Auto Civil 67/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 19, Rec. 251/2022 de 10 de febrero del 2023

PRIMERO. - La SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA S.A. (SAREB) presenta demanda de ejecución de título no judicial contra ORBIS COMGEST, S.L., en su condición de acreditada, y la mercantil GREGORI FERRER I FILLS SL, en su condición de fiadora solidaria, en base a la póliza de crédito de autos, en reclamación de la suma de 1.124.799,40 euros, en concepto de principal, más intereses y costas.

Las partes ejecutadas formularon oposición en los términos de autos.

El auto apelado analiza las causas de oposición invocadas y acuerda la continuación de la presente ejecución desestimando la oposición de sendas ejecutadas.

La representación de la ejecutada ORBIS COMGEST SL formuló recurso de apelación alegando, en síntesis: la improcedencia del despacho de ejecución al aportar un certificado de la deuda ininteligible junto a la demanda y un nuevo certificado de deuda que tampoco acredita la deuda; la extinción de la deuda; doctrina del retraso desleal; y falta de legitimación activa del SAREB. La fiadora GREGORI FERRER I FILLS SL formuló recurso de apelación alegando, en síntesis: que es fiadora y no deudora y la garantía del fiador alcanza el limite de 395.000€ pluspetición; error en la valoración de la prueba pues el certificado de saldo identifica un numero de contrato de crédito que no se corresponde con el de autos y no se acompañan las operaciones de calculo y el certificado es ilegible; retraso desleal y intereses de demora abusivos.

La parte ejecutante presentó escrito oponiéndose al recurso formulado por las ejecutadas.

SEGUNDO. - Falta de legitimación activa.

Respecto de la sucesión de la entidad CAIXA DŽESTALVIS DEL PENEDÈS por BANCO MARE NOSTRUM S.A., es un hecho pacífico y notorio que dicha entidad, Caixa d'Estalvis del Penedés trasmitió íntegramente su negocio bancario a Banco Mare Nostrum SA. Y BANCO MARE NOSTRUM transmitió por cumplimiento de la Ley 9/2012 de 14 de noviembre en relación con el RD 1559/2012 de 15 de noviembre a la SAREB, entre otros, el crédito objeto de autos en virtud de escritura de 25 de febrero de 2013, a tenor de la documental incorporada.

Como dijo la Sección 13ª de esta A.P, en fecha 15 de abril de 2021, nº 240/2021, rec. 307/2020:

" En este caso, en el que es objeto del pleito la reclamación del saldo deudor del contrato de préstamo hipotecario, de concertado con Caixa d?Estalvis del Penedès (doc 1 de la demanda), "resulta de la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, siendo además hechos notorios, en los términos de lo previsto en el artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como tales no necesitados de especial prueba:

1º.- que por escritura pública, de 14 de septiembre de 2011, Caja General de Ahorros de Granada, Caja de Ahorros de Murcia, Caixa d?Estalvis del Penedès , y Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares (Sa Nostra), segregaron y transmitieron en bloque el conjunto de elementos patrimoniales principales y accesorios que componen el negocio financiero de las Cajas, entendido en el sentido más amplio, esto es la totalidad de los activos, pasivos, derechos, obligaciones y expectativas con excepción de la participación de cada Caja en el Banco, y los activos y pasivos afectados a la obra benéfico-social de cada una de ellas, a favor de Banco Mare Nostrum , S.A., segregación que se encuentra legalmente autorizada por el artículo 71 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, según el cual se entiende por segregación el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias.../...".

La transmisión del crédito fue consecuencia de un deber legal de transmisión impuesto por Ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito en relación con el Real Decreto 1.559/2012 de 15 de noviembre.

Se aporta como documento nº 6 testimonio de relación en virtud del cual el Notario autorizante da fe que, por escritura otorgada ante el mismo Notario de 25-02-2013, se elevó a público un contrato de transmisión de activos, por el cual BANCO MARE NOSTRUM S.A. transmitió a favor de la SAREB S.A., una serie de activos, que se relacionan debidamente en Anexo 2.3, entre los que se halla la escritura de crédito objeto del presente procedimiento, que se identifica de modo individual en cuanto al deudor en la mercantil ORBIS COMGEST SL y por el principal de 395.000e, y fecha 2012-04-30 datos que coinciden con los de la póliza de crédito objeto de autos, suscrita en fecha 30 de abril de 2012 y vencimiento el 30 de abril de 2013 con BANCO MARE NOSTRUM por importe de crédito con el limite de 395.000e a favor de ORBIS COMGEST SL ;haciendo constar el Notario autorizante que expide dicho testimonio a los efectos de acreditar ante cualquier organismo público o privado, así como procesalmente, que el nuevo titular del activo relacionado es la SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA, S. A. ( SAREB).

