Auto Civil 311/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 731/2022 de 10 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento del litigio y resolución en primera instancia.

El presente procedimiento se inició por demanda ejecutiva formulada por CAIXABANK SA (como sucesora de Bankia) contra Amador y Berta como deudores y contra Belen como avalista, en reclamación de la cantidad de 22.258,31 €, aportando como título ejecutivo la escritura de préstamo hipotecario de fecha 29 de septiembre de 2004.

Despachada ejecución, los demandados formularon oposición alegando la falta de legitimación activa de Caixabank, la carencia de fuerza ejecutiva del título aportado y el carácter abusivo de las cláusulas de interés variable IRPH, gastos a cargo del prestatario, resolución anticipada y afianzamiento.

El incidente fue resuelto por auto del Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Barcelona que desestimó las oposiciones, con imposición de costas a la parte ejecutada.

Frente a dicha resolución se alzan los ejecutados que recurren en apelación denunciando la incongruencia del auto, la falta de legitimación activa, la carencia de fuerza ejecutiva del título y el carácter abusivo de las cláusulas relativas al afianzamiento, IRPH, gastos y vencimiento anticipado. La demandante no se opuso al recurso.

SEGUNDO.- Sobre la incongruencia del auto.

Los recurrentes denuncian que el auto impugnado no se ha pronunciado sobre la posible abusividad de la cláusula de afianzamiento denunciada por la demandada Belen.

Dicha afirmación es incierta. El auto sí se pronuncia sobre dicha cláusula y, tras exponer la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS de 27 de enero y 12 de febrero de 2020 y analizar la prueba, concluye que la mencionada cláusula supera el control de transparencia " puesto que un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz sabe que la condición de fiador solidario implica que va a responder de la deuda en los mismos términos que el deudor principal".

TERCERO.- Sobre la falta de legitimación activa.

Los recurrentes denuncian la falta de legitimación activa de CAIXABANK alegando que la hipoteca no está inscrita a su favor en el Registro de la Propiedad.

El préstamo hipotecario que ahora se ejecuta fue concedido por la entidad CAIXA PENEDES en escritura de fecha 29 de septiembre de 2004. Es un hecho público y notorio que CAIXA PENEDES fue sucedida por BANCO MARE NOSTRUM SA, que BANCO MARE NOSTRUM SA fue absorbida por BANKIA SA, y que BANKIA SA fue absorbida por CAIXABANK SA, extremos que además han quedado acreditados por la documental aportada por la ejecutante con su demanda.

Esta Sección, al igual que la mayoría de las Secciones de esta Audiencia Provincial de Barcelona, ha tenido ocasión de analizar la cuestión de si en casos de cesión de créditos era necesaria, a efectos de la interposición de una demanda de ejecución hipotecaria, que la hipoteca constara inscrita a nombre del cesionario del crédito, pudiendo distinguirse dos posturas esenciales:

1.-La tesis que exige la inscripción de la cesión. Esta postura viene a mantener, en apretada síntesis, que, aun cuando la cesión de crédito no precisa de la inscripción para nacer, pues la inscripción no tiene efectos constitutivos, resulta necesaria la inscripción de la cesión del crédito hipotecario por la específica naturaleza, eminentemente formal, del procedimiento de ejecución hipotecaria.

2.-La tesis según la cual no hay objeción alguna para que la entidad resultante de la fusión, absorción o segregación pueda ejercitar la acción de ejecución de la hipoteca suscrita por una de las absorbidas sin otros requisitos que la acreditación del hecho mismo de la sucesión universal operada y sin que operen las exigencias del art. 149 LH , de existencia de escritura pública con conocimiento al deudor e inscripción en el Registro de la Propiedad, que deben entenderse referidas al caso de la cesión particular o singular mediante contrato ad hoc.

