Auto Civil 152/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 636/2023 de 17 de mayo del 2024

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª. Ana se interpone recurso de apelación contra el Auto dictado en fecha 6 de septiembre de 2.022 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Rubí, en el Incidente de oposición a la ejecución nº 48/2022, dimanante de la Ejecución hipotecaria nº 451/2021, seguida a instancia de GANDARA SV S.A.R.L, contra la referida apelante y D. Cirilo.

La ejecución se fundamenta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 7 de junio de 2.007, por un capital de 251.800 euros, que debía ser devuelto mediante 420 cuotas mensuales, siendo el primer vencimiento en fecha 5 de agosto de 2.007 y el último el 5 de julio de 2.042.

Se expone en la demanda ejecutiva que el préstamo fue concedido por la entidad BANCO DE VALENCIA, absorbida por CAIXABANK S.A., que mediante escritura de 15 de noviembre de 2.019 cedió el crédito hipotecario a la actora.

Los prestatarios dejaron de abonar las cuotas mensuales desde el vencimiento de noviembre de 2.011, y en fecha 17 de enero de 2.021, de conformidad con la Ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, la ejecutante dio por vencido el préstamo, arrojando la operación un saldo de 236.256,80 euros en concepto de capital y 32.877,34 euros por intereses remuneratorios (en total 269.134,14 euros) según acta notarial de liquidación de saldo de fecha 25 de febrero de 2.021.

Indica la ejecutante que con anterioridad al vencimiento anticipado, remitió burofax a los prestatarios que les fue debidamente entregado, reclamando el pago de cuotas impagadas que en aquel momento eran 109.

Despachada la ejecución peticionada por auto de 25 de octubre de 2.021, ambos ejecutados formularon oposición a la ejecución.

D. Cirilo opuso:

a).- Excepción de cosa juzgada alegando que en su momento Banco de Valencia había instado otra ejecución hipotecaria, por lo que debería estarse a lo allí resuelto.

b) Falta de competencia del juzgado de primera instancia, alegando haber instado un procedimiento concursal.

c) Nulidad por abusivas de las cláusulas de vencimiento anticipado, cláusula suelo, comisión por posiciones deudoras, intereses de demora y anatocismo.

Dª. Ana opuso asimismo nulidad por abusivas de las cláusulas de vencimiento anticipado, cláusula de cálculo del tipo de interés en base a un año de 360 días, comisión de apertura, comisión por posiciones deudoras, intereses de demora y anatocismo.

Seguidos los correspondientes trámites, se dictó auto en fecha 6 de septiembre de 2.022 mediante el que el juzgado a quo, tras rechazar la excepción de cosa juzgada por no acreditarse la existencia de ningún procedimiento anterior, y la falta de competencia al no haber acreditado tampoco el Sr. Cirilo encontrarse incurso en un procedimiento concursal, estimó en parte la oposición planteada por dicho ejecutado declarando nula la cláusula suelo y acordando requerir a la parte ejecutante para que presentara nueva liquidación sin incluir dicha cláusula; y rechazó la nulidad del resto de cláusulas invocadas por los ejecutados, imponiendo a la Sra. Ana las costas causadas por su oposición al desestimarse íntegramente, y sin imposición a ninguna de las partes respeto a la oposición del Sr. Cirilo dada su estimación parcial.

Por Dª. Ana se interpone recurso de apelación, insistiendo en la nulidad respecto de las mismas cláusulas ya planteada en su oposición, reproduciendo básicamente los mismos argumentos.

La ejecutante se opone al recurso e interesa la íntegra confirmación de la resolución apelada.

Dª Cirilo, tras recibir el traslado de copia del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Ana, presenta escrito diciendo "impugnar" la resolución apelada, y mostrando su "conformidad con el recurso de apelación formulado por la representación de Ana".

SEGUNDO.- A partir de los anteriores antecedentes, lo primero que hemos de poner de manifiesto es la improcedencia de la admisión del denominado "escrito de impugnación de la resolución apelada" presentado por el Sr. Cirilo.

Así, ante todo, cuando se interpone recurso de apelación contra una resolución, el traslado de dicho escrito lo es "a la parte apelada", conforme señala de forma expresa el título del artículo 461 de la LEC, a fin de que sea ésta, y no otras partes, la que tenga posibilidad de presentar escrito de oposición al recurso y, en su caso, de impugnación de la sentencia.

