Auto CIVIL Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 73/2011 de 26 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4PALMA DE MALLORCA AUTO: 00083/2011
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
PALMA DE MALLORCA
Sección 004
Domicilio : PLAÇA D'ES MERCAT, 12
Telf : 971/722370-72
Fax : 971/227222
Modelo : AUR030
N.I.G.: 07033 41 1 2006 0501503
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000073 /2011
Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de MANACOR
Procedimiento de origen : EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000296 /2010
RECURRENTE : Gustavo
Procurador/a : FRANCISCO JAVIER DELGADO TRUYOLS
Letrado/a : MARTA AGUILO MARTI
RECURRIDO/A : Irene
Procurador/a : ALEJANDRO SILVESTRE BENEDICTO
Letrado/a : CATALINA GALLARDO VIVANCOS
Ilmos. Sres.
Presidente: Dº Miguel Ángel Aguiló Monjo.
Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
AUTO nº 83/2011
En Palma de Mallorca, a veintiséis de julio de dos mil once.
VISTO por los Ilmos. Sres. al margen expresados, en grado de apelación, el presente recurso surgido
en los autos del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor, seguidos bajo el número de autos y
rollo de Sala arriba indicados, actuando como parte ejecutante- apelada-impugnante Dª Irene , y en su
representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Alejandro Silvestre Benedicto, y en su defensa el/la
Letrado/a Dº/ª Catalina Gallardo Vivancos, y como parte ejecutada- apelante-impugnada Dº Gustavo , en
su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Francisco Delgado Truyols, y en su defensa el/la
Letrado/a Dº/ª Marta Aguiló Martí; ha recaído en esta segunda instancia la presente resolución judicial.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

5 de Manacor en fecha 30 de noviembre de 2010 en los presentes autos de procedimiento de ejecución de títulos judiciales, seguidos con el número 73/11, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Parte Dispositiva lo que literalmente se transcribirá: 'Que debo desestimar y desestimo la oposición contra la ejecución despachada planteada por la Procuradora Sra. Servera en nombre de D. Gustavo , mandándose seguir adelante la presente ejecución por la cantidad de MIL TRESCIENTAS OCHENTA Y NUEVE EUROS de principal (1.389,00 euros). Cada parte abonará las costas causadas a su instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, oponiéndose la contraparte e impugnando la resolución de instancia; todo ello en base a las alegaciones que se resumirán en el Fundamento jurídico primero de la presente resolución.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- El presente incidente surgió a raíz de demanda instada por Dª Irene , relativa a ejecución de la sentencia firme dictada el día 2.07.07 por el mimo Juzgado de Primera Instancia en el procedimiento de divorcio contencioso, transformado posteriormente en consensual, seguido con el n° 307/06, la cual aprobaba el Convenio regulador de fecha 20.03.07 y que posteriormente fue modificado por otro de 22.02.08 (sentencia de fecha 6.06.08, del Juzgado de Primera Instancia n° 6 de esta Manacor). Manifestando la parte ejecutante que la reclamación que efectúa a través de la presente demanda de ejecución se ceñía al período comprendido entre la presentación de la demanda de divorcio (6 de septiembre de 2006) y la fecha de la presentación de la modificación de medidas (27 de febrero de 2008). Por ello, se solicitaba que se dictase auto despachando ejecución por impago de las obligaciones concertadas en el pacto quinto del Convenio regulador de fecha 20.03.07 durante el período comprendido entre 6.09.06 y el 27.02.08, por la cantidad total de 2.002,60 euros, de los cuales 600,00 euros se correspondían al abono de los gastos de vestuario de las dos hijas menores (2° párrafo) y 1.402,60 euros a la mitad de los gastos extraordinarios generados por las menores durante dicho período (párrafo 4°).

Despachada al ejecución por auto de 20 de julio de 2010 por el importe de los 2.002,60.-euros reclamados en concepto de principal, más 600.-# en el de intereses y costas sin perjuicio de su posterior liquidación y tasación; fue presentado escrito por el que la parte ejecutada se opuso parcialmente a la ejecución despachada, manifestando que: respecto a la reclamación de lo adeudado en base al párrafo 2° del citado Pacto quinto -600 euros en concepto de vestuario- hay que tener en cuenta lo dispuesto en su último párrafo, esto es, que ' el presente pacto no comenzará a regir hasta tanto la vivienda que fue conyugal no haya sido vendida, tal y como se expone en el pacto anterior, por lo que hasta ese momento el Sr. Gustavo continuará abonando 600 euros en concepto de pensión alimenticia tal y como hasta el momento y desde la separación provisional de los cónyuges ha venido haciendo '; por lo tanto, entiende que nada debe por tal concepto.

