Auto Civil 420/2019 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 861/2019 de 13 de noviembre del 2019

Se inadmiten los razonamientos de Derecho de la resolución recurrida, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- EL OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN.-

Se ha seguido por el juzgado de 1ª INSTANCIA nº OCHO de DIRECCION000 procedimiento especial de familia por desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad por los trámites de los artículos 85 y 86 de la Ley 15/2015, de 2 de julio (de Jurisdicción Voluntaria), con el objeto de resolver la discrepancia relativa a la residencia habitual de los hijos menores de los litigantes, Clemente nacido el NUM000.2016, y Zulima nacida el NUM001.2010, es decir, de 10 y 8 años respectivamente.

Tramitado el expediente de Jurisdicción Voluntaria, se ha dictado el Auto de 21.6.2018 por el que se ha dispuesto otorgar la facultad de elección del cambio de residencia y de colegio de los menores, al padre de los mismos.

La representación de la madre (actora) ha formulado recurso de apelación por el que solicita la revocación de la resolución referida al entender que la resolución ha incurrido en incongruencia " extra-petita" por cuanto el padre no solicitó la atribución de tales funciones y, en cualquier caso, la resolución es perjudicial para los intereses de los hijos.

El Ministerio Fiscal se ha adherido al recurso en todos sus extremos.

La representación del demandado solicita la confirmación de la resolución.

SEGUNDO.- CONSIDERACIONES RESPECTO AL PROCEDIMIENTO SEGUIDO.-

En primer lugar, se debe considerar que lo que constituye el objeto de la demanda no es propiamente una mera discrepancia en el ejercicio de la responsabilidad parental compartida, sino que con la demanda se solicita la modificación de las medidas reguladoras de la responsabilidad parental que vienen establecidas por la sentencia firme de 31.3.2016 del mismo juzgado (confirmadas por este tribunal en grado de apelación).

El artículo 18.1 de la LOPJ establece que las sentencias solo podrán dejarse sin efecto en virtud de los recursos previstos en las leyes y, en relación con este precepto, el artículo 775.2 de la LEC prevé que las modificaciones de las medidas convenidas por los progenitores o de las adoptadas por un tribunal se tramitarán por lo dispuesto en el artículo 770 del referido texto legal. Tales previsiones son la plasmación del principio de seguridad jurídica definido en el artículo 9.3 de la Constitución. En el mismo sentido trata esta materia el artículo 233-7 del CCCat y los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil español en los supuestos en los que hubieran cambiado sustancialmente las circunstancias.

El cauce procesal adecuado de carácter ordinario es el que prevé el artículo 775 de la LEC por cuanto se trata de dejar sin efecto lo que ha sido establecido por sentencia firme y que, por lo tanto, goza del carácter de cosa juzgada. Aun cuando en materia de medidas de orden público relativas a los hijos menores el principio de cosa juzgada queda debilitado por la prevalencia, en todo caso, del principio de interés superior del menor, no es procedente la vía de un proceso autónomo de jurisdicción voluntaria para tal fin salvo cuando concurra, prima facie, un elemento de urgencia que justifique una intervención judicial dirimente respecto a algún extremo concreto para el que se precise dar protección inmediata a un menor o apartarlo de un peligro grave. De no ser así, el artículo 775.3 prevé la adopción de medidas provisionales en procesos de modificación de medidas, por lo que éste debe ser el cauce apropiado con carácter general.

La Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria establece en su preámbulo que "respecto a las medidas que los Jueces pueden adoptar para evitar situaciones perjudiciales para los hijos, que contempla actualmente el Código Civil en el artículo 158 (y su trasunto, el artículo 236.3 CCCat) se amplían a todos los menores, y a situaciones que exceden del ámbito de las relaciones paterno-filiales, haciéndose extensivas a las derivadas de la tutela y de la guarda; y se establece la posibilidad de que el Juez las adopte con carácter cautelar al inicio o en el curso de cualquier proceso civil o penal".

El legislador no ha introducido un nuevo procedimiento para el establecimiento de las medidas reguladoras ni para la modificación de medidas por la vía de la jurisdicción voluntaria sino que, dando cobertura a la laguna procesal existente derivada de una aplicación rigurosa del párrafo 3º del artículo 775.3 de la LEC, abre la posibilidad del expediente de jurisdicción voluntaria para la adopción de medidas previas a la interposición de la demanda, incluso en casos de modificación o en cualquier otra causa civil o penal. Así lo ha interpretado la APB en reiterados pronunciamientos, AAAPB de 31.5.2017 (sección 12) y 1.2.2018 (sección 18), entre otros.

En tales resoluciones se ha especificado que la Disposición Adicional Primera de la LO 1/1996, en la redacción dada a la misma por la Ley 26/2015, de 28 de julio, establece que "se aplicarán las normas de la jurisdicción voluntaria a las actuaciones que se sigan para adoptar las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil quedando siempre a salvo el ejercicio de las acciones en la vía judicial ordinaria". No se ha de perder de vista que el principio de especialidad procedimental para las modificaciones de medidas ha de mantenerse, dando prevalencia a lo determinado en la LEC, con la previsión, en interés del menor, de la utilización de un proceso más ágil por la flexibilidad de las normas que lo regulan, y menos garantista por la previsión de que no es necesaria la dirección letrada, para la adopción de las medidas necesarias y urgentes para dar protección provisoria a los intereses del menor en situación de riesgo.

