Auto Civil 299/2022 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 974/2022 de 20 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Por parte de la actora, DIRECCION000, COMUNIDAD DE BIENES, se interpone recurso de apelación contra el auto desestimatorio de la adopción de las medidas cautelares solicitadas, de forma coetánea, en la demanda que presentó contra SIALHAYAT TRADERS, S.L., a través de la cual solicitó que: 1) se reconociese la efectividad de la cláusula sexta del contrato de alquiler, en su párrafo último del contrato unido a la demanda; 2) se declarase el derecho de la actora a poder instar ante la autoridad administrativa correspondiente el cambio de nombre de las licencias de actividad sujetas al local sito en Rambla Santa Maria número 15 de Barcelona, y 3) que se condenase a la demandada a suscribir cuantos documentos públicos y privados, así como a efectuar los pagos y realizar los trámites que sean necesarios para obtener la efectividad de las anteriores declaraciones, en el plazo máximo de 20 días, desde la firmeza de la sentencia que fuera dictada en el procedimiento, con el apercibimiento que, en caso contrario, sería verificada dicha emisión de voluntad por el órgano judicial en su nombre.

Adujo en la demanda que, en fecha 1 de julio de 2019, las partes suscribieron un contrato de arrendamiento de, local de negocio, destinado a restauración, situado en Rambla Santa Mònica número 15 de Barcelona, por el plazo de diez años y una renta anual de una renta anual de 153.764,76 euros, y que, dada la falta de pago de la renta por la demandada arrendataria, presentó demanda de desahucio por impago de rentas desde el mes de junio de 2020 y en reclamación de rentas, siendo dictada sentencia estimatoria de la demanda en fecha 16 de junio de 2021, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona. Adujo que la citada sentencia fue apelada por la demandada, pero sin poner en duda el incumplimiento contractual llevado a cabo por ella misma, sino únicamente la cuantía objeto de la reclamación, estando el recurso pendiente de resolución, de modo que la sentencia no era firme, pero el incumplimiento contractual reconocido al inquilino era indiscutible, siendo la base para la nueva demanda el incumplimiento contractual por impago de rentas consecutivas. Aludió al tenor del último párrafo de la cláusula sexta del contrato, según la cual "Los comparecientes acuerdan que la simple comunicación fehaciente del arrendador requiriendo el abono de las rentas debidas por el periodo de seis meses consecutivos, le dará a éste, el derecho de instar judicialmente el cambio de la titularidad y el uso de las descritas Licencias, sin que el arrendatario perciba ningún tipo de indemnización, recayendo en el arrendatario el pago de las costas judiciales", y alegó que, acreditado y judicializado el incumplimiento contractual en un plazo superior a los seis meses consecutivos, se permitía la ejecución de esta cláusula y que se acordase el cambio de nombre de las licencias sujetas a la actividad. Añadió que la intención de recuperar las licencias de actividad quedó manifiesta cuando, en el procedimiento de juicio verbal de desahucio por impago de rentas, se solicitó por su letrado la petición del cambio de nombre de dichos títulos.

En relación con la petición de medidas cautelares, adujo que, acreditado el incumplimiento contractual y la ejecutividad de la cláusula en cuestión, la base fundamental para solicitar la medida cautelar siguiente era el miedo, la problemática y el perjuicio que pudiera causar la demandada si procediera a la cancelación o traspaso de las licencias sujetas a la actividad, antes del dictado de la sentencia en el presente procedimiento, una vez la demandada es consciente de las posibles consecuencias del mismo, pues, al tiempo de la demanda, la titularidad de los permisos de la actividad que recaen en el local y terraza se encuentran a nombre de la demandada, de modo que tiene control absoluto de las mismas. Afirma que ello implica que puede cancelarlas, traspasarlas o modificarlas, tal como le han manifestado en una intención coaccionadora, siendo ese el motivo que fundamenta la petición de medida cautelar por la que se solicita a este Juzgado que: 1º) se acuerde la devolución provisional de la licencia a la actora hasta la resolución de este litigio, o 2º) subsidiariamente, la suspensión de cualquier actuación (cancelación, traspaso, modificación u otros) sobre las licencias vinculadas al local sito en Rambla Santa Mònica número 15 de Barcelona, así como se comunique de oficio al Ajuntament de Barcelona la adopción de la medida cautelar. Añade que, en este litigio se solicita explícitamente que la titularidad de las licencias sujetas a la actividad sean revertidas la actora por un incumplimiento contractual reconocido judicialmente, y que, en el procedimiento anterior, que aún no ha finalizado, se solicitaba el lanzamiento de la demandada por el incumplimiento contractual.