Respecto a la reclamación efectuada en concepto de gastos extraordinarios, considera que no le corresponde abonar los de origen lúdico y académico (repaso, clases de pintura, Escoleta d'estiu y básquet) y que ascienden a la cantidad de 789 euros, porque no se recabó su autorización y consentimiento y que, 'sin que sirva de precedente' y en aras al bienestar de las menores, asume los gastos médicos (613,6.- euros), entendiendo que en adelante se debe estudiar si esos gastos están cubiertos por la Seguridad Social, ya que en ese caso no le corresponde a él abonarlos.

El auto dictado en primera instancia, hoy objeto de apelación, en su parte dispositiva acordó desestimar la oposición planteada por D. Gustavo , mandando seguir adelante la ejecución por la cantidad de 1.389,00 euros, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas.

Frente a la citada resolución se alza en apelación Dº Gustavo , fundando su recurso en las siguientes alegaciones: · PRIMERA.- Infracción del artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al indicar que 'las sentencias se ejecutarán en sus propios términos'.

Esta parte, como indica su Señoría en el Fundamento Tercero del Auto recurrido, aceptó el pago de las gastos extraordinarios sanitarios alegados de adverso y se opuso a la reclamación de los gastos extraordinarios efectuada en concepto de clases de repaso, pintura, básquet y escoleta d'estiu, por entender que según convenio que suscribieron ambas partes, la ejecutante debería de haber recabado su autorización y conformidad.

Su Señoría sigue indicando en dicho Fundamento Jurídico que 'si bien es cierto que no fue recabada autorización, según documental aportada por la parte ejecutante (notas de las menores durante el curso pasado, siendo destacables las observaciones de la tutora', se aprecia que los gastos de repaso no pueden considerarse como 'extraordinarios' debiendo asumir el 50% de su abono el ejecutado, por considerarse que ha quedado acreditada la necesidad de la inversión económica'.

Pues bien esta parte, dicho sea con los debidos respetos y en términos de estricta defensa, debe disentir de tal fundamentación jurídica al entender que ello supone infracción del artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En el convenio de fecha 20 de marzo de 2.007, suscrito y firmado por ambos progenitores y aprobado con posterioridad judicialmente mediante sentencia de 2 de julio de 2007 dictada por el Juzgado de 1ª instancia n° 5 de Manacor , se indica con claridad en su pacto quinto que se harán cargo ambos progenitores por iguales mitades de los gastos extraordinarios y consistentes a modo identificativo en entre otros 'los gastos que tengan origen lúdicos y/o académico o escolar tales como viajes de estudios, actividades extraescolares, campamentos de verano, cursos en el extranjero, bien de idiomas o masters, y de post grado, gastos de trasporte y/o alojamiento de cursarse los estudios universitarios fuera de la isla de Mallorca, o si las menores deciden establecerse en Palma para cursar los estudios universitarios..., y siempre que cuenten para su realización con la autorización y consentimiento por escrito de ambos progenitores. A falta de acuerdo, se acudirá al auxilio judicial, teniendo en cuenta el interés exclusivo de las menores'.

Así pues, en el convenio acordado (y obsérvese que dicho convenio es muy extenso y conciso, lo que viene a plasmar la voluntad exacta de ambas partes), se exige expresamente que se autoricen y se consientan por escrito los gastos extraordinarios de origen académico, entendiendo esta parte que los gastos de clases de refuerzo escolar, tiene su origen académico. Así pues la autorización y el consentimiento para los gastos extraordinarios es una obligación adquirida por ambas partes mediante el convenio regulador. Dicho convenio fue en su día aprobado por sentencia, por lo que entiende esta parte que ésta deberá ser ejecutada en sus propios términos tal como establece el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Además, entiende esta parte que dicha cláusula (necesidad de autorización y consentimiento por escrito) hay que entenderla de garantía, para evitar problemas de posibles abusos y para hacer efectivo el ejercicio de la patria potestad que conlleva la toma de decisiones en conjunto por ambos progenitores en aquello que afecte al desarrollo de las hijas y con la finalidad de no excluir a ninguno de los progenitores de tales tareas a pesar que sea uno de ellos quién ostente la guarda y custodia de las hijas.