El testimonio en relación aportado para justificar la transmisión, obrante al folio 124, fue emitido por el Notario dejando constancia que en virtud de escritura autorizada el 25 de febrero de 2013 con el numero de protocolo 284 en cumplimiento del deber legal de transmisión impuesto por Ley 9/2012 de 14 de noviembre y RD 1559/2012 de 15 de noviembre la entidad BANCO MARE NOSTRUM, transmitió a favor del SAREB una serie de activos, entre otros el activo de autos que detalla e individualiza, aun cuando la numeración no coincida con el contrato base de autos pues es una identificación interna, si bien coincide el deudor y el principal y la fecha de otorgamiento de la póliza el 30 de abril de 2012.

Debe recordarse que dichos documentos, al ser públicos, aunque sean testimonios en relación hacen prueba plena del acto que documentan, de la fecha en que se produce y de la identidad de las personas que intervinieron en el mismo ( art. 319 LEC).

El llamado testimonio en relación, contemplado en el artículo 246 del Reglamento Notarial, da cuenta de forma no literal, del contenido de otros documentos examinados por el Notario y goza de la fe pública de todo documento notarial.

Se trata de un testimonio, que es uno de los instrumentos públicos que regula el artículo 144 del Reglamento Notarial que "gozan de fe pública, presumiéndose su contenido veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto en la Ley" ( artículo 143 Reglamento Notarial), haciendo "prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, intervengan en ella" ( artículo 319 de la LEC).

Dice el artículo 246 Reglamento del Notariado":

"Asimismo, podrán los Notarios librar testimonios a instancia de los que tuvieren derecho a copia, de determinados particulares de las matrices, ya literales, en relación o mixtos, conforme al señalamiento hecho por los legítimos interesados, haciendo constar el Notario que la parte no testimoniada no altera, desvirtúa o de algún modo modifica o condiciona la que sea objeto de testimonio; y de existir o no determinados instrumentos en la fecha que se indique y de que aquéllos pudieran pedir copia, haciendo constar en el pie del testimonio el carácter con que se expida".

De ello resulta que el crédito reclamado fue transmitido a la entidad SOCIEDAD DE GESTION DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA S. A. (SAREB), mediante escritura de elevación a público de contrato de transmisión de activos otorgada el día 25 de febrero de 2013, en virtud del cual se procedió a la transmisión a la SOCIEDAD DE GESTIÓN DE ACTIVOS PROCEDENTES DE LA REESTRUCTURACIÓN BANCARIA S.A. (SAREB), con efecto el día 28 de febrero de 2013, de determinados activos, entre los que se encuentra el crédito que aquí se ejecuta.

En consecuencia, queda debidamente justificada la legitimación activa de la entidad ejecutante.

El motivo perece.

TERCERO.- Improcedencia del despacho de ejecución por incumplimiento de los requisitos del art. 573 y 574LEC: motivos de apelación de la mercantil acreditada y la mercantil fiadora en tanto: se aporta un certificado de deuda ininteligible junto a la demanda, nuevo certificado de la deuda en junio de 2020 que tampoco acredita la vigencia de la deuda, el certificado de saldo identifica una numeración del contrato de crédito que no se corresponde con la póliza que se ejecuta, no se acompañan las operaciones de calculo y el certificado es ilegible.

Como dijimos en nuestro AAP, Civil sección 19 del 18 de marzo de 2021 (ROJ: AAP B 2102/2021): "... las actas notariales de fijación de saldo desarrollan una función de complemento al título ejecutivo y a la certificación registral acreditativa de la inscripción y subsistencia de esta, artículos 550 y 517.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para la ejecución por el procedimiento ejecutivo ordinario, y 685.2 y.4 de la misma ley, para la ejecución por el procedimiento de ejecución directa. Asi el artículo 218 del Reglamento Notarial delimita como : "... Cuando para despachar ejecución por el importe del saldo resultante de las operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida, conforme al artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sea necesario acompañar a la demanda ejecutiva, además del título ejecutivo el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en dicho título, tal como establece el artículo 573.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el notario lo hará constar mediante documento fehaciente en el que se exprese la liquidación, que se regirá por las normas generales y especialmente por las siguientes..." . El sentido no es otro, sino que, en aquellos supuestos en los que el acreedor determina unilateralmente el saldo deudor ejecutable, asegurar que dicho saldo se ha concretado correctamente".

