Auto Civil 68/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 114/2023 de 21 de marzo del 2024

PRIMERO.- Antecedentes

Por parte de D. Hilario se presentó el 22.02.2022 demanda de juicio ordinario frente a la herencia yacente de D. Teodoro en la que se indica que el demandante tenía interés en adquirir la vivienda sita en la DIRECCION000 de Barcelona (inscrita en el Registro de la Propiedad de Barcelona Nº 10, al tomo NUM000, libro NUM001, folio NUM002, finca número NUM003), propiedad del difunto D. Teodoro habiendo suscrito al efecto el 6.03.2020 contrato de arras con D. Cesar (Inmobiliaria "Homevitae Inmo SL") en base al que se acordó un precio de 296.500 € señalándose en la demanda que el monto de las arras penitenciales satisfechas asciende a 29.650 €. En fechas posteriores se suscribieron contratos referentes a esta venta que fijaron nuevas fechas límite de otorgamiento de la escritura y que entrañaron asimismo una rebaja en el precio de compraventa a 282.000 €. Estos contratos ulteriores están fechados el 1.07.2020; 22.10.2020; 1.12.2020 (dos); 20.01.2021 y 18.02.2021.

El demandante indica haber obtenido la financiación que necesitaba y al no haberse otorgado la escritura de compraventa se interesa además de la resolución de los contratos, la condena de la parte demandada a la devolución de las arras duplicadas lo que suponen 59.300 € o subsidiariamente la cantidad de 29.650 € como precio a cuenta entregado. A ello se añade la solicitud de condena al pago de 1.490,28 € por el coste de alquiler de trastero y gastos de envoltorio y embalaje de sus enseres.

Por medio de otrosí se solicitaba como medida cautelar el embargo preventivo de la finca que se iba a adquirir ofreciendo una caución de 600 €.

Formada la correspondiente pieza separada se celebró el 20.06.2022 la comparecencia legalmente prevista acudiendo a la misma solamente la parte actora acordándose lo solicitado en los términos propuestos por la demandante por medio de auto de 21.06.2022 (aclarado por auto de 25.10.2022) en el que entendió concurrente la apariencia de buen derecho en base a la documentación aportada y el "periculum in mora" por la constancia de un embargo sobre la finca en la AEAT y el constar la finca en venta en el portal Idealista. La caución se fijó en los 600 € señalados por el actor.

Dª Fidela interpone recurso de apelación en el que señala la existencia de una problemática en la citación de la parte demandada que determina a su juicio la nulidad de todo lo actuado. A lo anterior añade asimismo como motivo de nulidad el referente a no haberse acordado la suspensión de la comparecencia pese a la enfermedad que afecta a su letrado. Por último y en lo que son los requisitos de la medida cautelar no entiende concurre en del "periculum in mora" al haberse dilatado mucho la situación en el tiempo.

D. Hilario se opone al recurso de apelación y considera que la citación se hizo de forma adecuada con las complejidades que detalla, el constar que el letrado continuaba pese a su enfermedad en el ejercicio de la abogacía y que el argumento referido al "periculum in mora" no puede operar pues la situación concurrente no fue aceptada por el demandante.

SEGUNDO.- Citación de la herencia yacente.

La primera cuestión que se plantea por la parte apelante (y que a su juicio debe determinar la nulidad de todo lo actuado en la pieza de medidas cautelares) viene derivada por la forma como se procedió a la citación de la herencia yacente demandada, argumento que no entiende concurrente la parte actora/apelada que considera que tal citación fue correcta detallando en el escrito de oposición a la ejecución las vicisitudes que se han suscitado.

En relación a este motivo de apelación, de cara a su resolución debe procederse en primer lugar al análisis de la forma como debe procederse a la citación de una herencia yacente que es frente a quien se presentó la demanda y se solicitan las medidas cautelares que no se interesó por el demandante que se adoptaran "inaudita parte", posibilidad prevista en el art. 733 LEC, siendo ello lo que motivó que el juzgado en la misma fecha en que se dictó el decreto de admisión a trámite de la demanda (1.03.2022), acordase por medio de diligencia de ordenación (también de 1.03.2022) la formación de la correspondiente pieza de medidas cautelares, acordándose por providencia también de la misma fecha (1.03.2022) la celebración de la comparecencia prevista en el art. 734 LEC que fue señalada asimismo por medio de diligencia de 1.03.2022.