Entiende su Señoría, que los gastos de repaso no pueden considerarse como extraordinarios a tenor de las calificaciones escolares de las menores. No obstante ello, lo cierto es que la madre no comunicó al padre cuáles eran las calificaciones escolares de las menores, no se decidió en común que centro o profesional debía impartir dichas clases de refuerzo, el presupuesto, etc... (de hecho en la actualidad las calificaciones de las hijas no han mejorado, por lo que podríamos poner en duda si la elección de la madre ha sido la correcta), todo ello en una clara vulneración de las funciones de la patria potestad compartida por ambos progenitores contemplada en el convenio regulador.

Las clases de repaso no son algo eventual e imprevisible, (la madre conocía de antemano las calificaciones y rendimiento de las hijas) por lo que entendemos que sí debe ser calificado como un gasto extraordinario. Si las hijas efectivamente necesitan dichas clases debía ser acordado y autorizado por ambos progenitores en aras al interés de las mismas y decidir en común cómo y dónde impartir dichas clases de refuerzo y si no hubiera habido acuerdo se debería de haber acudido al auxilio judicial tal como indica el convenio regulador.

Así pues, con su actitud, la madre negó al padre el derecho a poder participar y decidir en la educación y formación integral de sus hijas y a su vez incumplió con lo aprobado judicialmente.

Sigue indicando su Señoría, en el Fundamento tercero, párrafo tercero del Auto recurrido, que 'respecto al resto de las cantidades reclamadas (clases de basket, pintura y escoleta d'estiu, aún cuando tampoco se recabó la autorización fehaciente del ejecutado, es lo cierto que según dispone el artículo 154 del CC , el ejercicio de la patria potestad se realizará siempre en beneficio de los hijos de tal manera que el que la ostente está obligado a proporcionarles una formación integral (también por mandato constitucional). Por otro lado, según el último párrafo del pacto segundo del Convenio, la Sra. Irene tenía el consentimiento del ejecutado para la toma de decisiones de índole cotidiana y ordinaria y habrá que dar por supuesto que durante el ejercicio de su derecho de visitas y de comunicación con sus hijas el Sr. Gustavo conocía el hecho de que éstas asistían a las mencionadas actividades, sin que conste su oposición a las mismas en los términos señalados en el párrafo primero de dicho pacto segundo. Por todo ello, y teniendo en cuenta que lo que debe prevalecer es el interés de las menores y que las actividades que se reclaman entran dentro del concepto de la 'formación integral' de las menores, no considerándose meras actividades 'lúdicas' es por lo que se considera que debe rechazarse también la oposición planteada en este extremo'.

Pues bien, esta parte no pueda más que volver a manifestar su disconformidad con dicha fundamentación y dicho sea de nuevo con lo debidos respetos y en términos de estricta defensa.

El artículo 154 del Código Civil establece que 'la patria potestad comprende los deberes de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral', a su vez el artículo 156 del Código Civil establece que 'la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito' y el mismo artículo 156 in fine del Código Civil , indica que 'si los padres viven separados la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente' tal cómo así se hizo al aprobar judicialmente el convenio regulador suscrito entre ambas partes.

La voluntad de ambas partes, puesto que así se pone de manifiesto en el pacto segundo del convenio regulador que nos ocupa, aprobado judicialmente, es que la 'patria potestad debe ser ejercida conjuntamente por ambos progenitores, que adoptarán de común acuerdo y velando siempre por su interés, todas las decisiones que afecten a las menores, decidiendo en los casos de falta de acuerdo la autoridad judicial. Es más, sigue indicando dicho pacto, que 'los progenitores deberán consensuar todas y cada una de aquellas medidas y decisiones que afecten a las menores, especialmente las referidas a su salud y educación, tales como elección o cambio de centro escolar, realización de actividades extraescolares, elección de médicos, hospitales, tratamientos, normas de disciplina y comportamiento, etc. Comprometiéndose ambos a no actuar en cuestiones relativas a las menores de motu propio, sin consultar previamente al otro progenitor al respecto'.

