicho trámite por providencia del Juzgado de fecha 19.7.10; emplazándose finalmente a las partes ante la Sala, en la que se recibieron los autos en fecha 5.11.10.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, aprecia la Sala que, tal y como ha quedado transcrito en los Antecedentes de presente Auto, el Juzgado de Primera Instancia rechazó la pretensión de restitución de la menor, instada en base al Convenio de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980, ratificado por instrumento de 28 de mayo de 1987 (B.O.E. de 24 de agosto de 1987), en base a que, pese a reconocer que acontece en el caso de autos la previsión del artículo 12 del Convenio de la Haya, en cuanto establece que ' Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado Contratante donde se halle el menor hubiera transcurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución del inmediata del menor.', pues no consta que el padre autorizara a la demandada al traslado de la menor, Estela , a España y la permanencia en este país; sin embargo, finalmente el citado Auto de instancia considera aplicable al caso el art. 13, en concreto en el párrafo en que se permite denegar la restitución cuando hay oposición del menor. Dice, al respecto, el Auto de instancia: ' En el presente caso, se ha acreditado por la parte demandada que la menor se opone a regresar a Polonia y ello por las manifestaciones de la propia menor deduciéndose la misma de la exploración judicial de Estela practicada por esta Juzgadora en fecha 18 de octubre de 2007, en la que manifestó su deseo de no regresar a Polonia porque quiere quedarse con su madre y el compañero sentimental de ésta, con el que viven en la DIRECCION001 , que va un colegio de la localidad de Can Picafort, que no le gusta vivir en Polonia porque su padre había pegado a su madre y que por este motivo vinieron a España que ella estuvo presente cuando sucedió y desde que vino a España no ha tenido ningún tipo de contacto con su padre y que no le echa nada de menos. Por todo lo cual y dada la edad de la misma (7 años), el posible trastorno de desadaptación que sufriría si se procediese a su restitución, ya que vive con su madre y el compañero sentimental de ésta, habiendo iniciado el curso escolar en España y estando plenamente integrada en este país, es claro que por sí mismo sería grave, por lo que debe tenerse en cuenta las opiniones y manifestaciones de la propia menor.

Por dichos motivos, y en interés de la propia menor, es procedente la estimación de la causa de oposición y no acordar la restitución de la menor a Polonia, conforme a lo solicitado.' .

No obstante lo expuesto, en la consideración de la Sala se debe recordar que, según se desprende de la documentación acompañada a la demandada - documentación que no ha sido impugnada de adverso-, el padre de la menor, no sólo tiene un derecho de visitas establecido a su favor por los Tribunales Polacos mediante resolución de fecha 8.6.06 (copia traducida obrante a los folios 22 y 38 de autos), sino que, además, tal y como se hace constar en el requerimiento de restitución suscrito por el padre, Dº Jeronimo , y traducido por el traductor jurado Dº Ezequias , aquél tiene los correspondientes derechos de la patria potestad de su hija, sin haber dado nunca consentimiento a un cambio de domicilio y paradero. Afirmaciones estas que no han sido cuestionadas por la demandada, quien, además, no cuestiona tampoco las informaciones obrantes en autos en las que se refiere que, dentro del marco del Derecho Polaco, la madre no puede trasladar el domicilio de la menor a otro país sin el consentimiento del padre ( art. 97.2 del Código de Familia Polaco).

Por otro lado, y tal y como sostiene el Abogado del Estado, parte apelante, como quiera que la demanda de autos se interpuso el 17 de mayo de 2007, es decir, antes del transcurso de un año desde que el padre reclamante tuvo conocimiento de la sustracción, 8 de junio de 2006, estamos ante el supuesto de restitución prevista en el artículo 3-a) del Convenio de la Haya, el cual establece que: ' El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos: a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en el que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención;'. Siembre partiendo de la base de que, tal y como prevé el art. 5-a, para los efectos del citado Convenio el derecho de custodia comprende, en particular, el derecho de decidir sobre el lugar de residencia del menor. Aspecto éste también previsto en el art. 2.9 del Rto. 2201/2003 de la Unión Europea.

