Auto CIVIL Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 637/2011 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
AUTO: 00034/2012
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 637 /2011
AUTO Nº 34
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca a cinco de marzo de dos mil doce.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma, bajo el número
106/11, Rollo de Sala número 637/11, entre partes, de una, como demandante apelante DOÑA María Rosa ,
representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA EULALIA ARBONA NIELL y asistida del Letrado DON
JOSEP MARÍA DOMINGO ALBIS y, de otra, como demandada apelada BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO
S.A., representada por el Procurador de los Tribunales DON FRANCISCO ARBONA CASAS NO VAS y
asistido del Letrado DON SANTIAGO GORIBA GONZALO.
ES PONENTE la Ilma. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma, en fecha 21 de septiembre de 2011 se dictó Auto , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente 'En el presente procedimiento ordinario número 106/2011, seguido a instancia de DOÑA María Rosa contra la entidad BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A. SE ESTIMA la excepción de cosa juzgada propuesta por la representación de la demandada en el acto de la audiencia previa por preclusión de hechos y fundamentos, y se ordena el sobreseimiento del procedimiento conforme a los trámites legales, con expresa condena en costas al actor'.



SEGUNDO.- Que contra el anterior auto, por la representación de la parte actora se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 28 de febrero del corriente año, quedado el recurso concluso para dictar la presente.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por la parte actora se declare la nulidad del contrato de compra de participaciones preferentes celebrado entre los litigantes en fecha 17 de marzo de 2008, así como lo que fueron consecuencia del mismo de fechas 18 de marzo de 2008 , 10 de junio de 2008 y 16 de diciembre de 2008 y en consecuencia, se condene a la demandada a practicar la oportuna liquidación para la recíproca restitución de las cantidades abonadas y cargadas en la cuenta asociada y las que se pudieran llegar a practicar hasta la ejecución de sentencia, con reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración efectiva, con mas sus intereses legales y tras la compensación de unas y otras, reintegrar el saldo resultante a la actora; y a que le indemnice por los daños y perjuicios causados en la cantidad que resulte de aplicar el tipo de interés del 3% sobre la cantidad invertida desde que se celebró el contrato y al pago de las costas procesales.

Funda la parte actora sus pretensiones, en síntesis, en el incumplimiento por la parte demandada de la normativa MIFID, ofreciéndole un producto inadecuado al perfil de la actora, no informándole de las características de las participaciones preferentes adquiridas y que se concertó amparado en la oferta de un producto no complejo, Bonos de empresa.

A dicha pretensión se opuso la demandada alegano con carácter previo la excepción de cosa juzgada material, en relación al procedimiento ordinario seguidos entre las mismas partes litigantes ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Palma, autos 196/2010, excepción que fue estimada en la instancia decretando el sobreseimiento del proceso y contra cuyo pronunciamiento se alza la parte actora, al considerar que no concurren los requisitos exigidos en los artículos 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO.- Centrado de este modo los términos de la presente alzada que quedan circunscritos al análisis de la concurrencia o no de cosa juzgada en relación con lo ya resuelto en el procedimiento ordinario número 196/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Palma, entre las mismas partes litigantes, vaya por delante que este Tribunal, no puede sino compartir, por acertados, todos los razonamientos jurídicos que se contienen en la resolución recurrida, y que tras un estudio comparativo de ambos procesos, obligan a concluir que concurre en el caso la institución de la cosa juzgada en el modo excepcionado por la parte demandada, por lo que el recurso que se analiza no puede prosperar.

Al respecto, señalar que como ya tuvo ocasión de argumentar este mismo Tribunal en resolución de fecha 18 de mayo de 2011, con cita a la STS de 17 de junio de 2009 la cosa juzgada despliega sus efectos negativos en el segundo proceso en el caso de existir identidad subjetiva y objetiva entre él y el primero sentencias de 12 de febrero de 1977, 5 de octubre de 1983, 26 de junio, 18 y 21 de septiembre de 2006, 31 de enero de 2007, 10 y 18 de junio y 11 de diciembre de 2008, entre otras-. Para determina la existencia de la identidad objetiva ha de tomarse en consideración lo deducido en el primer proceso y, además, lo que hubiera podido deducirse en él - sentencias de 26 de junio de 2006, 28 de febrero de 2007 y 6 de mayo de 2008-.

Tal identidad entre la 'res iudicata' y las 'res iudicanda' no desaparece porque en el segundo proceso se introduzcan variaciones intrascendentes y destinadas a subsanar errores o a suplir omisiones que se hubieran padecido en el primero, ya sea en la fase de alegaciones, ya en la de prueba- sentencias de 12 de febrero de 1977 y 28 de febrero de 2007.El ámbito objetivo de lo deducible ha sido ampliado, conforme a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, por la regla de preclusión que contiene su artículo 400, apartado 1, a cuyo tenor cuando lo que se pide en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible su alegación para un proceso ulterior.