Este segundo es el criterio adoptado por la mayoría de la secciones civiles de esta Audiencia Provincial, que hemos asumido en numerosas resoluciones (auto de la Sección 17ª de 2 de noviembre de 2021; auto de la Sección 1ª de 28 de septiembre de 2016, auto de la Sección 4ª de 19 de octubre de 2016, auto de la Sección 13ª de 25 de febrero de 2016, auto de la Sección 14ª de 20 de septiembre de 2016, auto de la Sección 16ª de 31 de marzo de 2016 y auto de la Sección 19 de 12 de mayo de 2016, entre otras muchas), considerando que el actual 149 LH y las previsiones o exigencias que contiene queda vinculado a las cesiones individualizadas ex art. 1526 C. Civil, con lo que debe entenderse que quedan excluidas las cesiones universales. Así, cabe afirmar que la sucesión universal con transmisión en bloque de elementos patrimoniales a la nueva entidad, con desaparición de las anteriores, a que se refieren los arts. 81 a 91 de la Ley 3/2009, de 9 de abril, se erige como causa suficiente para legitimar a la nueva entidad respecto a la titularidad de los derechos y el ejercicio de las acciones de ellos derivadas y no requiere más requisitos que los que deriven de la propia norma que defina y regule le mecanismo sucesorio.

Por otra parte, cabe señalar que, aun en la hipótesis de que se tratase de una cesión de crédito regulada en el citado artículo 149, en contra de la tesis que defiende la ejecutada aquí apelada la inscripción de la misma carece de efecto constitutivo. En este sentido se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, Sala Primera, en sentencias como las de 28 de octubre de 1957 , 7 de julio de 1958 , 5 de noviembre de 1974 , 16 de octubre de 1982 , 11 de enero de 1983 , 23 de octubre de 1984 y 12 de noviembre de 1992. Señalando la jurisprudencia que la cesión de créditos puede hacerse válidamente sin conocimiento previo del deudor y aún contra su voluntad, sin que la notificación a éste tenga otro alcance que el obligarlo con el nuevo deudor, debiendo entenderse las exigencias de la legislación Hipotecaria (art. 149) de inscripción del crédito hipotecario cedido en sus efectos en relación a terceros, puesto que esta materia el ordenamiento jurídico especial, tanto en el orden civil como hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral.

Finalmente, tampoco son atendibles las alegaciones relativas a la existencia de otra hipoteca que ya habría sido objeto de ejecución en otro procedimiento, pues ninguna incidencia tiene tal circunstancia en el presente procedimiento.

El motivo, por tanto, se desestima.

CUARTO.- Sobre la fuerza ejecutiva del título.

Los recurrentes sostienen que el título aportado carece de fuerza ejecutiva porque fue expedido a petición de BANKIA, no de CAIXABANK, y porque se disfraza el título como primera copia cuando en realidad estamos ante una segunda copia.

El motivo no puede prosperar. En la escritura aportada consta expresamente que se trata de copia con carácter ejecutivo " no habiéndose expedido otra con tal carácter", siendo irrelevante que la peticionaria fuera BANKIA, dada la transmisión por absorción operada en favor de CAIXABANK, y sin que la ejecutada justifique su afirmación sobre ese presunto disfraz de copias. Lo determinante es que la escritura acompañada con la demanda ha sido expedida con carácter ejecutivo.

QUINTO.- Sobre la cláusula de afianzamiento.

Los recurrentes defienden que la cláusula de afianzamiento debe ser declarada nula debido a la falta de información y por la abusividad de la renuncia a los beneficios de división, excusión y orden cuyo significado nunca entendió.

La cuestión debe ser resuelta atendiendo a la doctrina jurisprudencial emanada de las SSTS de 27 de enero de 2020 y 29 de noviembre de 2021.

En la primera de las resoluciones citadas, el Tribunal Supremo analiza la naturaleza y caracteres de la fianza y su consideración contractual en la jurisprudencia, expone el distinto tratamiento según el garante sea o no consumidor, así como las consecuencias de la aplicación de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y sobre protección de consumidores y usuarios al contrato de fianza, con especial atención a los casos de la imposición de garantías desproporcionadas y de renuncia a los beneficios de orden, excusión y división. En la citada resolución, por lo que ahora nos interesa, se declara que: a) el contrato de fianza, aun siendo un contrato accesorio por razón de su objeto del contrato de crédito principal garantizado, es un contrato diferente de éste, que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal; b) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE; c) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva aun en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor; d) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria, pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni hace perder la condición de consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de vínculos funcionales; e) no cabe pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo o crédito hipotecario, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas.