La demandada se opuso a la adopción de medidas cautelares en el acto de vista convocado al efecto. En primer lugar, en la solicitud, no se ofrece caución del art.732.3 LEC, cuando dicho requisito es esencial y no subsanable, según tienen reconocido diversas resoluciones de la jurisprudencia menor que citó; si se propusiere ahora, se causaría indefensión a la demandada. De forma subsidiaria, no se dan los requisitos del art.728 LEC. No existe peligro en la demora, pues la situación no puede ser achacable a la demandada; en la cláusula sexta, se dice que voy a solicitar poner la licencia a mi nombre en caso de pago, pero, si eso pasase, la demandada tendría que dejar la explotación del local, dejar la actividad en el local, pues estaría a nombre de la propietaria; no existe el peligro, por estar al día de la vista al corriente de pago y desarrolla la actividad en el local con siete trabajadores, sin peligro de que cese en dicha actividad. Tampoco concurre apariencia de buen derecho, pues es un contrato de alquiler en forma paralela con un contrato de venta de la licencia, que tuvo un coste para la demandada de más de 600.000 euros; en el anexo 2, consta que la actora percibió 30.600 euros en concepto del derecho al traspaso, y ese importe es el importe al que en el hecho quinto de la demanda se refiere la actora respecto del coste derivado de que se hubiera de solicitar una nueva licencia; además, no se puede obviar que está pendiente recurso de apelación. Subsidiariamente, propone el no traspaso o el embargo cautelar de las participaciones de la sociedad o el embargo preventivo de cualquier otra propiedad.

El auto es desestimatorio de las medidas cautelares solicitadas. Se parte del tenor de los arts. 721.1 LEC y 728 LEC, y se motiva que las medidas solicitadas infringen el tenor del artículo 726.1 LEC, que dispone que "el tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna las siguientes características: 1ª Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente (...)"; en este caso, con la adopción de las medidas solicitadas se estaría generando un estado de cosas idéntico al que originaría una sentencia estimatoria, tratándose no sólo ya de una medida anticipativa sino incluso satisfactiva de las pretensiones articuladas en la demanda principal por la parte demandante, constituyendo en definitiva la petición formulada si se diera lugar a la misma una resolución anticipada de una posible sentencia estimatoria de las pretensiones contenidas en la demanda, lo que resulta contrario a la finalidad y naturaleza de toda medida cautelar. Con cita del Auto de la Sección 15ª de esta Audiencia de 8 de mayo de 2020, se señala que, con carácter general el solicitante ha de reaccionar diligentemente en la protección de su derecho, pero esa diligencia ha de extremarse cuando lo que se pretende es que, de forma provisional, se anticipe el fallo del proceso, de modo que, cuando el actor ha consentido que el demandado haya venido realizando la conducta presuntamente infractora con su conocimiento y sin reaccionar, como hubiera hecho un empresario diligente, las medidas cautelares anticipatorias no deben adoptarse, por lo que tampoco procedería la adopción de las medidas puesto que claramente, en este caso, se desprende que la causa sobre la que se articula la demanda se originó hace más de un año y dio lugar en todo caso al procedimiento planteado ante el Juzgado de primera instancia número 48 de Barcelona, que dictó Sentencia el 16 de junio de 2021 y, sin embargo, ninguna solicitud cautelar se planteó sino hasta transcurrido casi un año de la misma, por lo que, y sin necesidad de entrar en el examen de los requisitos del fumus bonus iuris y el periculum in mora que establecen el artículo 728 de la Ley de enjuiciamiento civil, en atención a la falta ya de concurrencia los requisitos establecidos con carácter primigenio en los arts.721 y 726 del mismo cuerpo legal, la conclusión de todo lo expuesto debe de ser la desestimación de la pretensión formulada. Se precisa, además, que, en la solicitud articulada no se ofrecía por la demandante la preceptiva caución, siendo claro el art.728.3 LEC, al establecer como regla general que es preceptiva la prestación de caución para responder de modo rápido y efectivo de los daños y perjuicios que la medida pudiera conllevar para la parte contraria, por lo que no se trata de un requisito potestativo para el que pretenda beneficiarse de la protección anticipada que supone una tutela cautelar, y que el art.732.3 LEC configura el ofrecimiento de tal caución como un presupuesto para la concesión de la medida.