La consecuencia de lo anterior es que se ha seguido un procedimiento inadecuado para la modificación de medidas, por lo que la sala se plantea la eventual declaración de nulidad de lo actuado. El Juzgado " a quo" debió inadmitir la demanda y remitir a las partes al procedimiento especial de familia que la LEC prevé.

No obstante, y con carácter excepcional, se ha de atender que las dos partes intervinieron en este proceso con abogado y procurador, que ambas dispusieron de la posibilidad de formular alegaciones, proponer pruebas y proceder a la práctica de las mismas, sin que se haya producido indefensión, hasta el punto de que ninguna de las partes ni tampoco el Ministerio Fiscal advirtieron de la referida vulneración de las normas procesales. En consecuencia, en virtud del principio general de conservación de actos procesales del artículo 230 de la LEC, y atendiendo a los perjuicios que se derivarían para los hijos menores la demora de la cuestión de fondo, procede salvar las deficiencias de procedimiento advertidas y entrar a conocer del fondo del litigio.

TERCERO.- DE LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES.-

La representación de la señora Nieves alega en su demanda que han cambiado las circunstancias que se tuvieron en consideración para el enjuiciamiento del proceso sobre regulación de medidas consecuentes con la ruptura de la unión estable de pareja que había mantenido con el demandado: la ruptura se había consolidado definitivamente, la actora (madre de los menores) mantenía una nueva relación afectiva de la que incluso había nacido un nuevo hijo el NUM002.2017, había perdido su empleo en DIRECCION001 y tampoco su actual pareja tenía trabajo en dicha población por lo que solicitó autorización al juzgado para trasladar su domicilio y el de los hijos menores habidos de la relación con el demandado a DIRECCION002, y a matricularlos en el colegio " DIRECCION003" de dicha población, toda vez que había solicitado el consentimiento en el traslado de su ex pareja, padre de los niños, y éste no solo se había opuesto, sino que había promovido expediente ante el juzgado y ante el Departament de Ensanyament para que no pudieran ser matriculados los menores en un colegio público de dicha población.

Por su parte el demandado se ha limitado a no autorizar a la madre de sus hijos para el traslado de los mismos a la población a la que ella tenía intención de fijar su residencia, alegando que estaba dispuesto a incrementar su ayuda personal a los hijos (comiendo con ellos).

Las posiciones de las partes ponen de relieve, en primer lugar, que la discrepancia entre los progenitores no es únicamente de cambio de colegio, sino que la decisión materna implica una alteración sustancial en el sistema de relaciones paterno-filial, al impedir en la práctica la visita intersemanal durante el curso escolar (los miércoles en ausencia de acuerdo) desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, y las estancias de fin de semana por cuanto de producirse el traslado de la residencia los menores tendrían que viajar sesenta kilómetros, que es la distancia que existe entre ambas poblaciones.

Es de resaltar que la posición del padre no es la de solicitar la atribución para sí la guarda y custodia de los hijos ni tampoco el cambio de modelo hacia una guarda compartida. Ni siquiera solicita que se le atribuya a él la facultad exclusiva de decidir e lugar de residencia de los hijos, sino que se limita a expresar su negativa a que se autorice el cambio de residencia la ciudad a la que la madre pretende trasladarse.

El Auto que es objeto de apelación, no obstante, no se limita a desestimar la pretensión materna, sino que atribuye al padre la facultad de decidir sobre el cambio de residencia y de colegio de los hijos, aun cuando éste no ha solicitado tal responsabilidad, por lo que es patente la inconsistencia de una actitud que pone de relieve que no pretende asumir las responsabilidades que se derivan de esta negativa. En caso de que la madre, en ejercicio de su legítimo y constitucional derecho a fijar su residencia en el lugar que tenga por conveniente, a tenor de lo que establece el artículo 19 de la CE, procediese a cambiar de domicilio, la situación que se produciría sería anómala, puesto que no se puede soslayar que la sentencia de 31.3.2016 atribuyó a la madre la guarda y custodia de los hijos, por lo que es un deber para ella el tenerlos en su compañía. Tal deber se extiende, razonablemente, a llevarlos consigo al lugar en el que fije su residencia. En consecuencia, la señora Nieves no necesitaba que su ex pareja sentimental le autorizase a cambiar de domicilio puesto que ello implicaría conceder al demandado un poder exorbitante e injustificado. Lo que se produjo con esta decisión de la madre fue la necesidad de modificar las medidas reguladoras del ejercicio de la responsabilidad parental que se establecieron sobre la base de que el padre y la madre residían en una misma población.

Frente a esta realidad el padre pudo solicitar el cambio del régimen de custodia, pero carece de tora razonabilidad que se oponga por el puro y egoísta interés de tener a los hijos cerca de su domicilio, sin ofrecer una alternativa a la decisión de la actora, para lo que tendría que haber presentado un plan de parentalidad alternativo y contradictorio para que el tribunal pudiera decidir sobre el criterio del superior interés de los menores.

