Auto Civil 228/2023 Audie...o del 2023

Última revisión
15/11/2023

Auto Civil 228/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 19, Rec. 1076/2022 de 16 de junio del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 16 de Junio de 2023

Tribunal: AP Barcelona

Ponente: MATILDE VICENTE DIAZ

Nº de sentencia: 228/2023

Núm. Cendoj: 08019370192023200219

Núm. Ecli: ES:APB:2023:5072A

Núm. Roj: AAP B 5072:2023


Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866303

FAX: 934867115

EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801542120228010199

Recurso de apelación 1076/2022 -E

Materia: P.S. oposición a ejecución hipotecaria

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona

Procedimiento de origen:P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 131/2022

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0307000012107622

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0307000012107622

Parte recurrente/Solicitante: Eladio, Apolonia, Ascension

Procurador/a: Antonio Andujar Santos, Antonio Andujar Santos, Antonio Andujar Santos

Abogado/a: Beatriz Gil Vallejo, Francisco Jesus Becerra Ramirez

Parte recurrida: UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO

Procurador/a: Paula Bonafuente Escalada

Abogado/a: Luis Sierra Sanchez

AUTO Nº 228/2023

Magistrados/Magistradas:

Miguel Julián Collado Nuño Asunción Claret Castany Matilde Vicente Diaz

Barcelona, 16 de junio de 2023

Ponente: Matilde Vicente Diaz

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 2 de noviembre de 2022 se han recibido los autos de P.S. Oposición a la ejecución hipotecaria 131/2022 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Badalona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Antonio Andujar Santos, Antonio Andujar Santos, Antonio Andujar Santos, en nombre y representación de Eladio, Apolonia, Ascension contra Auto - 22/06/2022 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Paula Bonafuente Escalada, en nombre y representación de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO.

SEGUNDO. El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

"Desestimo la oposición a la ejecución formulada por Ascension, Eladio y Apolonia. Continúese el procedimiento por sus trámites.

Se imponen las costas del presente incidente a la parte ejecutada."

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 15/06/2023.

CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Matilde Vicente Diaz.

Fundamentos

PRIMERO.- De la resolución recurrida

La resolución recurrida, dictada en la pieza de oposición del proceso de ejecución hipotecaria, desestima la oposición formulada basada en los siguientes motivos:

1. Nulidad del despacho de ejecución por no cumplir el título los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución ya que la copia de la escritura de préstamo hipotecario presentada con la demanda ejecutiva no dice que tenga fuerza ejecutiva.

2. Carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda, pues DON Eladio y DOÑA Apolonia son hipotecantes no deudores.

3. Subsidiariamente y como motivos de fondo, alegan la existencia de cláusulas abusivas: IRPH, comisión de apertura, comisión por reclamación de posiciones deudoras, atribución de gastos al prestatario, interés de demora, vencimiento anticipado, constitución de hipoteca y fianza.

Debe indicarse, en primer lugar, que la resolución recurrida admite la posibilidad de plantear en los procesos de ejecución hipotecaria cuestiones distintas a las previstas en el art. 695 LEC , considerando que también pueden plantearse los supuestos contemplados en el art. 559 LEC , que se refiere a la oposición de la ejecución por defectos procesales. Desestima el motivo por el que se plantea la nulidad del despacho de ejecución, con fundamento en el art. 685.4 LEC que permite la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca, junto con cualquier copia autorizada de la escritura de hipoteca, por lo que resulta indiferente que la copia aportada no indique que tenga fuerza ejecutiva.

En cuanto a la falta de legitimación pasiva de los ejecutados hipotecantes no deudores, cita el art. 685 LEC que específicamente indica que la demanda deberá dirigirse frente al hipotecante no deudor, para desestimar la oposición.

Por último, con relación a la oposición de fondo, limitada a la alegación de la existencia de cláusulas abusivas, la desestima también por los siguientes motivos: la cláusula IRPH no puede considerarse abusiva; la cláusula de vencimiento anticipado no fundamenta la pretensión, pues el ejecutante se ha amparado en el art. 24 LCCI; la cláusula de constitución de hipoteca no puede considerarse abusiva. Con relación a la cláusula de gastos, comisiones e interés de demora, argumenta que no cabe su examen por no fundamentar la ejecución ni determinar la cantidad exigible. Nada dice la resolución con relación a la fianza.