Dicha voluntad de las partes, viene a reforzarse a través del pacto quinto del convenio regulador al que ya anteriormente esta parte hace referencia al indicarse en el mismo que 'los gastos que tenga origen lúdico y/o académico o escolar tales como viajes de estudios, actividades extraescolares, campamentos de verano, cursos en el extranjero, bien de idiomas o masters, y de post grado, gastos de transporte y/o alojamiento de cursarse los estudios universitarios fuera de la isla de Mallorca, o si las menores deciden establecerse en palma para cursar los estudios universitarios..., y siempre que cuenten para su realización con la autorización y consentimiento por escrito de ambos progenitores. A falta de acuerdo, se acudirá al auxilio judicial, teniendo en cuenta el interés exclusivo de las menores.' Las clases de basket, pintura y escoleta d'estiu, son gastos extraordinarios, que si tal como indica su Señoría no deben entenderse cómo lúdicos, deben de entenderse por tanto como de origen académico. Y como tales, debían de acordarse conjuntamente por ambos progenitores en el ejercicio de la patria potestad compartida y en aras del cumplimiento del convenio regulador y por ende de la sentencia que lo aprueba. Si no se hubiera llegado a un acuerdo se debería de haber acudido a la autoridad judicial pero lo cierto es que si de antemano la progenitora no consulta con mi mandante difícilmente se puede llegar a un acuerdo.

Además la ejecutante nunca notificó a mi patrocinado la necesidad y ulterior decisión de que las hijas llevaran a cabo las actividades reclamadas de adverso, incluso la necesidad de las clases de refuerzo escolar. La falta de dicha notificación o comunicación impidió que mi patrocinado pudiera manifestarse sobre la conveniencia o no de dichas actividades y en su caso, poder oponerse a las misma y poder acudir al auxilio judicial tal como estipulaba el convenio, así pues, la actitud de la madre, además de vulnerar la sentencia judicial, entiende esta parte fue contraria a la buena fe.

Nos encontramos así, ante un flagrante incumplimiento del convenio regulador y a su vez de una sentencia por parte de la ejecutante. Si estuviéramos a lo que indica su Señoría se deja al arbitrio total y al capricho de la madre qué formación integral y educación deben seguir las menores, y qué es beneficioso o no, necesario o no para esa formación integral siendo que así ostentaría ella sola la patria potestad cuando judicialmente debe ejercerse conjuntamente entre ambos progenitores.

De nuevo pues, por lo anteriormente manifestado, esta parte debe invocar la infracción del artículo 18 de la LOPJ al establecer que las sentencias deben ser ejecutadas en sus propios términos.

Si bien es cierto que al como establece el mismo convenio en su pacto segundo, último párrafo, 'para todas aquellas cuestiones de índole cotidiana y ordinaria, el progenitor que ostenta la guarda y custodia tiene el consentimiento del otro para la toma de aquellas decisiones que fueren necesarias, comprometiéndose la Sra. Irene a informar al Sr. Gustavo respecto de cualquier incidencia en la vida cotidiana de mas menores'.

Entiende esta parte que las actividades extraescolares de las menores no pueden entenderse como cuestiones de índole cotidiana y ordinaria y además así se reflejó por ambas partes en el convenio regulador.

Por otro lado, el hecho de que 'debe que darse por supuesto que durante el ejercicio de su derecho de visitas y comunicación con sus hijas el Sr. Gustavo conocía el hecho de que éstas asistían a las mencionadas actividades, sin que conste su oposición', no se puede dar por supuesto que hubiera dado su consentimiento a las mismas ni que las considerara adecuadas ni necesarias para la formación integral de las hijas. Además también podría suponer mi patrocinado que la madre por si sola y a su costa había decidido el ejercicio de tales actividades, para la organización de su tiempo o cualquier otro motivo.

Si bien concuerda esta parte con su Señoría que debe prevalecer el interés de las hijas y que mi mandante debe de colaborar en su formación integral, lo cierto es que se ha vulnerado su derecho judicialmente establecido por sentencia a participar y decidir sobre la educación y la formación integral de sus hijas.