Al hilo de esta última consideración, cabe concluir la improcedencia de analizar en este procedimiento la validez o eficacia del contrato de afianzamiento.

En cualquier caso, la Sala comparte los razonamientos contenidos en el auto impugnado en orden a afirmar que la cláusula supera el control de transparencia y no puede reputarse abusiva.

SEXTO.- Sobre el índice IRPH.

Los recurrentes insisten en el carácter abusivo de la cláusula IRPH y su nulidad por tal causa.

Esta Sección comparte los razonamientos contenidos en la sentencia de esta Audiencia Provincial de 18 de septiembre de 2023 dictada tras la publicación de la STJUE de 15 de julio de 2023, que dice así:

SEGUNDO.- 1. El Tribunal Supremo ha examinado validez de la cláusula por la que se establece como índice de referencia el IRPH fundamentalmente en tres sentencias.

En su primera sentencia, núm. 669/2017 ( ECLI: ES:TS:2017:4308 ), resumidamente sienta la siguiente doctrina:

Primero, que la cláusula que establece el interés remuneratorio puede ser una condición general de contratación, cuando no ha sido negociada individualmente.

Segundo, que un índice de referencia legal puede incorporarse al contrato por medio de una condición general.

Tercero, que ha de controlarse la transparencia de la cláusula a través de la cual el índice de referencia legal se incorpora al contrato.

Cuarto, lo que no se puede controlarse por los tribunales del orden jurisdiccional civil es la formación de cualquiera de esos índices en sí mismos.

Por último, el Tribunal Supremo analiza la trasparencia de esa cláusula, para concluir que efectivamente es transparente:

a) Control formal:

En primer lugar, respeto del control de trasparencia formal, el Tribunal afirma que "gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España".

b) Control material:

En segundo lugar, respeto del control de trasparencia material, el Tribunal Supremo explica, remitiéndose a su anterior jurisprudencia, que "a las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula".

"En consecuencia- continúa explicando nuestro Alto Tribunal-, para determinar la transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia (IRPH-Entidades) habrá que ver si el consumidor era consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable. Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial".

Pues bien, para el Tribunal Supremo "al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo".

Según su doctrina no era exigible al Banco que utilizase u ofreciese "varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables", como, por ejemplo, "el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor". Como tampoco sería exigible "una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España".

Es importante destacar que "los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí".

Para valorar la trasparencia de la cláusula no se debe examinar retrospectivamente el comportamiento de los diferentes índices de referencia.

El Tribunal ya advirtió que "en cuanto al comportamiento anterior, hasta noviembre de 2008, el valor del IRPH y del Euribor había sido bastante similar (menos de un punto de diferencia)" y que los diferenciales aplicados a los diferentes índices de referencia eran distintos, lo que condicionaban el resultado final. Para concluir afirmando que "esos diferenciales eran menores en los préstamos referenciados al IRPH que en los referenciados al Euribor, pues de otro modo los primeros no habrían resultado competitivos". Lógicamente, para que la oferta fuera competitiva con la referenciada al Euribor, era necesario que los diferenciales fueran inferiores.

En el momento en el que se suscribió el contrato, que es el momento relevante para valorar la trasparencia de la cláusula enjuiciada, sencillamente era imposible que el Banco supiera cuál de los índices de referencia iba a resultar más beneficioso. Como añade el Tribunal Supremo "resulta cuando menos contradictorio afirmar que el banco sabía que el IRPH le iba a ser más beneficioso que el Euribor y que, sin embargo, el primero de tales índices solo se haya utilizado en un número de préstamos en nuestro país que no llega al 15%".

En la segunda sentencia, el Tribunal Supremo núm. 596/2020, 12 de noviembre ( ECLI:ES:TS:2020:3629 ) compara su doctrina con la sentencia del TJUE (Gran Sala) de 3 de marzo de 2020 (C-125/18 ).