SEGUNDO.- Del recurso interpuesto.

Los ejecutados DON Eladio y DOÑA Apolonia, hipotecantes no deudores, recurren la resolución impugnando todos sus pronunciamientos reiterando los argumentos incluidos en su escrito de oposición a la ejecución.

La ejecutada DOÑA Ascension recurre la resolución por los mismos motivos que los anteriores, pero solicita, además la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a la defensa por indebida denegación de prueba.

TERCERO: De las resoluciones recurribles en apelación en los procesos de ejecución

El proceso de ejecución tiene una regulación especial, distinta al proceso declarativo y, por esta razón, son de aplicación los arts. 562 y 563 LEC que dicen que, con independencia de la oposición a la ejecución, la infracción de normas reguladoras del proceso se denuncia a través del recurso de reposición y por medio del recurso de apelación "en los casos en que expresamente se prevea en esta ley". Cuando no exista resolución expresa frente a la que recurrir, se puede presentar un escrito expresando la actuación que se pretende y en el mismo podrá alegarse nulidad de actuaciones, que se tramitará de conformidad con lo dispuesto en los arts. 225 y siguientes LEC.

El art. 559 LEC, relativo a la sustanciación de la oposición a la ejecución por defectos procesales no dice que pueda recurrirse en apelación la resolución que se dicte, mientras que sí lo dice el art. 561 LEC, que se refiere a la oposición por motivos de fondo en las ejecuciones generales. En las ejecuciones hipotecarias la regulación es más restrictiva. El art. 695 LEC, relativo a los motivos de oposición a la ejecución, sólo permite el recurso de apelación con relación al auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. El art. 698.1 LEC dice que "cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo".

Con respecto a la posibilidad de aplicar el art. 455 LEC, que se refiere a las resoluciones recurribles en apelación, debe indicarse que está situado en el Libro II de la Ley, dedicado a los procesos declarativos, siendo el Libro III el que se ocupa de la ejecución forzosa. En la Exposición de Motivos de la Ley se indica que la ejecución forzosa es una regulación unitaria, clara y completa, ocupándose de las partes, sujetos intervinientes, competencia, recursos y actos de impugnación, oposición a la ejecución y suspensión de la misma. Esto hace que sea muy dudoso que pueda aplicarse tal artículo en la ejecución. No obstante, aun contemplando tal posibilidad, lo que añade el art. 455 LEC es que son recurribles los autos definitivos y en los procesos de ejecución sólo pueden considerarse definitivos los autos que acuerden el sobreseimiento de la ejecución dictados al amparo de lo previsto en el art. 559 LEC, por considerar que el defecto procesal denunciado por el ejecutado no es subsanable o no se subsanase en el plazo concedido. Por consiguiente, no cabe interpretar que son recurribles todas las resoluciones dictadas en el incidente de oposición por defectos procesales, sino solo las que ponen fin al procedimiento.

Se pronuncian en contra de la posibilidad de recurrir en apelación las resoluciones que resuelven la oposición a la ejecución por defectos procesales la Sección 2ª AP Lleida (Auto 75/2023, de 2 de marzo), Secc. 14 AP Barcelona (Auto 315/2022), Secc. 1ª AP Barcelona (Auto 280/2022, de 17 de octubre), Secc. 3ª AP Tarragona (Auto 2/2016) y esta misma Sección (Auto 298/2022, de 13 de septiembre, Ponente Sr. Collado), entre otras.

En definitiva, el recurso no puede prosperar con relación a la nulidad del despacho de ejecución y a la falta de legitimación pasiva, por cuanto no debió ser admitido y las causas de inadmisión se convierten en causas de desestimación de la apelación.

CUARTO: La pretensión de declaración de nulidad. De la consecuencia de la denegación de prueba en primera instancia

Alega la recurrente que se le ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, al habérsele denegado la práctica de prueba. La Ley prevé que, para estos supuestos, pueda la parte interesada proponer prueba en segunda instancia, por lo que debe entenderse que, por sí misma, la denegación de prueba no puede suponer, como pretende el recurrente, la nulidad de la resolución o de las actuaciones por vulneración de la tutela judicial efectiva.