Lo anteriormente indicado es expresión de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, Por ejemplo en sentencia 615/2020, de 10 de octubre , se razona:

"2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

"(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).

"Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor- codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo tot capita, tot sententiae [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 .

"(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que "el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado"

Es decir, el demandado o ejecutado que no ha interpuesto recurso de apelación en plazo, no puede aprovechar el trámite de traslado a la actora/ejecutante del recurso de apelación presentado por otro demandado/ejecutado, para presentar escrito de impugnación de la sentencia.

Pero además, aunque en el escrito del Sr. Cirilo se indique que se formula "escrito de impugnación de la resolución apelada", realmente se limita a mostrar su adhesión o conformidad con el recurso de apelación formulado por la coejecutada Sra. Ana.

En definitiva, la no presentación de recurso de apelación por el coejecutado Sr. Cirilo, en el plazo fijado legalmente, conlleva la preclusión de dicho trámite en lo que a él respecta, no existiendo procesalmente trámite de adhesión a un recurso ya presentado, y siendo doctrina constante y reiterada que las causas de inadmisión devienen causas de desestimación, tal pretensión ha de quedar desestimada sin necesidad de mayores consideraciones.

TERCERO.- Dicho esto, entrando en el análisis del recurso planteado por la Sra. Ana y comenzando por la alegación de que el auto impugnado incurre en un "dèficit motivador", en cuanto a los argumentos que llevan al juzgador a quo a no analizar la posible abusividad de las cláusulas que no constituyen fundamento de la ejecución o no han determinado la cantidad exigible, conviene recordar que, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2015, nº 44/2015, recurso 279/2013, no es lo mismo falta de motivación que motivación insatisfactoria para la parte.

Y la sentencia del Tribunal Supremo (Civil), sec. 1ª, de 4 de diciembre de 2012, nº 749/2012, recurso 691/2010, declara:

"En relación con el deber de motivación, constituye doctrina de esta Sala, siguiendo la jurisprudencia del TC (SSTS de 27 de junio de 2011 , RCIP núm. 633/2009 ; 30 de junio de 2011 , RCIP núm. 16/2008 ; 26 de mayo de 2011 , RCIP núm. 435/2006 ; 18 de julio de 2007, RCIP núm. 2043/2007 ; 26 de octubre de 2011 , RCIP núm. 1345/2008 y 10 de noviembre de 2011 , RIP núm. 271/2009 , entre las más recientes), que la exigencia constitucional de motivación exige exponer los elementos y razones de juicio, tanto fácticas como jurídicas, que permiten conocer cuáles han sido los criterios que fundamentan la decisión, pero no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en Derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser sea escueta y concisa".

El juez de primera instancia razona su decisión de no analizar las referidas cláusulas, con cita del art. 695.1.4ª LEC., y aunque puede que el auto sea escueto en sus argumentos, permite conocer las razones en las que sustenta su decisión, que resultan suficientes, y que este Tribunal comparte.

En efecto, esta Sala se ha pronunciado de forma reiterada sobre la inadmisibilidad de la oposición a la ejecución hipotecaria fundada en la posible abusividad de cláusulas que no constituyen el fundamento de la ejecución o que no hubiesen determinado la cantidad exigible, dada la claridad del art. 695.1.4º LEC.

La Ley 1/2013 de 14 de mayo modificó el procedimiento de ejecución hipotecaria a los efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial pudiera apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas.

Así, la redacción del artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desde la entrada en vigor de la referida Ley 1/2013, dispone que en los procedimientos de ejecución hipotecaria, sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se fundase en las siguientes causas:

" 1ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía.

2ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante....

3ª En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral.

4ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible ".

A su vez, el art. 695.4 LEC, en la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo y por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, dispone que " Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten ".

Y conforme al art. 698.1 LEC, cualquier otra reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento.