La apelante solicita en su recurso la revocación del auto, a fin de que sea adoptada la medida cautelar solicitada.

La apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Sobre el error en la valoración de la prueba, los motivos de oposición de la demandada, y los requisitos para la adopción de las medidas cautelares

Parte la apelante de que lo que motiva la medida cautelars solicitada es que la demandada le amenazó con que, de hacer efectiva la extinción del contrato, procedería a cancelar la licencia de actividad, sin que esta realidad haya sido tomada en cuenta por la juez "a quo", y, en caso de hacerse efectiva esta coacción, se producirá un daño irreparable.

Aduce que la demandada se sometió a esta posibilidad en el contrato base de arrendamiento y ella sola ha ocasionado esta situación, y el impago de más de seis rentas consecutivas conlleva directamente al cambio de titularidad de las licencias de actividad, por aplicación de la cláusula sexta del contrato. Añade que, previamente al incumplimiento esta cláusula, no se podía ejecutar, y, de no haber coaccionado a la acora, esta medida no sería solicitada.

Reitera que la Sentencia que da pie a este procedimiento -dictada en procedimiento de desahucio por falta de pago y en reclamación de rentas- recoge el incumplimiento y el lanzamiento, hechos no discutidos por la demandada en el recurso de apelación que interpuso.

Aduce, que, para el cambio de nombre de las licencias, se precisa de la firma reconocida del actual y del nuevo titular; se deben presentar dos solicitudes, una declaración de responsabilidad y la solicitud de la transmisión. Y, sin esos requisitos, no se procede al cambio de nombre de la licencia.

Además, si se une la advertencia del demandado a cancelar las licencias al protocolo a seguir por el Ayuntamiento de Barcelona, cuando se produzca el lanzamiento, hecho inevitable, la cancelación de la misma conlleva directamente la "muerte" del local. Y no han sido valorados los documentos aportados por la actora al respecto en la vista.

En cuanto a lo que alega la demandada de que, de producirse el cambio de nombre de la licencia, no se podría seguir con la explotación, no es cierto que ello sea así y debería haberlo acreditado, reseñando al menos la normativa en la que este requisito es indispensable, pero ello no es exigible, precisamente para evitar problemas como el presente. Lo que sí exige la Administración es la existencia de un título, como sería un contrato de alquiler, que garantice o pueda acreditar que la persona que está explotando la actividad lo está haciendo con un título reconocido.

En cuanto a que no existe peligro de mora por parte del inquilino, afirma que lo que ha generado precisamente la petición de la medida cautelar es la mora de la demandada, quien llegó a adeudar más de 150.000 euros en concepto de rentas. Y, en cuanto a que el daño que podría causar la pérdida de la licencia oscilaría a 30.600 euros, esa cantidad sería aproximada para la obtención de una nueva licencia de actividad en la fecha de la firma del contrato, siempre que se pudiere, pero la realidad es que actualmente no se puede, al estar tajantemente prohibido por el Ayuntamiento de Barcelona (documentación aportada en la vista). El daño sería completamente irreparable.

Aduce que la necesidad de iniciar el presente procedimiento no es otra que la de que el procedimiento que se inició de impago de rentas no era el cauce adecuado para solicitar la ejecución de la cláusula sexta del contrato; lo lógico y por la línea temporal de lo acaecido, debería ser que la Audiencia Provincial resolviera el recurso de apelación interpuesto en el otro procedimiento antes de que el Juzgado de Primera Instancia 27 de Barcelona dictase sentencia, de forma que el lanzamiento se señalará antes que la Sentencia del presente procedimiento. Y reitera que la contraria no se ha opuesto en dicho recurso de apelación al lanzamiento ni a la extinción del contrato por incumplimiento contractual.

Añade que concurren los presupuestos/requisitos para la adopción de medidas cautelares señalados en la SAP Valencia, Sección 7ª, de 9 de septiembre de 2015, citada en la resolución apelada:

a) Una situación jurídica tutelable, pues es necesaria la autoridad judicial para impedir literalmente la cancelación de las licencias, y el impago de las rentas durante un elevado plazo de tiempo no genera absoluta confianza en el inquilino, sumando la advertencia manifestada.

b) La manifestación del derecho ejercitado como verosímil, esto es, que el examen de la documentación aportada se ofrezca como cierto y existente, y existen dos hechos irrefutables: el incumplimiento contractual y posterior lanzamiento del local, hechos no discutidos por el demandado, y que la demandada no ha manifestado que devolverá la licencia amistosamente a la actora cuando abandone el local, más bien lo contrario.