Además de la posibilidad de acompañar documentos, prevista en los arts. 460 y 461 LEC , el art. 460 indica también que en el escrito de interposición se podrá pedir, además, la práctica en segunda instancia de las pruebas siguientes:

1.ª Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista.

2.ª Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales.

3.ª Las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

El recurso en este punto tampoco puede prosperar.

QUINTO: De las cláusulas abusivas que pueden oponerse en el proceso de ejecución

El art. 695.1.4º LEC limita la alegación a las cláusulas que constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad exigible. Como dice la resolución recurrida, no gozan de este carácter la comisión de apertura, comisión por reclamación de posiciones deudoras y atribución de gastos al prestatario, pues no está acreditado que se hayan utilizado estas cláusulas para la determinación del importe reclamado; interés de demora y vencimiento anticipado por cuanto las cláusulas no han sido utilizadas, sino que se han liquidado los intereses remuneratorios y la demanda se funda en el art. 24 LCCI. Y ello sin perjuicio del derecho de los recurrentes de plantear la cuestión a través de un juicio declarativo.

SEXTO: De la cláusula IRPH

Existen ya abundantes resoluciones del Tribunal Supremo que han creado un cuerpo de doctrina aplicable a este caso, siendo relevantes la STS Pleno 585/2020, de 6 de noviembre y las sentencias 595 , 596 , 597 y 598/2020, de 12 de noviembre , también del Pleno, que analizan la STJUE de 3 de marzo de 2020 (C-125/2018 ). Considera el Tribunal Supremo que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe y no considera que exista desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, pues no se observa su existencia en el momento de la suscripción del contrato, no siendo posible examinar la cuestión según su evolución.

En concreto, las mencionadas sentencias indican lo siguiente:

1. De la transparencia material

Como ha declarado el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 509/2020, de 6 de octubre), no existen medios tasados para obtener el resultado que se persigue con el requisito de la transparencia material: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo puso de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo, en la que afirmó que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.

Por tanto, lo relevante es que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, pudiera tener un conocimiento adecuado de la cláusula que establecía el interés del préstamo en que se subrogaba, cualquiera que fuera el medio por el que adquirió tal conocimiento.

A fin de cumplir con las exigencias de transparencia establecidas por el TJUE, para que se entienda que la suscripción de un contrato de préstamo hipotecario con un tipo de interés variable referenciado al índice IRPH supera el control de transparencia (apartados 52 a 54 de la sentencia de 3 de marzo de 2020), debe tenerse en cuenta, fundamentalmente:

(i) la publicación, a través del BOE, de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros, por lo que "resultan fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario"; en concreto afirma el TJUE que "esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades". El Tribunal Supremo considera que se pueden considerar excluidos de los parámetros de transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales.

(ii) el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional antes reseñada, de "cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible". El Tribunal Supremo afirma que "en todo caso, ni el TJUE ha mantenido, ni resulta razonable considerarlo, que el juicio de transparencia implique la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH. Ningún índice, incluido el Euribor, resistiría dicha prueba".

Pero, aun cuando conste que la entidad bancaria no prestó la información exigida por la normativa de transparencia bancaria y no hubiera advertido sobre cuál había sido la evolución del índice en los dos años anteriores a la suscripción del contrato, no determina por sí mismo la nulidad de la condición general, sino que permite examinar la posible abusividad.

2. No existe obligación de asesoramiento sobre las distintas posibilidades de financiación por parte de esa entidad o de otras de la competencia.

Es doctrina del Tribunal Supremo y del TJUE que la transparencia que impide la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no negociadas que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, está vinculada con la información que permite al consumidor prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. Pero esto no supone que el predisponente tenga una obligación de asesoramiento sobre las distintas posibilidades de financiación por parte de esa entidad o de otras de la competencia.

La STJUE de 3 de marzo de 2020 descarta que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. La herramienta más adecuada para la comparación entre el coste global de unas y otras modalidades de financiación sería, en todo caso, la TAE.

3. Del juicio de abusividad

El TJUE ha declarado que, una vez apreciada la falta de transparencia, es cuando debe hacerse el juicio de abusividad de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C- 186/16, Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17, Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17, GT).