Ninguno de los motivos puede ser estimados. Así se ha hecho y ni el Acta de fijación de la deuda Notarial original de fecha 30 de agosto de 2019 acompañado junto a la demanda ejecutiva es ininteligible ni ilegible en modo alguno visto el documento nº 3 de la demanda sino del todo punto legible y comprensible; ni el mismo fue subsanado por otro distinto al inicial, sino que la parte ejecutante dio cumplimiento al requerimiento cursado a tenor de la D.O de 25 de febrero de 2020 acompañando nueva copia del documento original nº 3 de la demanda; y se dio fiel cumplimiento a lo dispuesto en los arts. 572 y 573LEC visto el tenor del Acta de Fijación de Saldo Notarial incorporado junto a la demanda, junto con la documentación acompañada al mismo, dando fe el Notario que remitida la documentación contable necesaria en el que se reflejan los movimientos de las cantidades reclamadas referente a la cuenta vinculada y visto el pacto de vencimiento anticipado previsto en la póliza de autos suscrita por la mercantil ORBIS COMGEST SL con la garantía solidaria de GREGORI FERRER I FILLLS SL, la liquidación practicada se ajustaba a lo convenido por las partes en la póliza suscrita por la acreditada ORBIS COMGEST SL, con la garantía solidaria de GREGORI FERRER I FILLS SL, coincidiendo el saldo que figura en la certificación expedida por el SAREB con el que aparece en la cuenta abierta al deudor; sin que la distinta numeración de la póliza respecto a la que consta en el Acta Notarial de Fijación de Saldo, en concreto en el extracto contable ni certificación de la deuda por la acreedora de la cuenta del acreditado, tenga ninguna trascendencia a los efectos que nos ocupan, vista la documentación incorporada junto al Acta de Fijación de Saldo y lo certificado por el Notario a fin de certificar el saldo deudor con arreglo a lo dispuesto en los arts. 572 y 573LEC y con arreglo al titulo, visto el tenor del Acta Notarial autorizada e incorporada como documento nº 3 de la demanda, mas allá de corresponder a temas internos vista la cesión de la deuda a favor de SAREB, pero con la perfecta identificación de las partes y operación de crédito y fecha de la misma, visto la documental incorporada y todo lo examinado y autorizado por el Notario a fin de certificar el saldo deudor con arreglo al titulo .

Los motivos perecen.

CUARTO. - Extinción de la deuda

Aun cuando se reitera en la alzada la extinción de la deuda reclamada al haber ingresado la acreditada la suma de 391.140e prestada el mismo 30 de abril de 2012 fecha de la concertación de la póliza de crédito, lo cierto es que tal y como dice el órgano a quo y se justifica de la contabilidad de la cuenta o extracto contable acompañada junto al Acta Notarial de certificación de saldo deudor de 30 de agosto de 2019 realizada por el Notario autorizante que, tras dicha devolución de la cantidad dispuesta por la ejecutada, se realizan otras disposiciones por la acreditada, esto resulta de los movimientos de las cantidades reclamadas referente a la cuenta vinculada sin que se justifique por ésta la extinción de la deuda. Y dicha certificación de la deuda notarial es acompañada junto a la demanda inicial como documento nº 3, y si bien no coincide el numero de la póliza de crédito con el que consta en el Acta Notarial de fijación de saldo incorporada junto a la demanda ejecutiva ni en el Burofax ello no tiene trascendencia al deberse a cuestiones internas y visto lo aquí y antes señalado.

De lo que resulta el perecimiento del motivo.

QUINTO. - Doctrina del retraso desleal, tanto alegada por la mercantil acreditada como la mercantil fiadora

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de diciembre de 2010 (STS 68/05/2020) dice que: "Según la doctrina, la buena fe "impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará". O como señala el art. I.-1 :103 (2) del DCFR ( Draf of Common Frame of Reference ), "en particular, resulta contrario a la buena fe que una parte actúe de forma inconsecuente con sus previas declaraciones o conducta, en perjuicio de la otra parte que había confiado en ellas" (trad. propia). Es decir, lo que se sanciona en el art. 7 CC es una conducta contradictoria del titular del derecho, que ha hecho que la otra parte confiara en la apariencia creada por dicha actuación.

Se considera que son características de esta situación de retrasodesleal ( Verwirkug) : a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 , 8 marzo y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 , 21 diciembre 2000 y todas las allí citadas)."

La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2015 ( STS 2212/2015 ) dice que "el retraso desleal , que opera necesariamente antes del término del plazo de prescripción extintivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor a tal efecto ( STS de 15 de junio de 2012, núm. 399/2012 )."

Dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 2014 ( STS 549/2014 ) que "Con relación al retraso desleal y a la doctrina sobre los propios actos, la reciente STS de 22 de marzo de 2013, rec. nº 649/2010 , recuerda que, según la jurisprudencia, el retraso desleal , como contrario a la buena fe, es apreciable cuando el derecho se ejercita tan tardíamente que se torna inadmisible porque la otra parte pudo pensar razonablemente que ya no se iba a ejercitar ( SSTS 5-10-07 , 4-7-97 , 2-2-96 y 21-5-82 entre otras), exigiéndose para poder apreciar tal retraso que la conducta de la parte a quien se reprocha puede ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia del derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS 7-6-10 y 22-10-02 ); y la doctrina de los actos propios, con fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, se formula en el sentido de que "quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real" ( SSTS 12-3-08 y 21- 4-06), exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento ( SSTS 7-6- 10 , 20-10-05 y 22-1-97 ) o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8-5-06 y 21-1-95 ), de modo que debe constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual ( SSTS 25-3-07 y 30-1-99 ) y no ha de existir ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( SSTS 12-7-97 y 27-1-96 )."

La Sentencia de 19 de septiembre de 2013 , Pleno, ( STS 4673/2013 ), dice que "Una de las modulaciones de la institución de la buena fe es la "verwirkung" o retraso desleal , elaborada por la doctrina y la jurisprudencia alemanas y asumida por nuestra jurisprudencia, según la cual un derecho subjetivo o una pretensión no pueden ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actividad omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará.

Son tres los elementos de esta figura: la omisión del ejercicio del derecho, el transcurso de un periodo de tiempo y la objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado.

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 352/2010, de 7 de junio, recurso núm. 1039/2006 , afirma:

"La doctrina del " retraso desleal " considera contrario a la buena fe un ejercicio del derecho tan tardío que lleve a la otra parte a tener razones para pensar que no iba a actuarlo ( SSTS de 21 de mayo de 1982 , 21 de septiembre de 1987 , 13 de julio de 1995 , 4 de julio de 1997 ). Para la aplicación de la doctrina es necesario que la conducta de una parte pueda ser valorada como permisiva de la actuación de la otra parte, o clara e inequívoca de la renuncia al derecho, pues el mero transcurso del tiempo, vigente la acción, no es suficiente para deducir una conformidad que entrañe una renuncia, nunca presumible ( STS de 22 de octubre de 2002, recurso n.º 901/1997 )"."

Abundando en la jurisprudencia citada sobre la doctrina del acto desleal, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de marzo de 2017 (Sentencia: 148/2017 ) dice lo siguiente:

"La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre ).

En el presente caso, ni es motivo de oposición a la ejecución, ni se desprende que falta la concurrencia del presupuesto del ejercicio desleal de la reclamación del crédito, pues conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la mera inactividad o el transcurso de un periodo de tiempo en la reclamación del crédito, en este caso de siete años, no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. el derecho ya se había ejercitado, con lo que no puede hablarse, en puridad, de retraso desleal en su ejercicio, pues de toda la jurisprudencia citada se infiere que la doctrina del retraso desleal se refiere al ejercicio tardío del derecho ante los tribunales, esto es, al inicio del procedimiento, aun cuando la póliza venció en abril de 2013 y la reclamación por el SAREB se interpuso en el año 2019, junto a una clara e inequívoca renuncia del derecho a proseguir con la ejecución, lo que no concurre, y cuya acción continúa vigente, y, por tanto, no se da un retraso desleal en el caso de autos.

Los motivos perecen.

SEXTO. - Apelación del fiador: la garantía del fiador alcanza al limite de 395.000€. Pluspetición

Ante todo señalar que es un argumento ex novo por lo que de acuerdo con el principio pendiente apellatione nihil innovetur debe ser desestimado.

Ex abundantia señalar. No puede acogerse el motivo visto que no ha sido desvirtuada por la apelante ejecutada el Acta Notarial de fijación del saldo deudor incorporada a los autos como documento nº 3 de la demanda; y haberse afianzado la operación crediticia de la mercantil acreditada con carácter solidario por la fiadora GREGORI FERRER I FILLS SL, a tenor de los pactos contractuales previstos en la póliza de crédito suscrita el 30 de abril de 2012 con BANCO MARE NOSTRUM SA.

El motivo perece.

SÉPTIMO. - Intereses de demora abusivos

Improcedencia del control de abusividad si el fiador no es consumidor.

Dice el artículo 557 de la L.E.C. Oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales:

"1. Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4.º, 5.º, 6.º y 7.º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9.º del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes:

../...7.ª Que el título contenga cláusulas abusivas.