c) El peligro de un daño inmediato o irreparable determinado por el retraso en recibir la prestación o el riesgo de que la ejecución sea difícil o imposible cuando proceda - periculum in mora-., siendo el cumplimiento de este requisito más evidente, pues la cancelación de la licencia de actividad es de imposible reparación.

d) La temporalidad de la medida solicitada, pues la temporalidad de la medida se alargará hasta la Sentencia del presente litigio, y, si el procedimiento termina con resolución en la que se reconozca que no ha existido incumplimiento y que la cláusula no deba ejecutarse, entonces la licencia deberá ser devuelta al arrendatario, momento en que la medida cautelar perderá su efecto.

e) La correlación y adecuación de la medida con las consecuencias que naturalmente han de derivarse de la resolución final; el incumplimiento contractual ya está reconocido por la demandada, por lo que se pretende ejecutar la cláusula sexta del contrato por la que se deben devolver las licencias a la actora, y la medida va encaminada a esta resolución final.

f) La presentación de la fianza que el juez señale, cuando la Ley así lo exija, en la cuantía que, atendida la solvencia del solicitante, naturaleza de la medida cautelar adoptada, eventuales perjuicios que pudieran irrogarse al demandado y demás circunstancias concurrentes, repute procedente. El Juez no ha establecido fianza alguna y, de ser perceptiva esta caución, se presta para evitar daños y perjuicios que se pudieran causar al demandado, lo que no existe en este caso, dado que ha sido la propia demandada quien se ha puesto en una situación vulnerable, no la propiedad, de modo que, si no existen posibles daños, no debe ser requerida la caución. La exigencia de la caución no es siempre necesaria, y es posible que se aprecie que la adopción de la medida cautelar no producirá daños a la demandada y que se pueda prescindir de ella ( AAP Sevilla, Sección 6ª, de 25 de marzo de 2004, JUR 2004, 135603).Y se muestra disconforme con lo que se señala en el auto recurrido acerca de que " por lo tanto, cuando el actor ha consentido que el demandado haya venido realizando la conducta presuntamente infractora con su conocimiento y sin reaccionar, como hubiera hecho un empresario diligente, las medidas cautelares anticipatorias no deben adoptarse", pues considera la apelante que ponerse en las manos de la justicia, tanto en el incumplimiento contractual por impago de rentas como el presente procedimiento, no es precisamente permitir a la demandada que vaya realizando la conducta presuntamente infractora, sino que se pretende acabar con esta situación.

La apelada se opone al recurso, partiendo de que no se cumple el requisito del impago de seis mensualidades consecutivas en virtud de las que, en su caso podría operar y ser ejecutable la cláusula sexta del contrato de arrendamiento, pues pagó todas las cantidades reclamadas. Aduce que lo que pretende la adversa es adquirir una licencia valorada en nada menos que 650.000 euros. Destaca el hecho de que, como es de ver en el correlativo, de adverso se motiva la medida cautelar solicitada en las supuestas amenazas y coacciones por parte de la demandada tendentes a proceder a cancelar la licencia de actividad en caso de que se hiciera efectiva la extinción del contrato, lo cual niega la demandada con rotundidad; afirma que es totalmente falso que haya dirigido señal alguna de amenaza o coacción a la actora en éste sentido, de ahí que nada se pruebe en este sentido por la actora, la cual realiza afirmaciones totalmente infundadas y carentes de veracidad, aparte de que, de cumplir con la supuesta amenaza, la principal perjudicada sería ella misma, la cual adquirió dicha licencia junto con el traspaso del local y negocio. Y, además de negar la concurrencia de los requisitos para la adopción de medidas cautelares, comparte los razonamientos hechos en el auto recurrido.

TERCERO.- Como señalamos en el Auto de esta sección de la Audiencia de 20 de diciembre de 2021 ( ROJ: AAP B 13118/2021 - ECLI:ES:APB:2021:13118A ):

"Como recuerda el ATS, Sala 1ª, de 19 de julio de 2016:

" De acuerdo con los arts. 728 y 730.4 LEC , los requisitos que deben concurrir para el acogimiento de la pretensión cautelar son los siguientes:

i) Peligro por la mora procesal. Presupuesto del peligro de mora procesal es el requisito de la instrumentalidad de la medida, que debe ser, como exige el art. 726.1 LEC "exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria [...]"

ii) Apariencia de buen derecho.

iii) Caución. Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.

iv) La adopción de medidas cautelares con posterioridad a la presentación de la demanda o durante la pendencia de un recurso, exige que la petición se base en hechos y circunstancias que justifiquen la solicitud en esos momentos, por haber sido desconocidos al hacerse aquélla o ser posteriores ( art. 730.4 LEC )."