Partiendo de la doctrina del TJUE en relación a la posición del propio Tribunal Supremo sobre el control de trasparencia, este llega a dos conclusiones:

a) "Los elementos principales relativos al cálculo del IRPH eran fácilmente asequibles para cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que el índice estaba publicado en el BOE. Lo que permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz (es decir, el consumidor medio y no necesariamente el concreto consumidor del caso) comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en su caso, se le aplicaba un diferencial porcentual"

Considera "excluidos de los parámetros de transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales".

b) "Los tribunales deberán comprobar también que se facilitó información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés".

Ahora bien, aun cuando la cláusula por la que se incorpora el IRPH como índices de referencia, no fuera transparente, eso no significa que automáticamente sea abusiva y nula. Para que la cláusula que no sea trasparente sea nula por abusiva es necesarios que, "en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

Pues bien, el Tribunal Supremo, en primer lugar, afirma que "cuanto a la buena fe, parece difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista".

En segundo lugar, "la Administración General del Estado como diversas Administraciones autonómicas han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación protegida destinada a la adquisición de viviendas de protección oficial en el que el grado de intensidad de protección del consumidor se incrementa en atención al ámbito subjetivo de los beneficiarios que pueden acceder a dicha financiación"

En tercer lugar, respecto del segundo "parámetro -desequilibrio importante-, debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 ), por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser determinante. Máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución".

En cuarto lugar, el Tribunal Supremo recuerda que "de sustituirse el IRPH por el índice que el TJUE propone como sustitutivo en caso de abusividad y falta de pacto en los apartados 65 y 66 de la sentencia -"tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España"-, la diferencia entre índices seguiría siendo prácticamente la misma".

En una tercera ocasión, el Tribunal Supremo en sentencia núm. 42/2022, de 27 de enero ( ECLI:ES:TS:2022:153 ) vuelve sobre la transparencia y el carácter abusivo de la cláusula que incorpora el IRPH como índice de referencia.

En primer lugar, el Tribunal Supremo recuerda que su doctrina ha "sido ratificada por los dos Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21 ".

En segundo lugar, en relación al control de trasparencia, matiza el segundo de los parámetros que mencionaba la sentencia núm. 596/2020, 12 de noviembre ( ECLI:ES:TS:2020:3629 ), sobre la base de la doctrina del TJUE (Gran Sala) de 3 de marzo de 2020 (C-125/18 ), que parecía obligar al juez nacional a comprobar "el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de "cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible". Esta obligación ha sido matizada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 ". Según dichos autos, lo importante, no es la concreta información proporcionada por la entidad financiera, sino que el consumidor medio, a la vista de los datos publicados oficialmente, fuera capaz de comprender de modo sencillo el funcionamiento del índice de referencia pactado y deducir la carga económica que tendría su aplicación.

En todo caso, insiste nuestro Alto Tribunal. que aun en el supuesto de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad.

Para valorar el eventual carácter abusivo de la cláusula litigiosa, sería necesario que se cumplieran otras dos condiciones, primero, que el banco hubiera actuado en contra la buena fe, y, segundo, que la cláusula produjera un desequilibrio importante en las obligaciones del consumidor en el momento de la perfección del contrato.

El Tribunal Supremo concluye que no se cumplen ninguna de las dos condiciones, por las razones mencionadas, no puede tacharse de contrario a la buena fe el uso de un índice oficial supervisado por el Banco de España, utilizado por las Administraciones Publicas en nuestro país, y, segundo, el desequilibrio ha de valorarse en el momento en que se firme el contrato, no puede valorarse en función de la evolución imprevisible para las partes del índice elegido.

TERCERO. - . Por lo tanto, el Tribunal Supremo, mantiene que la cláusula litigiosa es trasparente. El argumento fundamental para mantener dicha posición después del pronunciamiento del TJUE (Sentencia de Gran Sala de 3 de marzo de 2020 (C-125/18 ) y autos TJUE 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21 ) es que los datos de la evolución de los diferentes índices se publican oficialmente por el Banco de España, y un consumidor medio tendría fácil acceso a dichos datos, para representarse la diferente carga económica que supondría elegir un índice u otro. Pero aun en el supuesto que el juez nacional considerase que la cláusula del IRPH no superaba el test de trasparencia materia, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, la cláusula no podría ser declarada abusiva, porque no cumplía las condiciones exigidas. Primero, porque no se puede considerar contrario a la buena fe utilizar uno de los índices oficiales ofrecidos por el Banco de España, y, segundo, por no imponer al consumidor, a la fecha de la firma del contrato, un desequilibrio importante de obligaciones.