Este es el ámbito de la ejecución hipotecaria, de lo que se sigue que, en el marco del Incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, el análisis de la posible abusividad de cláusulas cuenta con un régimen jurídico específico, más restringido que el recogido en los casos de ejecución ordinaria, y, en concreto, al amparo de la causa establecida en el art. 695.1.4ª LEC, esto es : 4ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible"; es decir, como esta Sección 13ª viene sosteniendo de forma reiterada, (Autos de 22 de noviembre de 2.021, Recurso 684/2021, y 13 de julio de 2.023, Recurso 1351/2022, entre otros), este Incidente no es el cauce adecuado para analizar la posible abusividad de cualesquiera cláusulas contractuales, sino sólo de las que reúnan aquellas exigencias, por regular aspectos que constituyan el fundamento de la ejecución o hayan determinado la cantidad exigible.

En igual sentido se pronuncia el Auto de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona núm. 79/2023, de 17 de marzo, Recurso 193/2022. " En todo caso en el presente procedimiento de ejecución hipotecaria no procede analizar y declarar el carácter abusivo que pueda presentar cualquier cláusula no negociada individualmente e incluida en un contrato suscrito con un consumidor. En este tipo de procedimientos, de conformidad con el artículo 695.1.4 LEC , sólo se permite oponer el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. De este modo con la reforma llevada a cabo por ley 1/2013 se recoge la doctrina fijada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en resoluciones de 14 y 30 de mayo de 2013.

Consecuentemente, si la cláusula en cuestión no constituye el fundamento de la ejecución o si no determina la cantidad exigible, resulta irrelevante en el procedimiento de ejecución y el consumidor deberá de acudir al proceso declarativo correspondiente para instar su nulidad... ".

Más recientemente, en el mismo sentido, el Auto de esta Audiencia Provincial, Sección 19ª, núm. 276/2023 de 19 de septiembre, Recurso 842/2022, y Sección 1ª núm 38/2024, de 29 de enero, Recurso 269/2023.

En el presente caso, la comisión de apertura no constituye el fundamento de la ejecución ni ha sido determinante del resultado de la liquidación del saldo deudor que resulta del acta notarial de liquidación aportada con la demanda ejecutiva, ni se reclama ninguna cantidad por tal concepto. Del mismo modo, según resulta de dicha liquidación tampoco se reclama cantidad alguna por comisiones por posiciones deudoras ni consta que hayan sido aplicadas, y tampoco se reclama ningún importe por intereses de demora, siendo que no aparece ninguna columna sobre intereses moratorios en el cuadro de liquidación del préstamo, y expresamente se indica en la certificación de saldo que no se reclaman intereses moratorios. En consecuencia, no habiendo sido aplicada la referida comisión ni los intereses de demora que constan en el contrato, ninguna incidencia han tenido dichas cláusulas en la determinación de la suma reclamada, y por ende, tampoco el pacto de anatocismo vinculado a los intereses moratorios.

Por consiguiente, no procede en este Incidente de oposición el análisis de la posible abusividad de estas cláusulas, sin que ello afecte a la tutela judicial efectiva de los prestatarios toda vez que, obviamente, quedan a salvo las acciones que puedan asistirles en relación a dichas cláusulas, para su ejercicio en el juicio declarativo que corresponda, si les conviene, por lo que procede la desestimación de este motivo de impugnación, confirmando la resolución de primera instancia en estos extremos.

TERCERO.- Reitera la apelante la pretensión de nulidad de la cláusula que permite el vencimiento anticipado del préstamo, entre otras causas, por " incumplimiento en el pago de cualesquiera obligaciones" (estipulación séptima de la escritura de préstamo hipotecario) .

Pues bien, como acertadamente señala el juzgador a quo, nos encontramos ante un procedimiento de ejecución hipotecaria instado al amparo del artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Así lo indica la parte ejecutante de forma expresa en su demanda, y en efecto, la ejecución interesada se fundamenta en ese precepto legal y no en la cláusula contractual del crédito hipotecario por vencimiento anticipado.

La citada Ley entró en vigor el mes de junio de 2019 y en su Disposición Transitoria Primera referente a los contratos prexistentes dice:

"1. Esta Ley no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor ".

No obstante, luego desarrolla la excepción siguiente: "4. Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no ".