2. Si se formulare la oposición prevista en el apartado anterior, el Letrado de la Administración de Justicia mediante diligencia de ordenación suspenderá el curso de la ejecución".

Ahora bien, para que se pueda apreciar el carácter abusivo de las cláusulas insertas en un contrato celebrado con un consumidor, es preciso que sean aplicables las normas sobre protección de los consumidores y usuarios, y para ello es necesario que el demandado o ejecutado sea un consumidor o usuario.

En el presente caso, según resulta de la escritura de credito de 30 de abril de 2012, la sociedad acreditada es la compañía mercantil ORBIS COMGEST SL y la fiadora solidaria lo es la mercantil GREGORI FERRER I FILLS SL, siendo ambas mercantiles representadas por idéntico administrador, el Sr. Jesús Ángel, y el crédito fue solicitado, como se reconoce en el escrito de oposición, para el pago de la suma de 391.140e a la entidad BARNA RESIDENCIAL SL, en concepto de impuesto IVA por la operación de compra de unas naves industriales en Sant Per de Ribes.

Se trata, por lo tanto, de una sociedad mercantil la fiadora que opera en el tráfico mercantil con ánimo de lucro, por lo que carece de la condición de consumidor.

Dice el Tribunal Supremo en la STS 26/2020, 20 de Enero de 2020: " La exclusión de la cualidad de consumidora en la demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 414/2018, de 3 de julio ; y 230/2019, de 11 de abril , entre otras)".

En este sentido, como dice el auto dictado por la Secc. 13ª de esta A.P, en fecha 3 de febrero de 2017, nº 42/2017, rec. 801/2016:

"Si ello es así, no puede alegarse ninguno de los motivos del art. 557 LEC . La misma STS 30.4.2015 (en el mismo sentido que la STS nº 241/2013, de 9 de mayo ), partiendo de que "La normativa contenida en la Ley 7/1998, de 13 abril, de Condiciones Generales de la Contratación, es aplicable a todas las condiciones generales, se encuentren en contratos concertados con consumidores o en contratos en los que ninguna de las partes merece esta consideración", declara que "dicha ley no establece un régimen uniforme para unas y otras. Mientras que las normas relativas a la incorporación (art. 5 y 7) y a la interpretación de las condiciones generales (art. 6) son aplicables a todo tipo de condiciones generales, el régimen de la nulidad de las condiciones generales es diferente según que el contrato en el que se integren se haya celebrado o no con un consumidor...Mientras que (a) en el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que (b) el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor , es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores .....Varias conclusiones pueden extraerse de lo expuesto. La primera, que (1) en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente. No son aplicables las consecuencias de su nulidad establecen los artículos 82 y 83 del Texto Refundido de 2007, pues solo en relación a consumidores cabe hablar de cláusulas abusivas.....(2) Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil , y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ".

La entidad ejecutada fiadora, carece de la condición de consumidora, y por ello no pueden serles aplicados la legislación, doctrina y jurisprudencia tuitivas de los consumidores.

Sigue declarando la referida sentencia que, "ello no significa que el contratante perjudicado que no sea consumidor, quede inerme y no pueda reaccionar ante patentes abusos....Con carácter general, la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación protege en un primer nivel, pues cuando se trata de contratos de adhesión, establece los requisitos de claridad y transparencia como auténticos presupuestos de incorporación de las cláusulas no negociadas individualmente....". Las cláusulas cuestionadas pueden ser nulas, "pero lo serán en función de la normativa general (no la propia de consumidores) y, en su caso, de la Ley de Condiciones Generales de la contratación cuyo art. 7 regula los supuestos de no incorporación de determinadas condiciones generales al contrato, estableciendo su art. 8 los supuestos de nulidad de tales cláusulas, a cuyo régimen habrá que atenerse....". Aparte de que pueda existir abuso de una posición dominante,pero se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios.

La ley 1/2013 permite oponerse a la ejecución hipotecaria alegando "el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la liquidación exigible". Por ello, no sólo debe rechazarse que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario, sino que tratándose de un incidente extraordinario de oposición en el que no se ha cuestionado que la titular de crédito con garantía hipotecaria es la mercantil no tiene la condición de consumidor, es claro que la protección del adherente no consumidor (por los requisitos legales de incorporación, transparencia y contenido, pero tendrán que hacerlo recurriendo a las normas generales de nulidad contractual) debe hacerse por el cauce del juicio declarativo correspondiente y no vía de oposición a la ejecución."

El motivo perece.

OCTAVO. - Costas y depósito.

La desestimación de los recursos justifica la imposición de las costas causadas por su seguimiento conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LEC a los apelantes.

Conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procede la pérdida del depósito en su día constituido.