CUARTO. - El TJUE ha vuelto a pronunciarse sobre la cláusula que incorpora al contrato de préstamo el IRPH como índice de referencia, en una cuestión prejudicial planeada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Palma de Mallorca (Illes Balears), mediante auto de 19 de abril de 2022 .

El Juzgado planteo cinco cuestiones. Pues bien, de las cinco cuestiones, solo una ha sido parcialmente admitida a trámite y ha merecido la respuesta del Tribunal. Las cuestiones prejudiciales primera a tercera y, en parte, quinta suponían que la Directiva 2005/29 fuese aplicable al litigio principal. El Tribunal concluye que no es aplicable dicha directiva, por lo que no era relevante para resolver el litigio enjuiciado por el Juzgado nacional, lo que le lleva a rechazar dichas cuestiones. La quinta, en la parte que se refiere a la interpretación del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia explica que la petición de decisión prejudicial no expone las razones que llevaron a aquel órgano jurisdiccional a preguntarse sobre la interpretación de la mencionada disposición, por lo que el Tribunal ignora como proporcional al juez nacional una respuesta útil. En consecuencia, la quinta cuestión prejudicial también es inadmisible en su totalidad. Por último, la cuestión cuarta se refiere a dos puntos, primero, a la eventual contradicción de la interpretación de los artículos 3, apartado 1 , 4 y 5 de la Directiva 93/13 con la jurisprudencia nacional, y, segundo, sobre la influencia que debe tener sobre el control de transparencia uno de los puntos del preámbulo de la Circular 5/1994 del Banco de España.

Nuevamente, sobre la primera cuestión, la contradicción de la jurisprudencia nacional con el derecho de la unión, el Tribunal tampoco puede pronunciarse al señala que "la resolución de remisión no contiene información sobre el contenido preciso de la jurisprudencia nacional a la que se refiere esa cuestión prejudicial, de modo que el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos necesarios para formular una respuesta en función de tal jurisprudencia (FJ46)".

El Tribunal de Justicia se pronuncia únicamente sobre sobre un punto que infiere de la cuestión cuarta y que reformula de la siguiente forma:

"Si los artículos 3, apartado 1 , 4 y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que designa, como índice de referencia para la revisión periódica del tipo de interés aplicable a ese préstamo, un índice establecido por una circular que fue publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular, de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado"

A dicha cuestión el Tribunal responde que:

"Los artículos 3, apartado 1, 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que designa, como índice de referencia para la revisión periódica del tipo de interés aplicable a ese préstamo, un índice establecido por una circular que fue publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado. También es pertinente determinar si esa información es suficientemente accesible para un consumidor medio".

Es decir, el Tribunal, partiendo de la información errónea que le proporciona el juez remitente, entiende que del preámbulo de la circular 5/1994 del Banco de España se desprende que cuando se elige como índice de referencia a un préstamo con interés variable el IRPH, hay que aplicar un diferencial negativo para calcular el interés del contrato, por la forma en la que se calcula dicho índice.

Efectivamente la Circular 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, contiene en su preámbulo el siguiente párrafo:

"Los tipos de referencia escogidos son, en último análisis, tasas anuales equivalentes. Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas. A título orientativo, la Circular adjunta (Anexo IX) una tabla de diferenciales para los tipos, comisiones y frecuencia de las cuotas, más usuales en la actualidad. En rigor, esta tabla no es útil para decodificar el tipo activo de las cajas de ahorros, por las peculiaridades de su confección".

El preámbulo de la vigente Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, dictada sobre la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, explica como el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , facultaba al ministro de Economía y Hacienda para que, con la finalidad de proteger los legítimos intereses de los clientes de las entidades de crédito, estableciera un conjunto de obligaciones específicas aplicables a las relaciones contractuales entre unas y otros y exija la comunicación de las condiciones de ciertas operaciones a las autoridades administrativas encargadas de su control.