CUARTO.- Un nuevo examen de lo actuado ex art.456.1 LEC conduce a este Tribunal a compartir la decisión adoptada por la juez "a quo" en el auto objeto de recurso de denegar la adopción de las medidas cautelates solicitadas.

Llegamos a dicha conclusión, fundamentalmente, por las razones siguientes:

1) lo que prevé el último párrafo de la cláusula sexta del contrato de arrendamiento es " Los comparecientes acuerdan que la simple comunicación fehaciente del arrendador requiriendo el abono de las rentas debidas por el periodo de seis meses consecutivos, le dará a éste, el derecho de instar judicialmente el cambio de la titularidad y el uso de las descritas Licencias (...)", pero lo cierto es que, incluso, como la propia apelante reconoce, la sentencia estimatoria de la demanda dictada en fecha 16 de junio de 2021 en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona no es firme, al estar pendiente de la resolución del recurso de apelación interpuesto por la también aquí demandada. Y, aparte de que en dicho recurso se solicita por la apelante la desestimación íntegra de la demanda -relativa a la resolución del contrato por falta de pago y a la reclamación de rentas-, no se niega por la actora que la demandada, al día de la vista, estuviese al corriente de pago, ni que siga desarrollando la actividad en el local arrendado, por lo que no se advierte ese peligro de cese en la actividad, que conduciría a la cancelación o al traspaso de la licencia.

2) la actora parte de la premisa básica de que ha sido amenazada por la demandada con que, de hacer efectiva la extinción del contrato, procedería a cancelar la licencia de actividad, pero lo cierto es que no existe prueba alguna en las actuaciones, a instancia de la actora que lo alega ( art.217.2 LEC), de la realidad de dicha amenaza, ni cuándo se produjo. Y no fue siquiera pedido el interrogatorio de la demandada al tiempo de la solicitud de medidas cautelares, momento procesal oportuno ex art.732.2 LEC ("Para el actor precluirá la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de las medidas cautelares").

3) atendido el suplico de la demanda, donde se pide que se declare el derecho de la actora a poder instar ante la autoridad administrativa correspondiente el cambio de nombre de las licencias de actividad sujetas al local sito en Rambla Santa Maria número 15 de Barcelona, la medida cautelar solicitada con carácter principal, consistente en que se acuerde la devolución provisional de la licencia a la actora hasta la resolución de este litigio, resulta anticipatoria, en el sentido expuesto en la resolución recurrida, pues es una medida anticipativa e, incluso, satisfactiva de las pretensiones articuladas en la demanda.

4) la actora presentó la demanda con petición coetánea de medidas cautelares en fecha 13 de abril de 2022, cuando la sentencia dictada en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona, que no es firme, fue dictada el 16 de junio de 2021, casi un año antes. Como se señala en el auto objeto de recurso, cabe entender que la actora ha consentido que el demandado haya venido realizando la conducta presuntamente infractora con su conocimiento, sin reaccionar hasta transcurrido casi un año. Y ya se ha expuesto que no consta acreditada la amenaza de la demandada de cancelar la licencia de actividad ni, por ende, cuándo se pudo producir esa eventual amenaza, que actuase como revulsivo para actuar.

5) el art.732.3 LEC dispone que "En el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone", de modo que resulta imperativo ("deberá") el ofrecimiento de caución, sin prever que sean posibles la excepciones a esa regla. A su vez, el art.728.3 LEC dispone que "Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado".Y, en este caso, no es ya solo que no haya hecho ofrecimiento de caución por la solicitante de las medidas en el sentido expuesto, sino que se afirma que no es siquiera preciso, cuando lo cierto es que, conforme se ha expuesto en el fundamento de derecho anterior, es uno de los requisitos para la adopción de medidas cautelares. Como señalamos también en el Auto de esta sección de la Audiencia de 20 de diciembre de 2021 ( ROJ: AAP B 13118/2021 - ECLI:ES:APB:2021:13118A ):

" Por lo demás, tampoco se cumple el requisito de la prestación de caución. Aunque es cierto que, en la providencia por la que se tuvo por formada la pieza separada, consta erróneamente -presumiblemente, por mero error material- que " Tengo por ofrecida la prestación de caución en el tipo y cuantía que indica la parte solicitante en su escrito", pues, precisamente, el actor solicitó ser dispensado del deber de su constitución, no cabe tener por cumplido ese requisito. El art.732 LEC dispone:

"1. La solicitud de medidas cautelares se formulará con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción.