La STS de 31 de diciembre de 2002 declara que la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resulten cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todas los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28 de febrero de 1991 y 30 de julio de 1996 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente en el artículo 400 de la nueva LEC . Por el contrario, la cosa juzgada no se extiende a los supuestos en que la sentencia no se pronuncia sobre lo peticionado ( SSTS 24 de octubre de 1986 , 13 de marzo de 1992 y 10 de febrero de 2003 ).

La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3 de mayo de 2000 ) o dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19 de junio y 24 de julio de 2000 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ). La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( STS de 27 de octubre de 2000 ).

Los postulados básicos de la jurisprudencia sobre la cosa juzgada son resumidos por la STS de 10 de junio de 2002 , citada en muchas otras posteriores, al referir que: A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( SSTS 11-3-85 y 25-5-95 . B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3-5-00 o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 y 24-7-00 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27-10-00 y 15-11-01 ). C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( STS 27-10-00 ). D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-96 , 3-5-00 y 27-10-00 . E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado, postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al artículo 400 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil . F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo. En la presente Ley de Enjuiciamiento Civil y a la vista de lo que disponen los artículos 222.2, párrafo 2 º, y 400 , dentro del concepto de la cosa juzgada material deben comprenderse tanto los hechos y fundamentos jurídicos expresamente alegados y resueltos en la sentencia del proceso anterior, como aquellos que, aún no invocados expresamente, pudieron y debieron serlo por existir y ser conocidos en aquel momento. Así lo dispone el primero de dichos preceptos cuando establece con claridad que 'se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen'; por lo que sólo los hechos nuevos o de nueva noticia y los fundamentos o títulos jurídicos ignorados por nuevos o inexistentes al tiempo del proceso quedan fuera de los efectos de la cosa juzgada, al no poderse extender ésta a dicho ámbito o contenido, en cuanto difícilmente podían haber sido discutidos en tal momento.

Lo que, por otro lado, se confirma con igual claridad en el segundo de dichos preceptos el artículo 400 de dicha Ley, cuando en su apartado 1 exige imperativamente aducir en la demanda o reconvención cuantos hechos o fundamentos o títulos jurídicos que puedan invocarse en tal momento, 'sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior', con la única excepción de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia y sólo cuando la Ley permita aducirlos en momentos posteriores a la demanda o contestación; añadiendo el apartado 2 de este precepto que 'a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.En definitiva, que los efectos propios de la cosa juzgada se extienden o aplican igualmente a los derivados de la preclusión procesal de acciones o pretensiones. De esta forma, la cosa juzgada tiene o puede tener frecuentemente un objeto de mayor amplitud que el objeto 'explicitado', al comprender además a aquello que en el proceso no ha sido planteado: Hechos y fundamentos jurídicos que pudieron ponerse en tela de juicio, pero no se pusieron. No se trata, por tanto, de hechos o fundamentos genuinamente nuevos, es decir, surgidos tras la última oportunidad procesal de hacerlos valer, ya que respecto de éstos es claro que la regla de la preclusión no produce sus efectos, como así se deduce igualmente de dichos dos preceptos Y mas recientemente la STS de 30 de marzo de 2011 señala que al redactar la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, el legislador consideró - según expresa en la exposición de motivos de la misma - que carece de justificación suficiente someter a unos mismos justiciables a diferentes procesos, multiplicando con ello la actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso pudiera, razonablemente, quedar zanjada en uno sólo. Razón por la que incluyó en el artículo 400 una norma que impone al demandante exhaustividad al aducir los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que se pueda fundar lo que reclama y sancionó el incumplimiento de esa carga con la preclusión y, al fin, la invalidez de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos reservados para el proceso ulterior, siempre que los mismos fueran conocidos y pudieran haber sido invocados en el momento de interponer la primera demanda.

La norma del artículo 400 constituye una novedad en nuestro sistema procesal. Lo que no quiere decir que, además de la doctrina, la jurisprudencia no se hubiera referido con anterioridad al problema que trata de resolver, normalmente al referirse a la cosa juzgada, que también produce preclusión.

Así lo hizo en las sentencias de 6 de febrero de 1965 -' (...) artilugio de reservarse en el primer litigio parte de las razones o fundamentos que, en aquel momento, podían haber utilizado, para esgrimirlos ulteriormente si la resolución recaída les fuera adversa'-; 20 de abril de 1968 (...) la sin razón de la tesis de la entidad recurrente, al considerar que la causa utilizada en el pleito que origina este recurso para reclamar la propiedad de la finca discutida, estaba basada en la usucapión o prescripción adquisitiva (...), diferente de la empleada en el litigio anterior, basado en las acciones declarativa y reivindicatoria derivadas de la adquisición a título traslativo de dominio, olvidando, sin embargo, que, en ambos casos, la razón causa o fundamento de la petición - entrega de la finca reclamada - consistía en la propiedad que dice tener quien ahora recurre, al margen de los medios o procedimientos con los que la hubiese adquirido y de las acciones con las que reclama'-; 11 de mayo de 1976 -' (...) sin que la misma pueda alterarse por la nueva circunstancia de que los litigantes aduzcan argumentos o razones que no esgrimieron en el primero, pero que ya existían en la fecha de la interpelación judicial, siempre que la finalidad perseguida en ambos pleitos sea idéntica'-; y 11 de octubre de 1993 EDJ1993/8926 -' (...) la simple lectura comparativa de ambas peticiones evidencia la identidad de las mismas, pues si en el primer procedimiento se reivindicaba la propiedad de las fincas cuestionadas, alegando que el recurrente (...) las había adquirido de (...) siendo inexistentes y nulas las escrituras obrantes a favor del demandado (...), resulta claro que en esta segunda litis se reproduce la primitiva petición, pidiendo otra vez la devolución de las cuestionadas fincas, siendo inoperante que esta segunda petición se funde en hechos diversos'-.

Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -' diferentes hechos'-, como normativos -' distintos fundamentos o títulos jurídicos'-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior -' resulten conocidos o puedan invocarse'-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas.

Para examinar si lo que en dichos escritos se pide es lo mismo - que es lo que ha negado la Audiencia Provincial para rechazar la aplicación al caso del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resulta conveniente no aislarlo de la que sea su causa. Pero esa conveniencia no significa que, sólo por ser ésta distinta en las dos demandas, lo sea también lo pedido en cada una de ellas. Entenderlo así significaría dejar sin aplicación una norma que, como se expuso, vincula el efecto preclusivo, precisamente, a la reserva de causas de pedir distintas, en los planos fáctico o normativo, de las aducidas para justificar la pretensión.



TERCERO.- A la luz de la doctrina expuesta, de la lectura de las dos demandas interpuestas por la actora, así como de la sentencia firme recaída en el procedimiento ordinario número 196/10, se deduce con claridad la identidad subjetiva (actor y demandado coinciden), objetiva (reintegro de la cantidad invertida), pues de hecho el petitum del presente procedimiento no es sino una forma distinta de volver a plantear la misma pretensión, en contra de lo prevenido en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, como se dijo, extiende los efectos de la cosa juzgada tanto a lo deducido como a lo deducible, prohibiendo que los litigantes aduzcan argumentos o razones que no esgrimieron en el primer proceso pero que ya existían en la fecha de la interpelación judicial.

Y así en los autos del juicio ordinario anterior se ejercitó por la actora la acción de cumplimiento del contrato al considerar que su objeto era la compra de bonos de empresa y no la adquisición de participaciones preferentes, siendo que en su propia demanda, en concreto en el hecho cuarto, ya se argumentaba que era 'inadmisible por ser contrario a la Ley que se considerase el contrato de orden que se ejecutó fuera el de 17 de marzo de 2008, sobre participaciones preferentes, ya que de ser así el contrato... debería declararse Nulo por cuanto es contrario a la normativa MiFID'; argumentos que precisamente constituyen el objeto de la nueva demanda formulada y que bien pudieron hacerse valer en el proceso anterior; dicho de otro modo, la pretensión ejercitada en ambos procesos es la misma, recobró integro de las cantidades objeto del producto financiero concertado entre los litigantes, y aunque la nueva demanda aparentemente se funda en una causa de pedir nueva (nulidad del contrato, frente a la acción de cumplimiento que se pedía en el proceso anterior) le alcanza la extensión objetiva del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precisamente porque el hecho jurídico en que se basa no era nuevo, al contrario, era conocido y podía haberse alegado sin dificultad en el pleito anterior y buena prueba de ello es el contenido de la contestación al requerimiento extrajudicial que la actora remitió al demandado con anterioridad a la formulación de la primera demanda judicial (folios 171 y ss), y en el que se le hacía saber que no se procedía a la devolución el importe nominal de la inversión que se le reclamaba, precisamente porque en el ámbito del contrato de asesoramiento sobre inversiones de 18 de marzo de 2008, la actora decidió llevar a efecto, no la adquisición de bonos de empresa (como se sostiene en el requerimiento) sino participaciones preferentes y que precisamente el abono de la cantidad que se le reclamaba resultaba improcedente hasta tanto el emisor de los valores decida llevar a efecto la amortización anticipada de la misma.

Siendo ello así, no esta justificado que la demandante se reserve, para alegarlo en un segundo proceso, los fundamentos fácticos y jurídicos, que podía haber aducido en el primero a fin de obtener una condena del mismo género que la después pretendida y que sustancialmente no es otra que la recuperación integra de la inversión realizada.



CUARTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución recurrida, imponiendo a la parte apelante las costas devengadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto a lo dispuesto en los artículo 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, acuerda:

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales DOÑA MARÍA EULALIA ARBONA NIELL, en representación de DOÑA María Rosa , contra el Auto de fecha 21 de septiembre de 2011, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Palma , en los autos de Juicio Ordinario número 106/11, de que trae causa el presente Rollo de Sala, SE CONFIRMAN los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del deposito constituido para recurrir.

Así, por este Auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. arriba referenciados; doy fe.