Partiendo de estos presupuestos, la primera conclusión a la que se llega es que el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, relativa a los contratos de crédito inmobiliario, que es una norma imperativa y, como tal, no admite pacto en contrario, regula un vencimiento anticipado de la deuda de carácter legal, no contractual, lo cual conlleva que deba efectuarse un control de legalidad, que no de abusividad. La ejecución se fundamenta en este precepto legal y no en la cláusula contractual de vencimiento anticipado contenida en el préstamo hipotecario.

Así, establece dicho precepto que:

" 1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario".

Por ello aunque la cláusula contractual de vencimiento anticipado sea nula, al contrato de préstamo que nos ocupa le resulta aplicable la norma legal de vencimiento anticipado del artículo 24 de la Ley 5/2019, tal y como se indica en la demanda ejecutiva, pues el vencimiento instado por la entidad acreedora se produjo cuando ya estaba vigente dicho texto legal, de manera que los argumentos expuestos por la recurrente decaen en cuanto se sustentan en el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado, cuando dicho cláusula no sirve de fundamento a esta ejecución hipotecaria.

El citado control de legalidad impide que pueda invocarse infracción o vulneración alguna del Derecho Comunitario; recuérdese que la Directiva 93/13 y toda la jurisprudencia que la interpreta, consideran que no cabe la integración de la cláusula declarada abusiva, pero, en este caso, lo que concurre es la aplicación de un precepto legal para un supuesto previsto en el mismo, ante la iniciación de un proceso de ejecución hipotecaria al amparo de la norma legal.

En base a lo anterior, debemos tomar en consideración que el cierre de la cuenta y la liquidación del saldo se efectuó por la entidad ejecutante el 17 de enero de 2.021, y en ese momento se adeudaban las cuotas mensuales desde noviembre de 2.011 ( 111 cuotas) por un importe de 59.191,47 euros en concepto de capital vencido e impagado, y 32.877,34 euros de intereses remuneratorios vencidos, lo que sumado, representa el 36,56% del capital concedido (251.800 euros), y supera con creces los límites del artículo 24 del Ley 5/2019, de manera que no existe obstáculo alguno para que la entidad acreedora pueda proceder a la reclamación de su crédito a través del procedimiento de ejecución hipotecaria fundado en el art. 24 de la Ley 5/2019, habiendo sido remitido requerimiento de pago a los prestatarios con un mes de antelación, mediante burofax que consta debidamente entregado.

Tampoco es óbice para ello que en el auto de primera instancia se haya declarado la nulidad del pacto que el juzgador considera encierra una cláusula suelo, requiriendo a la ejecutante para presentar nueva liquidación (pronunciamiento que ha quedado firme por consentido, y por tanto excluido del objeto de la apelación), y ello por cuanto, en primer lugar, del examen del cuadro de cuotas impagadas aportado con la liquidación, se constata que no se ha aplicado cláusula suelo alguna ( el 2,50 a que se refiere el auto impugnado es en realidad el diferencial sobre el Euribor a un año fijado como tipo de referencia del interés variable) pues desde el mes de agosto de 2.013, el tipo de interés aplicado ha estado siempre por debajo de 2,50%; y en segundo lugar, aún excluyendo la totalidad de los intereses remuneratorios adeudados a efectos de valorar la gravedad del incumplimiento, si efectuamos el cálculo únicamente sobre el importe del capital impagado que según la liquidación serían 59.191,47 euros (236.256,80 - 177.064,73), representa un 23,50% del capital concedido, que sigue resultando muy superior al límite legal.

En definitiva, también este motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Por último, tampoco puede prosperar el motivo mediante el que la apelante impugna el pronunciamiento que desestima la nulidad de la fórmula de cálculo de los intereses remuneratorios tomándose en cuenta el llamado año comercial de 360 días.

Sostiene la parte apelante que según la cláusula tercera, " el prestatario está pagando un exceso de intereses ya que utilizando una base de 360 días, que luego aplicará a un año compuesto por 365 días, está generando un diferencial a su favor".

En relación a esta cuestión, cabe indicar que el desequilibrio y desproporción cuando se fija para el cómputo de los intereses un año comercial de 360 días ocurre cuando es distinto el tiempo de devengo de intereses (aquel que determina los días en que se exigen) y el de la fórmula de cálculo (el que determina el valor del interés por día). Ello es claro que se produce cuando el tipo de interés se relaciona al año natural (365 días) mientras que en la fórmula de cálculo se aplica el año comercial (360 días). Contrariamente, ello significa que si en la escritura el sistema de cálculo del tipo de interés se pacta en la modalidad 365/365 o 360/360 no existe ningún desequilibrio ni perjuicio para ninguna de las partes pues los parámetros que se establecen para ambos valores son los mismos.