En este mismo sentido, la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, caso Banco Primus , declaró que la falta de transparencia no eximía de realizar el juicio de abusividad, sino que simplemente permitía proyectarlo a los elementos esenciales del contrato:

"64. Por lo que se refiere, por una parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal, relativa al cálculo de intereses ordinarios, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia. [...]"

Es decir, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo; 538/2019, de 11 de octubre; 121/2020, de 24 de febrero; y 408/2020, de 7 de julio). Únicamente hemos asimilado falta de transparencia a la abusividad en determinadas cláusulas, como es el caso de las denominadas "cláusulas suelo", por entrañar un elemento engañoso, o de las cláusulas "multidivisa" o "multimoneda", por ocultarse graves riesgos para el consumidor. No es el caso de la utilización de uno u otro de los índices de referencia oficiales para los préstamos hipotecarios.

4. Sobre el presunto carácter más favorable para el consumidor del EURIBOR

No es relevante por sí solo, a efectos de valorar el carácter "más favorable" para el consumidor, desde el punto de vista económico, de la cláusula que establece el interés variable con referencia a uno u otro índice oficial, afirmar que el IRPH- Entidades ha sido siempre más elevado que el Euribor, puesto que el coste del préstamo viene determinado no solo por el valor porcentual que en cada momento tenga el índice de referencia, sino también por el diferencial, negativo o positivo o de valor cero, que se aplique a tal índice de referencia, y por las comisiones. Asimismo, en el cálculo del IRPH se incluyen los préstamos a interés fijo, por lo que en un escenario de subida del Euribor (que en un periodo de 20, 30 y hasta 40 años, que suele ser la duración de los préstamos hipotecarios, no puede descartarse), el peso de los préstamos a interés fijo en el cálculo del IRPH podría determinar una evolución más favorable de este índice en el futuro, respecto de otros índices oficiales.

5. Sobre el presunto carácter manipulable del IRPH

Sobre esta cuestión el TS en sentencia 669/2017, de 14 de diciembre, afirmó con respecto de las cláusulas que incorporan un índice oficial para el cálculo del interés variable en un préstamo, que la intervención de la administración pública en la fijación de tal índice supone que "en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública".

"[n]o debe confundirse el hecho de que los datos facilitados por las entidades conformantes del índice afecten a su valor resultante, algo consustancial al procedimiento de su cálculo, con la posibilidad de su manipulación".

En todo caso, no está justificado que dicho índice oficial sea más fácilmente manipulable que el resto de índices oficiales que se utilizan como índice de referencia en los préstamos a interés variable. Debe recordarse que el Euribor es un índice que se calcula por una entidad privada (European Money Markets Institute -EMMI-, integrada por las asociaciones de la banca de los Estados miembros de la Unión Europea) a partir de los datos suministrados por panel de bancos comerciales, y que en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones a varios bancos europeos y norteamericanos por la manipulación del Euribor y de otros como el Libor (tipo de interés interbancario fijado en Londres). Por otra parte, la variación del índice IRPH no depende de la voluntad del prestamista, que es solamente una más de las entidades financieras que conceden préstamos hipotecarios y que, por razones evidentes, ha de ofertar préstamos hipotecarios con un tipo de interés y demás condiciones que le permitan competir con el resto de entidades financieras.

6. De la falta de información sobre la evolución futura del índice IRPH

Tampoco puede determinar el carácter abusivo de la cláusula cuestionada en el recurso la falta de información al consumidor sobre la evolución futura del índice IRPH. Así lo establece taxativamente la STJUE de 9 de julio de 2020, asunto C- 452/18, al declarar en su apartado 52: "[n]o cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional".

No puede aceptarse que la dispar evolución en los años posteriores del índice de referencia de este sistema respecto de otros índices, por causas no atribuibles al predisponente, o la falta de información sobre la evolución futura de tal índice, causara, en el momento de la contratación, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, contrario a las exigencias de la buena fe.

7. Del desequilibrio importante y la buena fe

Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17 , Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

A juicio del Tribunal Supremo, en cuanto a la buena fe, "parece difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista. Lo que como hemos visto, no es el caso, ya que tal evolución futura no depende de la voluntad del predisponente".