La ejecutante, al no haber consensuado ni recabado autorización a mi mandante para la realización de cualquier actividad que debieran llevar a cabo las hijas, debe ser la que asuma por entero dichos gastos por haber decidido ella sola que se devengaran.

Además, por otro lado, entiende esta parte que en todo caso debería de haberse acreditado que dichas actividades eran necesarias para la formación integral de las menores, o que eren las más adecuadas para dicha formación, circunstancia que no se da.

Por otro lado, si estamos a la fundamentación de su Señoría, si la progenitora hubiera considerado que las menores debían de llevar a cabo más actividades extraescolares u otras más costosas, mi mandante las hubiera tenido que asumir independientemente de su situación económica y de sus nuevas cargas familiares o igualmente a la inversa, si mi mandante unilateralmente hubiera decido que sus hijas llevaran a cabo ciertas actividades, la madre debería de haber asumido la mitad del coste de las mismas. En el convenio suscrito por ambas partes se estableció voluntariamente, una cláusula de garantía que además de garantizar, tal como anteriormente indicamos, el ejercicio de la patria potestad compartida, y la decisión de toma de decisiones en común respecto a lo que afectara a las hijas, garantiza a su vez, que se adapten las realizaciones de actividades extraescolares o el devengo otro gasto extraordinario, no cotidiano, a la capacidad económica de ambos progenitores.

Habrá que tener en cuenta que mi patrocinado en la actualidad ha asumido otras cargas familiares al tener dos hijas más de un nuevo matrimonio, debe afrontar el pago de la cuota hipotecaria que grava su vivienda familiar, su nueva pareja no dispone de ingresos, debe de abonar la pensión alimenticia para las hijas habidas en común entre ambas partes, gastos de ropa de las mismas, etc... La cláusula de garantía se plasma para evitar posibles abusos y conocer de antemano a qué gastos deberá de hacer frente cada parte para así organizar su economía, entendiendo así de nuevo, que dicha cláusula debe de regir a la hora de ejecutar la sentencia que nos ocupa. .../...

Por todo lo ello, SUPLICO AL JUZGADO: tenga por interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación contra el Auto de fecha 30 de noviembre de 2.010 dictado en este procedimiento, lo acepte, se sirva remitir las actuaciones a la Superioridad, y previos los trámites legales pertinentes, SUPLICO A LA SALA: se dicte resolución por la que estimando las alegaciones del presente recurso se revoque en parte el Auto apelado y en consecuencia se acuerde estimar en parte la oposición contra la ejecución despachada, en el sentido de: 1.- Decretar que no cabe despachar la ejecución por los gastos extraordinarios de clases de refuerzo escolar, clases de pintura, escoleta d'estiu y básquet, cuya cantidad asciende a 789 euros.

2.- Expresa condena en costas a la otra parte en caso de que se opusiere.

La representación procesal de la parte ejecutante-apelada, Dª Irene , se opuso a los motivos del recurso e impugnó la resolución de instancia, todo ello en base a las alegaciones que seguidamente se referirán: ALEGACIONES DE IMPUGNACIÓN DE LA RESOLUCIÓN APELADA · Primera.- El Auto de fecha 30 de noviembre de 2010 se desestima íntegramente la oposición planteada de adverso a la ejecución despachada, considerando dicho auto en su fundamento Jurídico cuarto, que no procede imponer las costas causadas, a ninguno de los litigantes, al parecer fundamentándolo en que el ejecutado se ha allanado a parte de la reclamación.

Esta parte, dicho sea con los debidos respetos y en términos de estricta, no está de acuerdo con dicha fundamentación, toda vez que entiende que ello supone una infracción del párrafo 2 del punto 1 del art. 561.1 de la LEC , el cual establece que 'El auto que desestime totalmente la oposición condenará en las costas de ésta al ejecutado, conforme e lo dispuesto en los artículos 394 para la condena en costas en primera instancia'.

En el presente caso, el auto del juzgado de primera instancia desestima totalmente la oposición planteada contra la ejecución despachada, sin que el allanamiento parcial sea obstáculo para la imposición de costas toda vez que lo que exige el art. 851.1 de la LEC para la condena en costas, es que se desestime totalmente la ejecución, lo cual ocurre en el presente caso.