Como decía el auto de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de diciembre de 2.019, ".. .. En el método 360/360 y 365/365, para el devengo de intereses y la base de cálculo se toman magnitudes homogéneas del año comercial o del año natural. Existe un equilibrio pues se toma la misma duración para el tiempo transcurrido y la base de cálculo. El uso del año comercial de 360 días, en principio, no tiene que perjudicar necesariamente al consumidor si se opta por una base de cálculo de 360 días, siempre que se mantenga esa ficción de la duración del año al computarse los días transcurridos..."

La cuestión relativa a la validez de la cláusula ha quedado resulta por el Tribunal Supremo . Asi, en la sentencia núm. 754/2021, de 2 de noviembre establece: :

"1.- La cuestión litigiosa, respecto de una cláusula contractual idéntica, predispuesta por la misma entidad bancaria, ha sido resuelta en la sentencia 360/2021, de 25 de mayo , a cuyo contenido más extenso nos remitimos, para evitar inútiles reiteraciones.

2.- En dicha resolución, a falta de una regulación legal expresa sobre la fórmula de cálculo de intereses remuneratorios en la fecha en que se celebró el contrato, partimos de lo dispuesto en el art. 60.I CCom ; en las previsiones sobre cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE) contenidas en el apartado I c) del Anexo I de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo, que se traspuso a nuestro ordenamiento mediante la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo (apartado I c) del Anexo I); en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (apartado I c) del Anexo V); y en la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos (Anejo 7).

3.- Asimismo, nos hicimos eco de cuáles eran las prácticas bancarias sobre el cálculo de intereses, con sus respectivas fórmulas ( 360/360; 365/365; 365/360; y 360/365) y de la incidencia que el uso de una u otra fórmula podía tener en el resultado final. Para concluir que la utilización del llamado año comercial (360 días) no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido ( 360/360 ). E igual sucede si se mantiene el criterio del año natural (365 días) en ambas variables. Por el contrario, el perjuicio económico se produce cuando la entidad predisponente impone la base de los 360 días y, al mismo tiempo, mantiene el año natural (365 días) para el cómputo de los días transcurridos (365/360), lo que, durante la vigencia del préstamo, produce inexorablemente un incremento de los intereses en favor del prestamista, porque por simple cálculo aritmético el método 365/360 eleva el tipo de interés en un 1,39% en un año normal y en un 1,67% en un año bisiesto.

4.- Igualmente, tomamos en consideración los pronunciamientos del Servicio de Reclamaciones del Banco de España y su evolución en cuanto a las mencionadas prácticas bancarias, de modo que, como mínimo desde el año 2016, viene considerando que la utilización del sistema 365/360 no podía quedar amparado como uso bancario, porque:

"a) la modernización de los sistemas informáticos de las entidades implica que, en la actualidad, la utilización de la metodología 365/360 carezca de razón técnica alguna; b) se ha venido observando que un elevado número de entidades utiliza la fórmula de cálculo con períodos uniformes, por lo que cabría entender que el anterior uso bancario consistente en utilizar la fórmula 365/360 ha perdido su condición de tal; c) adicionalmente, la regulación en materia hipotecaria en curso refuerza claramente los requerimientos de conducta de las entidades y exige actuar en el mejor interés de los clientes y evitarles posibles perjuicios, debiéndose citar al respecto la Directiva 2014/17/UE , sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, vigente desde el 21 de marzo de 2016, pendiente de transposición a nuestro ordenamiento nacional".

5.- Sobre tales bases y partiendo de que debe diferenciarse entre lo que son propiamente usos bancarios (en su calidad de usos de comercio, ex art. 2 CCom ) y lo que son meras prácticas bancarias, concluimos que lo determinante, tanto desde la vertiente de estipulación no negociada individualmente, como desde la perspectiva de práctica no consentida expresamente (art. 82.1 TRLCU), es el análisis de la cláusula desde la óptica del control de transparencia y, en su caso, de abusividad, como haremos a continuación.