CUARTO.- DE LAS CIRCUNSTANCIAS CONCURRENTES.-

Respecto al objeto de la apelación, alega la representación de la recurrente que la medida adoptada al conceder al padre la capacidad de decidir sobre la residencia de sus hijos sin que éste haya propuesto alternativa alguna, implica el haber concedido al demandado una facultad que el mismo nunca solicitó. Este tribunal ha de acoger necesariamente tal argumento por cuanto el hecho de que la sentencia de 2016 atribuyera la guarda y custodia a la madre implica que deba presumirse que el interés superior de los menores es el de permanecer junto a su madre. Así lo entendió el juez de primera instancia y lo confirmó este tribunal.

El Auto recurrido, sin embargo, destaca como circunstancia relevante para no acceder a la pretensión de la madre que la hija Zulima, entonces de ocho años de edad, manifestó a la magistrada en la exploración judicial que su mamá le había dicho " que si decía que ella estaba de acuerdo con el traslado, se autorizaría por el juzgado". Ante esta revelación por parte de la niña, la juez debió formar criterio de que la menor estaba manipulada por la actora. Pero tal hecho, por el contrario, ha de apreciarse como indicativo de la vinculación de la niña con la madre. Es del todo punto de vista lógico que los hijos expresen con sinceridad lo que piensan. Es un lugar común el que los niños dicen siempre la verdad, y no por ello se puede deducir que han estado manipulados de forma torticera por uno de los progenitores. Más aún, lo que sorprende a esta sala es que se haya practicado la exploración judicial a unos niños de tan corta edad respecto a una decisión que únicamente corresponde a sus progenitores y, en caso de desacuerdo, al juez, pero en ningún caso a los hijos a los que ha de evitarse que entren en el conflicto que mantienen sus progenitores.

La perspectiva de género desde la que debe analizarse el fondo del debate es en este caso paradigmática: una mujer que ha mantenido una relación de pareja sentimental de la que han nacido dos hijos; que consta de su hoja de vida laboral que se ha dedicado al cuidado de los mismos, con pérdida de oportunidades laborales en los primeros años de su vida; que ha tenido un notable mayor dedicación que el padre a los menores, y que posteriormente, tras la ruptura, ha tenido la mayor responsabilidad en el ejercicio de las funciones parentales por haberle sido atribuida la guarda y custodia de los mismos contando con una limitada contribución del padre a los alimentos de los hijos de 180 € mensuales para cada uno de ellos. Esta mujer, con su nueva hija y su nueva pareja con la que ha rehecho su vida sentimental se ve obligada a perpetuar su residencia en una pequeña población, sin oportunidades de inserción en el mundo laboral, en la que carece de otros vínculos que el hecho de que el padre de los hijos es natural de la misma, y mantiene su residencia allí con su nueva familia.

Es cierto que el derecho de la mujer a cambiar de residencia nadie se lo ha discutido, pero indirectamente se le han impuesto unas condiciones que le impiden el traslado a otra población en la que tiene otras oportunidades de obtener trabajo, como es DIRECCION002, que multiplica por diez el número de habitantes y que está situada en una zona turística en la que tanto ella como su nueva pareja pueden insertarse en las actividades productivas. Además, es allí donde nació y dónde puede contar con la ayuda de sus propios progenitores. La actora, por otra parte, ha formado una nueva familia de la que ha nacido otra hija, y tiene pleno derecho a una existencia exenta de la influencia de su anterior pareja.

Por otra parte, no se ha alegado por el demandado en ningún momento que el traslado obedezca a motivos oscuros de pretender apartar a los niños del padre ni de dificultar las visitas. Antes al contrario, en la demanda la recurrente se ofreció a responsabilizarse de los traslados de los hijos al domicilio del padre en los fines de semana que le corresponden.

La conclusión de lo anteriormente razonado es que en este caso el recurso debe estimarse, declarando que la madre puede llevar a los hijos consigo, donde quiera que libremente fije su residencia.

Toda vez que la única medida que resulta afectada es la de las visitas del padre a los hijos de los miércoles por la tarde, se sustituyen las mismas por una estancia intersemanal durante el curso escolar (que seguirá siendo la de los miércoles, en caso de que no exista acuerdo entre los progenitores) desde la salida del colegio hasta el siguiente día a la entrada al mismo. Los traslados en esta tarde serán responsabilidad del padre. Respecto a los fines e semana alternos los traslados serán responsabilidad de la madre, y en cuanto a los correspondientes a los periodos vacacionales, la madre deberá trasladar a los hijos en el día siguiente al del inicio de las vacaciones, y el padre deberá devolverlos en el día anterior al del inicio de las clases, en ambos casos en torno a las 20.00 horas. Se facilitarán por la madre, igualmente, los contactos telefónicos o mediante videoconferencia, con el padre.

QUINTO.- La estimación del recurso implica que no proceda especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aun cuando en el caso de autos se aprecian dudas procesales que justifican que no se impongan a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,