ALEGACIONES DE LA OPOSICIÓN AL RECURSO DE ADVERSO · Primera.- Comparte esta parte plenamente, el fundamento de derecho segundo del auto apelado por la adversa. Se niega lo manifestado en las alegaciones de la adversa, mi mandante jamás ha negado al padre el derecho participar y decidir en la educación y formación de sus hijas, lo que ocurre es que éste siempre ha mantenido una actitud pasiva, que ha llevado a que mi mandante, en ejercicio de la guardia y custodia que tiene asignada, tomara decisiones sobre la educación de las menores, decisiones sobre las cuales el padre siempre ha estado informado, tanto, que en numerosas ocasiones ha acompañado a las menores a clases de repaso, pintura, etc., e incluso decisiones de las cuales se ha beneficiado, como por ejemplo, la de llevarlas a la escoleta de estiu toda vez que los padres trabajaban, a la cual fueron las menores en los periodos vacacionales en las que el padre las tenía consigo, por lo cual, mi mandante disponía del consentimiento tácito del padre.

· En virtud de lo expuesto, SUPLICO AL JUZGADO, que teniendo por presentado este escrito lo admita y tenga por presentado en tiempo y forma, ESCRITO DE IMPUGNACION al Auto de fecha 30 de noviembre de 2010 , en los extremos reseñados, y a su vez ESCRITO DE OPOSICIÓN al recurso de apelación interpuesto de contrario, remitiendo los autos a la SALA para que tras los trámites legales oportunos dicte en su día resolución por la que se mantenga el Auto de Instancia a excepción de lo concerniente a las costas procesales de instancia, las cuales serán impuestas a la adversa con los pronunciamientos que le son inherentes, con condena en costas de la apelante, por la apelación.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso, aprecia la Sala que la parte apelante únicamente ataca, finalmente, los gastos extraordinarios contemplados en el Fundamento Jurídico Tercero del auto de primera instancia, al pedir en el suplico que se acuerde estimar en parte la oposición contra la ejecución despachada, en el sentido de: ' 1.- Decretar que no cabe despachar la ejecución por los gastos extraordinarios de clases de refuerzo escolar, clases de pintura, escoleta d'estiu y básquet, cuya cantidad asciende a 789 euros.'. Al respecto, observa el Tribunal que la propia resolución apelada admitía en dicho Fundamento Jurídico que no constaba acreditada la autorización para afrontar tales gastos, cuando dice que: 'si bien es cierto que no fue recabada autorización, según documental aportada por la parte ejecutante (notas de las menores durante el curso pasado, siendo destacables las observaciones de la tutora', se aprecia que los gastos de repaso no pueden considerarse como 'extraordinarios' debiendo asumir el 50% de su abono el ejecutado, por considerarse que ha quedado acreditada la necesidad de la inversión económica'; afirmando la parte apelante que ello supone infracción del artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial habida cuenta de que en el Convenio de fecha 20 de marzo de 2007, suscrito y firmado por ambos progenitores y aprobado con posterioridad judicialmente mediante sentencia de 2 de julio de 2007 dictada por el Juzgado de 1ª instancia n° 5 de Manacor, se indica con claridad en su pacto quinto que se harán cargo ambos progenitores, por iguales mitades, de tales gastos '... siempre que cuenten para su realización con la autorización y consentimiento por escrito de ambos progenitores. A falta de acuerdo, se acudirá al auxilio judicial, teniendo en cuenta el interés exclusivo de las menores'.