Al amparo de esa habilitación legal, el ministro de Economía y Hacienda dictó, en su día, la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, que fue, a su vez, objeto de desarrollo mediante la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, a entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, de forma que el conjunto de estas dos disposiciones, la Orden y la Circular, ha constituido hasta la fecha -con las diversas modificaciones y actualizaciones de las que han sido objeto- el marco regulador básico de la actuación de las entidades de crédito en su relación con la clientela. Entre las que se incluía la forma de calcular la TAE (Anexo V de la Circular 8/1990 del Banco de España).

El IRPH, regulado como induce de referencia, por la Circular 5/1994, se fija en función de tipos de interés medios ponderados, que serán los tipos anuales equivalentes (TAE) declarados por las entidades de crédito al Banco de España.

Pues bien, la Circular 5/1994 no impone ni advierte a las entidades financieras que opten por ofrecer préstamos referenciados a IRPH de la necesidad de compensar con diferenciales negativos la forma de calcular los tipos de interés. El párrafo citado del mencionado preámbulo se refiere a la forma de calcular la TAE ("Para igualar la TAE") de dichas operaciones para comunicarlos al Banco de España. Basta con acudir al anexo IX, que, de forma orientativa, incluye una tabla de diferenciales para los tipos, comisiones y frecuencia de las cuotas, más usuales en la actualidad, diferencial que se refiere a la forma de calcular la TAE.

Hay que recordar que, como actualmente establece el art. 4.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, actualmente vigente, y como ya establecía el artículo primero de la Orden de 12 de diciembre de 1989, "los tipos de interés aplicables a los servicios bancarios, en operaciones tanto de depósitos como de crédito o préstamo, serán los que se fijen libremente entre las entidades de crédito que los prestan y los clientes, cualquiera que sea la modalidad y plazo de la operación".

La TAE es sencillamente una forma de expresar en un porcentaje el coste total del préstamo, lo que nos permite comparar las ofertan de las diferentes entidades, pero no es el tipo de interés del préstamo (TIN, tipo de interés nominal), ya que aquella tiene en cuenta los gastos y comisiones asociados al préstamo o crédito. Así pues, lo que la circular pretendía es corregir la información que proporcionaban las entidades de créditos para fijar el índice, puesto que la TAE incluía también las comisiones. Sin dicha corrección podría parecer que el IRPH resultaba más caro que otros préstamos con otros índices de referencia que no incluían las comisiones porque no se expresaban en TAE.

Es preciso tener presente que la Circular el Banco de España no va dirigida a consumidores medios, sino a los profesionales de las entidades crediticias sujetas a su supervisión.

Hay que recordar que la equivocada interpretación del derecho nacional por parte del TJUE, sobre la base de la errónea información proporcionada en auto de remisión, no puede condicionar a los tribunales nacionales, que como el propio tribunal recuerda en su fundamento 50 que:

"Ha de precisarse que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la competencia de este en la materia comprende la interpretación de los conceptos de la Directiva 93/13 y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso"

Cosa diferente es que el Tribunal estuviera en lo cierto en sus criterios partiendo del derecho nacional correcto, en cuyo caso, los tribunales nacionales estaríamos vinculado a aplicar el derecho nacional de acuerdo con la interpretación unitaria del Tribunal de Justicia.

Lo que no es posible controlar por vía de la acción individual planteada es la forma en la que se definen, en virtud de una habilitación legal, los índices de referencia oficiales por el Banco de España y la manera en la que se elaboran dichos índices de referencia, materia sometida al control de la Autoridad reguladora. Así los ha declarado el Tribunal Supremo en su primera sentencia 669/2017 ( ECLI: ES:TS:2017:4308 ) y los había anticipado esta misma sección (sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, desde su sentencia 10/2017, de 15 de enero ( ECLI: ES:APB:2017:12913 ). Doctrina confirmada por el Tribunal Supremo en su segunda sentencia el Tribunal Supremo núm. 596/2020, 12 de noviembre ( ECLI:ES:TS:2020:3629 ), dictada sobre la base de la doctrina del TJUE (Gran Sala) de 3 de marzo de 2020 (C-125/18 ) (DJ 3, párrafo segundo).