6.- En el contrato de préstamo de dinero el interés remuneratorio es el precio del contrato, por lo que, si el prestatario es consumidor, únicamente cabe realizar el control de contenido (abusividad) si la cláusula que lo regula no es transparente ( art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y jurisprudencia que lo interpreta: SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei ; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc ; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17 , Dunai ; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).

7.- Según reiterada jurisprudencia de esta sala, que por conocida y repetitiva es ocioso reproducir, el control de transparencia tiene por objeto que el adherente consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos.

8.- En la cláusula definitoria del cálculo del interés antes transcrita, se aprecia que el plazo de 360 días figura en ambos lados de la fórmula. Además, esa cláusula se complementa con la estipulación financiera segunda, que establece la fórmula para el cálculo de la cuota y en la que la variable temporal (la letra "p": períodos de amortización en un año) aparece en el numerador y en el denominador. Lo que en la práctica se traduce en que el banco percibe intereses anuales por 360 días y no por 365.

Es decir, de la mera lectura de la escritura pública se desprende que la fórmula de cálculo era 360/360 y no 365/360 como parece mantenerse en la demanda y en el recurso. Por lo que no cabe considerar que la cláusula cuestionada, aunque no se adapte estrictamente a las recomendaciones sobre formulación de la TAE, no fuera transparente, más allá de las dificultades de comprensibilidad intrínseca que puede tener cualquier fórmula matemático-financiera para una persona no experta.

9.- Pero es que, aunque a efectos meramente dialécticos, considerásemos que la cláusula no era transparente, no hay elementos de juicio para considerarla abusiva.

Respecto de la posible abusividad de este tipo de cláusulas de intereses, la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus , que se invoca en el recurso de casación, estableció:

"El órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado. En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula".

10.- Pues bien, como hemos visto al tratar las distintas fórmulas de cálculo, el método 360/360, aunque no se ajuste estrictamente a la normativa que prevé que el cálculo se haga mediante el método 365/365, no produce ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor ni, en consecuencia, puede achacarse mala fe a la entidad predisponente al utilizarlo. Por lo que, siendo esa la fórmula de cálculo establecida en el contrato litigioso, no cabe considerar que resulte abusiva, en los términos del art. 82 TRLCU.

En contra de lo afirmado en el recurso de casación, el método de cálculo no beneficia sistemáticamente al banco, ni supone que se incremente el importe de los intereses remuneratorios. Como ha quedado expuesto, eso podría suceder si la fórmula adoptada hubiera sido la de 365/360, pero no con la que opera en el préstamo examinado.

11.- Tampoco cabría considerar que la cláusula es abusiva per se, por estar incluida en la lista negra de los arts. 85 a 90 TRLCU (en este caso, por falta de reciprocidad, ex art. 87), porque como hemos visto el método 360/360 no incurre en esa falta de correspondencia entre las situaciones de ambas partes".

En igual sentido la STS núm 253/2022, de 29 de marzo, ( ROJ: STS 1309/2022), y más recientemente la núm 1783/2023, de 19 de diciembre, ( ROJ: STS 5762/2023) insistiendo esta en que:

1.- La cuestión litigiosa que se plantea ha sido resuelta en la sentencia 360/2021, de 25 de mayo , a cuyo contenido más extenso nos remitimos, para evitar inútiles reiteraciones. Su doctrina ha sido reiterada en las sentencias 754/2021, de 2 de noviembre , 253/2022, de 29 de marzo , 897/2023 de 6 de junio y 1286/2023 de 25 de septiembre .

2.- En tales resoluciones nos hicimos eco de cuáles eran las prácticas bancarias sobre el cálculo de intereses, con sus respectivas fórmulas (360/360; 365/365; 365/360; y 360/365) y de la incidencia que el uso de una u otra fórmula podía tener en el resultado final. Para concluir que la utilización del llamado año comercial (360 días) no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido (360/360). E igual sucede si se mantiene el criterio del año natural (365 días) en ambas variables. Por el contrario, el perjuicio económico se produce cuando la entidad predisponente impone la base de los 360 días y, al mismo tiempo, mantiene el año natural (365 días) para el cómputo de los días transcurridos (365/360), lo que, durante la vigencia del préstamo, produce inexorablemente un incremento de los intereses en favor del prestamista, porque por simple cálculo aritmético el método 365/360 eleva el tipo de interés en un 1,39% en un año normal y en un 1,67% en un año bisiesto.