Sobre la base de tales argumentos, la Sala no puede compartir los motivos en que se funda el auto de primera instancia, en la media en que, tal y como sostiene la parte apelante, en el Convenio regulador suscrito por las partes en fecha 20 de marzo de 2007, aprobado con posterioridad judicialmente mediante sentencia de 2 de julio de 2007 dictada por el Juzgado de 1ª instancia n° 5 de Manacor, se indica con claridad en su pacto quinto, en cuanto a los gastos de origen lúdico, académico o escolar, tales como: '... viajes de estudios, actividades extraescolares, campamentos de verano, cursos en el extranjero, bien de idiomas o masters, y de post grado, gastos de trasporte y/o alojamiento de cursarse los estudios universitarios fuera de la isla de Mallorca, o si las menores deciden establecerse en Palma para cursar los estudios universitarios..., y siempre que cuenten para su realización con la autorización y consentimiento por escrito de ambos progenitores. A falta de acuerdo, se acudirá al auxilio judicial, teniendo en cuenta el interés exclusivo de las menores'. Por lo tanto, el Convenio estableció de modo expreso e inequívoco un requisito previo para la exigibilidad del pago de tales gastos, cual era el ' consentimiento por escrito de ambos progenitores', el cual no obra en autos, correspondiendo la prueba del mismo a la parte ejecutante. No siendo de recibo, en la consideración de la Sala, que tras pactar expresamente la exigibilidad de dicho consentimiento escrito, y añadir en el citado pacto quinto del Convenio regulador que ' A falta de acuerdo, se acudirá al auxilio judicial, teniendo en cuenta el interés exclusivo de las menores', se acuda al auxilio judicial sin el consentimiento escrito y ' a posteriori', cuando el gasto está ya comprometido, realizado y pagado, pretendiendo su ejecución frente al otro progenitor, a quien no se le dio opción de opinar ni de elegir la pertinencia del devengo de dicho gasto, y menos aún el modo y lugar de realización del mismo; todo ello, incluso sin, no ya probar, sino ni siquiera alegar la parte ejecutante una especial urgencia en la asunción de tales gastos extraordinarios.

Por lo tanto, considera la Sala que no cabe favorecer a la parte que incumple el Convenio regulador, ni son aquí de recibo los motivos del auto cuando soporta su condena en el hecho de que, pese a admitir que no obra consentimiento escrito del padre, considera que ' ...los gastos de repaso no pueden considerarse como 'extraordinarios' debiendo asumir el 50% de su abono el ejecutado, por considerarse que ha quedado acreditada la necesidad de la inversión económica...', por cuanto que tales gastos, a saber, clases de refuerzo escolar, clases de pintura, escoleta d'estiu y básquet, presentan la naturaleza propia de los que habitualmente se consideran por los tribunales gastos extraordinarios por no estar entre los que el art. 142 del Código Civil califica como indispensables y, por lo tanto, sin perjuicio a mayor o menor justificación de su inversión, en defecto de acuerdo tal cuestión debió haber sido sometida ' a priori', no ' a posteriori' a la consideración judicial, por haber sido expresamente así pactado de mutuo acuerdo entre los progenitores.

Por ello, tampoco cabe invocar el artículo 154 del Código civil, relativo al ejercicio de la patria potestad en beneficio de los hijos, en la medida que en nada obsta el correcto ejercicio de la patria potestad con el correcto cumplimiento del Convenio regulador, el cual, precisamente en interés de los hijos, ha de ser respetado por ambos progenitores en los términos en que fue pactado y judicialmente aprobado. Y, finalmente, tampoco es atendible el razonamiento del auto cuando afirma que '...según el último párrafo del pacto

SEGUNDO del Convenio, la Sra. Irene tenía el consentimiento del ejecutado para la toma de decisiones de índole cotidiana y ordinaria y habrá que dar por supuesto que durante el ejercicio de su derecho de visitas y de comunicación con sus hijas el Sr. Gustavo conocía el hecho de que éstas asistían a las mencionadas actividades, sin que conste su oposición a las mismas en los términos señalados en el párrafo primero de dicho pacto Segundo. '; pues dicho pacto general no puede desplazar el expreso acuerdo adoptado respecto de los gastos extraordinarios, al deber guardar prevalencia lo especial sobre lo general; y tampoco cabe admitir la interpretación invertida de los términos del Convenio y, en lugar de interpretar que la parte reclamante no cumplió los expresos términos del Convenio sobre el modo de afrontar los gastos extraordinarios con consentimiento expreso y fehaciente -al deber estar escrito del otro progenitor-, considerar, por el contrario, más decisivo el hecho de que, conociendo el otro progenitor la existencia del gasto, no fuera él quien de modo fehaciente se opusiera a su realización; pues en este último caso no se estaría interpretando el Convenio con arreglo al Principio General del Derecho ' in claris non fit interpretatio', que se utiliza con carácter exegético, tanto para la interpretación de las normas jurídicas como para la interpretación de los contratos, habiendo establecido la jurisprudencia que la primera regla hermenéutica que se desprende del art. 3.1 del Código Civil es la de que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, lo cual es coincidente con los brocardos latinos ' in claris non fit interpretatio' y ' quum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatem quaestio', así como con el criterio interpretativo que en el ámbito de los contratos fija el art. 1.281 del Código Civil; por consiguiente, si las declaraciones y palabras de la norma son claras y nítidas, habrá que estar a lo que en ellas se precisa y expresa. El Tribunal Constitucional utiliza frecuentemente este principio, tanto en procesos de amparo (véase recurso de amparo) -cfr. SSTC 19/1995, de 24 de enero; 83/2003, de 5 de mayo; 26/2004, de 26 de febrero como de inconstitucionalidad -cfr. SSTC 388/1993, de 23 de diciembre; 31/2006, de 1 de febrero; 222/2006, de 6 de julio -. Así las cosas, las normas generales de interpretación de los contratos del Código civil, que establecen en el artículo 1.281 que: ' Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas', conducen a entender que, siendo los términos del Convenio de claridad meridiana, no se ha de recurrir a interpretaciones forzadas de un acuerdo claro, el cual tiene fuerza de Ley entre las partes ex artículo 1.091 del Código civil, más aún al haber sido aprobado judicialmente e incorporado a una sentencia firme, no pudiendo quedar el cumplimiento de dicha obligación al arbitrio de una sola de las partes ( art. 1.256 del Código Civil).