(...)

3. En el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone."

En este caso, no solo no se ha ofrecido la prestación de caución, sino que se ha pedido expresamente la exención de prestarla.

Como señala el Auto de la Sección 1ª de esta Audiencia de 23 de julio de 2021 :

" (...) La caución la fija el Tribunal, es decir, el juez a quo cuando adopta la medida, atendiendo a la naturaliza y contenido de la pretensión y a la valoración del fundamento de la solicitud. La parte actora nada ha ofrecido ni en la demanda (donde expresamente manifestó que no era necesaria tal caución) ni en el acto de la vista, pese a que la parte demandada puso de manifiesto la falta de ofrecimiento de caución, por lo que tampoco este requisito puede entenderse que lo cumpla dicha parte."

Como señala el Auto de la Sección 1ª de esta Audiencia de 5 de febrero de 2018 ( ROJ: AAP B 192/2018 - ECLI:ES:APB:2018:192A ):

" Es decir, es el ofrecimiento de caución, y no la prestación de la misma, el requisito que exige la ley al peticionario de la medida al ser solicitada.

En el caso de autos, si bien la demandante alegó en su escrito inicial que dada su solvencia, y la ausencia de "gasto" que supondría la medida para la parte demandada, no se le exigiese la prestación de caución, en el acto de la vista ofreció prestar la que a criterio de Su Señoría se fijase.

Una vez acordada la medida es necesario prestar la caución fijada, -si es que se ha fijado-, para proceder a su ejecución, según establece el art. 738 LEC ."

Así también, el AAP Almería, sección 1ª, de 6 de septiembre de 2016 ( ROJ: AAP AL 632/2016 - ECLI:ES:APAL:2016:632A ):

"El artículo 732.3 LEC recoge que "[e]n el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone.". Sobre su consideración como elemento necesario no hay discusión en la doctrina ni en los tribunales. Es su posible subsanación la que ha motivado una extensa línea de jurisprudencia menor de nuestras Audiencias entendiendo esa posibilidad bien de oficio ( Auto de la AP de Barcelona, sección 16, de 22 de marzo de 2006 (JUR 2006\231548)) o bien a instancia por la parte ( auto de la AP de Valencia, sección 11, de 27 de abril de 2006 (JUR 2006\280189)). En cualquier caso se constituye como obligatorio en varios elementos; siguiendo el Auto de la Audiencia Provincial de las Palmas, sección 5, de 16 de enero de 2006 (AC 2006\702) "la razón de ello reside en que es preciso posibilitar la defensa de los demandados en cuanto a este presupuesto, sea en la audiencia previa o en la oposición posterior, y proporcionar al tribunal fundamento para su resolución sobre la forma, cuantía y tiempo en que deba prestarse la caución por el solicitante ( art. 735.2 de la LECiv ) "

Esta Audiencia Provincial considera que la caución no es un presupuesto independiente, sino complementario de los otros dos (periculum in mora y fumus boni iuris) y de la instrumentalidad de la medida. Y por lo tanto no basta con un ofrecimiento genérico, sino que tiene que tratarse de un ofrecimiento de prestar una caución de calidad y cuantías determinadas y con argumentación justificativa de su cuantía . El Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 21ª, nº 22/2010, de 26 enero -, ha declarado a este respecto que "[l]a función de este requisito del ofrecimiento de caución es doble, por una parte posibilitar la defensa del demandado en cuanto a este presupuesto (sea en audiencia previa - art. 734 apdo. 2 apá.3 LEC -) sea en la oposición posterior - art. 740 pár. 1º LEC ) y por otra parte proporcionar al Tribunal fundamentación para su resolución sobre la forma, cuantía y tiempo en que deba prestarse la caución por el solicitante ( art. 735,2 pár. 1º LEC )."

Por todo ello, consideramos que procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación del auto recurrido.

QUINTO.- Por imperativo del art.398 LEC, procede imponer a la apelante las costas procesales causadas en este procedimiento de medidas cautelares, al haber sido desestimada su pretensión.

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de general y pertinente aplicación