3.- Respecto de la posible abusividad de este tipo de cláusulas de intereses, la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus , estableció:

"El órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado . En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula."

4.- Por tanto, aunque considerásemos que la cláusula no era transparente, no hay elementos de juicio para considerarla abusiva. El método 360/360, aunque no se ajuste estrictamente a la normativa que prevé que el cálculo se haga mediante el método 365/365, no produce ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor ni, en consecuencia, puede achacarse mala fe a la entidad predisponente al utilizarlo.

La estipulación que nos ocupa no mantiene distinta duración, respecto del tiempo transcurrido, cuando se limita únicamente a establecer que el método de cálculo de los intereses tomara como base un año de 360 días, sin que de ello se deduzca sin más que imponga la base de los 360 días, manteniendo al mismo tiempo el año natural (365 días) para el cómputo de los días transcurridos (365/360). Prueba de ello, es que las liquidaciones realizadas, han sido de 30 días, como admite la sentencia de la Audiencia Provincial, y "no ha supuesto desequilibrio alguno en las obligaciones de las partes", sin justificarse que ello no responda a lo pactado.

Por otra parte, de la fórmula empleada para el cálculo de la cuota (Q = C*I*(1 + I)n/ (1+I)n - 1), a la que hace referencia la sentencia recurrida, tampoco puede establecerse el desequilibrio, cuando las variables temporales aparecen en el numerador y en el denominador, siendo la relativa al capital pendiente de amortizar, C, la única en la que no concurre tal situación.

5.- Por todo ello el recurso de casación debe ser estimado, sin que la acción ejercitada, basada en la abusividad de la estipulación que nos ocupa, causando desequilibrio en perjuicio del consumidor, puede prosperar."

En el caso de autos, en la escritura de préstamo hipotecario no consta que fuera distinto el tiempo de devengo de intereses del de la fórmula de cálculo (360 días), como viene a sostener la apelante sin mayor explicación, sino todo lo contrario. Así, se señala de forma expresa que las liquidaciones de intereses se practicaran con la misma periodicidad que el vencimiento de las cuotas, esto es por meses, y que su cálculo se efectuará por cómputo anual de 360 días al año, por el sistema de tabla de cuota constante cuya fórmula matemática se recoge en la propia cláusula, en la que el dígito "m" corresponde a los períodos de liquidación del año, que será, m=1 para el caso de pagos anuales, m=2 para pagos semestrales, m=3 para pagos cuatrimestrales, m=4 para pagos trimestrales, m=6 para pagos bimestrales y m=12 para pagos mensuales. Es decir, se toma en cuenta el año comercial de 360 día para el cómputo de los intereses, y seguidamente se indica que, en el supuesto de pagos mensuales como es este caso, se toma un valor para el cálculo igual a 12, de manera que el dígito "m" corresponde a los 12 meses del año, en cómputo de 360 días al año, esto es 30 días/mes, constando el mismo dígito "m" (variable temporal) en la fórmula tanto en el numerador como en el denominador.

En consecuencia, con lo que consta en la escritura, la fórmula establecida es la de 360/360 que, como resulta de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, no implica una carga económica o jurídica para el consumidor mayor de la que razonablemente cabría esperar y ningún beneficio adicional comporta para la entidad prestamista, con lo cual no concurre desequilibrio alguno, requisito necesario para declarar la abusividad de la cláusula por falta de transparencia.

Por todas las consideraciones expuestas, debemos en definitiva, desestimar el recurso de apelación interpuesto, quedando a salvo las acciones que los deudores puedan formular en el declarativo correspondiente, incluso sobre la nulidad del título o la certeza, extinción o cuantía de la deuda, en los términos que contempla el art. 698.1 LEC.

QUINTO.- Dada la desestimación del recurso, procede imponer a la apelante las costas causadas en esta alzada, de conformidad con el art. 398 en relación con el art. 394, de la LEC.

En atención a lo expuesto,