Por consiguiente, procede estimar el recurso de apelación y rebajar, en consecuencia, de la suma concedida en primera instancia como principal en el auto de remate, ascendente a 1.389,00 euros, los gastos extraordinarios de clases de refuerzo escolar, clases de pintura, escoleta d'estiu y básquet, cuya cantidad asciende a 789 euros según se sostiene en el recurso sin que la contraparte cuestione dicha cifra; lo que da como resultado la suma de 600.-# de principal. Por lo que, siguiendo la dicción del auto de primera instancia, no cuestionada por lo demás en la alzada, procede seguir adelante la presente ejecución por la cantidad de seiscientos euros de principal (600.-euros).



TERCERO.- La parte apelada impugnaba la resolución de instancia alegando que si se desestima íntegramente la oposición planteada de adverso a la ejecución despachada, no resultaba acorde a derecho el considerando de su Fundamento Jurídico Cuarto del auto, el cual no imponía las costas causadas, pues ello supone una infracción del párrafo 2 del punto 1 del art. 561.1 de la LEC, precepto que establece que ' El auto que desestime totalmente la oposición condenará en las costas de ésta al ejecutado, conforme e lo dispuesto en los artículos 394 para la condena en costas en primera instancia'.

Ciertamente, considera la Sala acertada dicha alegación, si bien, finalmente no puede tener relevancia al estimarse el recurso de apelación principal, lo que supone que la estimación final de la demanda de ejecución procedía sólo en parte, y, por ello, sin pronunciamiento en costas en primera instancia. No obstante lo cual, a pesar de no prosperar la impugnación por la razón antedicha, al ser ésta sobrevenida a la impugnación de la sentencia de instancia, no procederá hacer pronunciamiento en costas respecto de esta última.

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia tampoco merecerán pronunciamiento concreto al ser, finalmente, estimada sólo en parte la demanda. Con relación a la impugnación de la sentencia, tampoco procede en ella hace pronunciamiento en costas por lo antedicho en el Fundamento jurídico anterior. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el 561 de dicho texto legal.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Por lo expuesto, la Sala ACUERDA : 1. ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Dº Gustavo , en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Francisco Delgado Truyols, Y DESESTIMAR LA IMPUGNACIÓN instada por Dª Irene , y en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Alejandro Silvestre Benedicto, recursos ambos planteados frente al auto dictado por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor en fecha 30 de noviembre de 2010 en los presentes autos de procedimiento de ejecución de títulos judiciales, seguidos con el número 73/11, de los que trae causa el presente rollo de apelación, REVOCÁNDOLO PARCIALMENTE; 2. ACORDAR EN SU LUGAR: que procede seguir adelante la presente ejecución por la cantidad de seiscientos euros de principal (600.-euros).

3. No ha lugar a hacer pronunciamiento en costas en ninguna de ambas instancias.

Así por este Auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Ángel Aguiló Monjo Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.