Asimismo, reconociendo el propio Auto en el Fundamento Jurídico Segundo lo antedicho, es decir, que concurren las circunstancias contempladas en el artículos 3 del Convenio, y habida cuenta de que, incluso en el caso en que la demandada hubiera dispuesto de permiso de salida vacacional con la hija, no consta, sin embargo, que dispusiera de autorización del padre ni de los Tribunales Polacos para el cambio de residencia o la retención de la menor en España; considera la Sala que la restitución de la menor no debió haberse denegado en el caso de autos. Siendo ello así por dos razones: en primer lugar, no cabe contemplar en el caso que nos ocupa la excepción referida en su artículo 13 sobre la base de las declaraciones de la menor excepción atendida en el auto apelado-, por cuanto que, como quiera que la edad de la misma en la fecha de su emisión era de 7 años, no puede entenderse que nos hallemos en el caso convencionalmente previsto en párrafo 4º del artículo 5, relativo a que la autoridad judicial -en este caso Española- no está obligada a ordenar la restitución del menor cuando: ' comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones'; en el bien entendido de que, habida cuenta de la escasa edad de la niña, no puede predicarse de ella tal situación de madurez (la propia resolución de instancia no justifica lo contrario, ni se deduce ello de las declaraciones de la menor), bajo riesgo, en otro caso, de desvirtuar notoriamente la previsión Convencional, cuyo normal alcance ha de situarse en estadios de desarrollo más avanzados, normalmente próximos, cuando menos, a la pubertad. De hecho, en el ámbito del Derecho nacional, el art. 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no estipula la audiencia del menor como obligatoria, por razón de edad, hasta los 12 años, siendo el Reglamento 2.201/03, en materia de audiencia de menores, respetuoso con la normativa de cada Estado en la materia.

Además, en segundo lugar y como recuerda también la parte recurrente, la Juzgadora de instancia olvida lo previsto en el citado Reglamento de la CE 2201/03, que complementa, para los países de la Unión Europea, determinados artículos del Convenio de la Haya de 25.10.1980, y de modo especial en el artículo 11.5 del Reglamento, donde se establece que los órganos jurisdiccionales del Estado requerido, en este caso España, no podrán denegar la restitución de un menor sin que se haya dado posibilidad de audiencia a la persona que solicitó la restitución, es decir, al padre; cosa que no se contempló por parte del Juzgado, por lo que no se acomodó la resolución a la letra y a las formalidades convencionales y reglamentarias previstas para el caso de sustracción internacional de menores.

Por todo ello, debe estimarse el recurso de apelación y, con él, la demanda de autos ordenando la restitución de la menor a su país de origen, Polonia, a cuyos Tribunales corresponde la competencia, en atención al Convenio de la Haya de 1980 y al Reglamento (CE) 2201/03 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, para conocer y resolver sobre el lugar de residencia de la menor y sobre el derecho y las condiciones en que, en su caso, la progenitora custodia puede o no cambiar de país de residencia a la menor. Todo ello considerando que el transcurso del tiempo transcurrido no ha de alterar la aplicación del Convenios y Reglamento antedichos, al no hacerse previsión al respecto en ellos y habida cuenta, además, de que en gran medida la dilación ha sido provocada por la propia actitud materna de proceder a un cambio de domicilio en el ínterin del procedimiento, sin dar cuenta de ello al Juzgado de Primera Instancia, lo que ha contribuido a dilatar el tramite procesal de primera instancia.

En su virtud, se atiende la petición apelatoria instada por el Abogado del Estado sobre la base de la petición de restitución planteada por D. Jeronimo contra Dª Violeta , al amparo del Convenio de la haya de 1980 en relación con el Reglamento de la Unión Europea 2201/2003; por todo lo cual, se decreta la restitución a Polonia de la menor, Estela .

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia han de ser impuestas a la parte demandada al ser finalmente estimada la demanda, debiendo también dicha parte abonar los gastos en que haya incurrido el solicitante, incluidos los del viaje y los que ocasione la restitución de la menor a Polonia ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, y 1909 de la LEC de 1881).

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Por lo expuesto, la Sala ACUERDA : 1. ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado en su propia representación y defensa, contra le auto dictado por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Inca en fecha 23 de octubre de 2007 en los presentes autos de procedimiento de restitución de menor, seguidos en primera instancia con el número 295/07, de los que trae causa el presente rollo de apelación; 2. En consecuencia, se estima la demanda instada por el Abogado del Estado sobre la base de la petición de restitución planteada por D. Jeronimo contra Dª Violeta , al amparo del Convenio de la haya de 1980 en relación con el Reglamento de la Unión Europea 2201/2003; por todo lo cual, SE DECRETA la restitución a Polonia de la menor, Estela .

3. Se imponen las costas de primera instancia, así como los gastos referidos en el Fundamento de Derecho último, a la parte demandada.

4. No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Así por este Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.