Creemos que la cláusula es perfectamente transparente, ya que el consumidor conocía o podía conocer, en el momento de firmar el contrato, cuál era la carga económica que asumía, y compararla que la que habría asumido si hubiera elegido otro índice de referencia. Lo que no podía saber, ya que era sencillamente imposible, cuál sería la evolución futura de los diferentes índices.

En todo caso, nuestro Tribunal Supremo, mantiene en sus dos últimas sentencias, que, aun cuando la cláusula no fuera trasparente, lo único que ello permitiría sería analizar el carácter abusivo de la cláusula. Como recuerda del TJUE en su sentencia 13 de julio de 2023 (asunto Banco de Santander C-265/22 ) en su fundamento jurídico 66:

"En cambio, del artículo 4, apartado 2, de esta Directiva se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo"

Ello exige como sabemos, que su inclusión sea contrata a la buena fe y, en el momento de la firma del contrato, cause el perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de sus obligaciones.

Pues bien, como ha reiterado el Tribunal Supremo en las sentencias citadas, resulta a nuestro juicio, imposible considerar que la entidad bancaria actuó en contra de la buena fe al utilizar de uno de los índices oficiales de referencia definidos y controlados por el Banco de España, y que, en particular, se utilizan por las Administración Publicas para proteger a los consumidores que se encuentra en mayor situación de vulnerabilidad. Argumentos a lo que podemos añadir, en especial para el IRPH Entidades que la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, DA 15 ª, que elimina de forma defectiva la publicación de los índices IRPH Cajas y Bancos, mantiene de forma supletoria, en defecto de pacto entre las partes, la aplicación del IRPH Entidades. Resulta realmente difícil sostener que la utilización del índice previsto supletoriamente por el Legislador para suprimir los otros dos, pueda considerarse abusivo al utilizarse por una entidad de crédito."

En idéntico sentido se ha pronunciado también la AP Baleares en sentencia de 26 de julio de 2023.

Procede, por tanto, desestimar también este motivo de apelación.

SÉPTIMO.- Sobre la cláusula de gastos.

Debemos confirmar el auto recurrido toda vez que nada se reclama en el presente procedimiento en concepto de gastos.

OCTAVO.- Sobre la cláusula de vencimiento anticipado.

A propósito de esta cláusula el auto se limita a indicar que " en cuanto a la nulidad de la cláusula 6º bis de vencimiento anticipado, resulta irrelevante toda vez que el impago de las cuotas se remonta al año 2014, por lo que se cumplen sobradamente los requisitos de resolución por incumplimiento contractual conforme a la normativa aplicable".

Los recurrentes insisten en la nulidad de la cláusula citada que faculta a la entidad financiera para resolver el contrato cuando el prestatario no abone a su vencimiento cualquiera de las cuotas de pago de intereses y amortización parcial del capital.

Tal declaración resulta improcedente habida cuenta que la demanda no se funda en la cláusula de vencimiento anticipado sino en lo dispuesto en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuya Disposición Transitoria Primera, apartado 4, establece que " Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley , salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no."

En el presente caso, la entidad bancaria procedió a declarar vencido el préstamo el día 21 de mayo de 2021, por tanto, con posterioridad a la entrada en vigor de la LCCI, que tuvo lugar el 16 de junio de 2019. Así pues, resulta de aplicación el artículo 24 LCCI a cuyo tenor:

En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

En el presente caso se cumplen los requisitos exigidos en el art. 24 citado toda vez que la entidad bancaria procedió al vencimiento anticipado del contrato durante la primera mitad de la duración del préstamo, cuando el prestatario había dejado de abonar 72 cuotas mensuales, y además la ejecutante ha requerido de pago al prestatario concediéndole el plazo de un mes para su cumplimiento y con la advertencia de reclamar el reembolso del total adeudado del préstamo.

El motivo se desestima, no siendo atendibles por lo expuesto en fundamentos anteriores las alegaciones relativas a la incorrección de la liquidación presentada.

Se impone, por tanto, la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución impugnada.

NOVENO.- Costas.

No obstante la desestimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alada al apreciar la existencia de dudas de derecho.