Respecto al otro parámetro -desequilibrio importante-, indica el Tribunal Supremo que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13), por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser determinante. Máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución. Las cláusulas de determinación del tipo de interés variable por referencia a un índice buscan la actualización a valores de mercado del precio del préstamo, sin que dicha actualización pueda depender directamente de la voluntad de una de las partes.

El recurso en este punto tampoco puede prosperar.

SEPTIMO: Nulidad del afianzamiento y garantía hipotecaria

La parte recurrente alega que, pese a que ya existía una garantía hipotecaria de una finca denominada como finca número NUM000, titularidad de los prestatarios y que fue tasada en 265.908 euros, que excedía del capital prestado (206.000 euros), y que suponía el 77% del valor de tasación, se le añade el afianzamiento solidario y la hipoteca de la vivienda habitual de los padres de los deudores, lo que supone una sobre garantía extraordinaria.

Debe indicarse que no existe afianzamiento. Los recurrentes figuran en el contrato unos como prestatarios e hipotecantes y otros como hipotecantes no deudores, pero no como fiadores o avalistas personales.

El artículo 88.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 considera abusiva, por ministerio de la ley, la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido.

La cuestión relativa a las garantías desproporcionadas ha sido analizada por la STS 164/2020, de 27 de enero , que exige que " pueda apreciarse con claridad la desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor" y para valorar la concurrencia de la desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor, ofrece distintos factores:

"a) el importe de la totalidad de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante la hipoteca (capital, intereses y costas),

b) la tasación de los inmuebles hipotecados,

c) las cantidades no cubiertas por dicha cifra de responsabilidad por la hipoteca (vid. v.gr. las limitaciones que respecto de los intereses de demora impone el art. 114 LH ),

d) las limitaciones que impone la legislación del mercado hipotecario en cuanto a la proporción máxima entre la tasación de los inmuebles hipotecados y el capital prestado,

e) la solvencia personal de los deudores ( arts. 1911 CCy105 LH ),

f) la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor,

g) su ajuste o no a su normativa específica ( disposición adicional 1.18ª LGDCU : "[...] Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica"),

h) el riesgo de depreciación del inmueble hipotecado (por razón de daños materiales, limitaciones urbanísticas u otras), etc."

En el contrato de préstamo figuran, además de los prestatarios DON Mauricio y DOÑA Ascension, que hipotecaron la finca de su propiedad que se señala como número NUM000, figuran DON Eladio y DOÑA Apolonia como hipotecantes no deudores y propietarios de la finca señalada con el número NUM001. La finca número NUM000. Ambas fincas responden de la devolución del capital prestado (206.000 euros), de la cantidad máxima de 37.080 euros para intereses remuneratorios, 111.242 euros por intereses de demora al 18%, 30.900 euros por costas y gastos de ejecución y otros 10.000 euros por "otros gastos debidos". La responsabilidad hipotecaria se distribuye de la siguiente forma: finca número NUM000: capital 138.493,80 euros, intereses ordinarios 24.928,88, intereses de demora 74.786,75 euros, costas 20.774,07 euros, otros gastos 6.924,69 euros. Finca número NUM001: capital 67.506,20 euros, intereses ordinarios 12.151,12 euros, intereses de demora 36.453,35 euros, costas 10.125,93 euros, otros gastos 3.375,31 euros. La finca número NUM000 se tasó en 265.908,09 euros y la finca número NUM001 se tasó en 129.611,91 euros.

La suma total de las responsabilidades hipotecarias que garantizan ambas fincas ascienden a 395.222 euros y la suma total de su valor, según la tasación dada, asciende a 395.520 euros, por lo que no puede hablarse de garantía desproporcionada.

OCTAVO: De las costas.

Al desestimarse el recurso procede imponer las costas a la parte recurrente ( art. 398 LEC).

Fallo

El Tribunal decide:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Eladio y DOÑA Apolonia y DOÑA Ascension frente al Auto de fecha 22 de junio de 2022 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Badalona en la pieza de oposición a la ejecución hipotecaria 131/2022, dimanante del Procedimiento de Ejecución Hipotecaria nº 74/2022.

2.- Condenar a la parte recurrente al pago de las costas de la apelación.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Lo acordamos y firmamos.

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