Para poder llevar a cabo la citación (es de lo que aquí se trataba y en relación a la comparecencia de medidas cautelares), cabe indicar que la persona representante una herencia yacente puede ser diferente según la situación en la que la misma se encuentre.

Así, si consta que la herencia ha sido aceptada por los herederos forzosos o testamentarios o abintestato, la citación (no planteándose en tal caso que la acción se debiere dirigir frente a la herencia yacente como aquí sucede) se hace en la persona de los herederos ( art. 7.5 en relación con el art. 798.2 LEC).

Por el contrario, si la herencia no ha sido aceptada por los herederos, el representante de la herencia yacente en todos los procedimientos que se sigan frente a la misma es el administrador de la herencia ( art. 7.5 en relación con el art. 798.1 LEC) que puede ser el designado por el causante o judicialmente ( art. 795 LEC).

No obstante lo anterior, la realidad que se acaba de exponer no cubre todos los supuestos que pueden darse cuando una demanda se dirige frente a una herencia yacente, pues puede una persona haber fallecido intestado o pese a constar testamento, no haberse aceptado aún la herencia y no constar nadie designado como administrador de la misma.

En estas situaciones, cuando se dirige una demanda frente a una herencia yacente es siempre necesario llevar a cabo toda una actuación tendente a la localización de quien pudiere ostentar la representación de tal herencia a fin de no generar situaciones de indefensión.

A tal efecto, la STS nº 141/2022 de 3 de marzo de 2011, plantea un caso en el que se demandó a la herencia yacente o ignorados herederos (también se demandaron a personas identificadas). En ella se recoge la doctrina plasmada en la STS nº 141/2005 de 4 de marzo de 2005 que parte de ser el fundamento de las exigencias impuestas por la Ley de Enjuiciamiento Civil referentes a los actos de comunicación el que el destinatario del acto tenga oportuna noticia del proceso para que pueda adoptar la conducta procesal que estime convenirle ( STS nº 589/2008 de 25 de junio de 2008), pues la indefensión consiste en la privación o limitación no imputable al justiciable de cualesquiera medios legítimos de defensa de la propia posición dentro del proceso, y la hay siempre que falte una plena posibilidad de contradicción ( STC nº 64/1986, de 21 de mayo, 98/1987, de 10 de junio, 26/1993, de 25 de enero, 101/2001, de 23 de abril, 143/2001, de 14 de junio, etc.). Para evitar la indefensión destaca el Tribunal Supremo que en los casos de demandas presentadas frente a herencias yacentes es preciso que se haya cumplido con la obligación de averiguar los domicilios de los desconocidos herederos demandados, tratándose en todo caso de intentar la localización de quien pudiera ostentar la representación de la herencia yacente en juicio.

En este caso, en la demanda presentada frente a la herencia yacente de D. Teodoro, ya consta que el primer contrato aportado (el de 6.03.2020) fue suscrito tras el fallecimiento de D. Teodoro, pues indica en su encabezamiento que en relación a la vivienda (y al referirse a sus cargas y afecciones) estaba pendiente la realización de una declaración de herederos. De cara al emplazamiento de la herencia yacente en la demanda se ofrecen dos domicilios cuales eran el de la vivienda que se iba adquirir sita en la DIRECCION000 de Barcelona, así como otro de la DIRECCION001 de Barcelona.

En lo que son las actuaciones y citaciones verificadas respecto de la comparecencia de medidas cautelares, constan las siguientes (en el expediente electrónico se encuentran distribuidas entre el procedimiento ordinario, la pieza de medidas cautelares, así como en formato papel):

- 1.03.2022: Señalamiento de comparecencia de medidas cautelares para el 16.03.2022: Diligencia de ordenación.

- 7.03.2022: Citación por medio del SAC dirigida a la herencia yacente en la DIRECCION001 de Barcelona. Negativa reflejándose que en el buzón constaba " Ricardo. Nemesio"

- 10.03.2022: Citación por medio del SAC dirigida a la herencia yacente en la DIRECCION001 de Barcelona. Negativa

- 18.03.2022: Señalamiento de comparecencia de medidas cautelares para el 20.04.2022: Diligencia de ordenación.

- 24.03.2022: Citación por medio del SAC dirigida a la herencia yacente en la DIRECCION000 de Barcelona. Negativa

- 29.03.2022: Citación por medio del SAC dirigida a la herencia yacente en la DIRECCION000 de Barcelona. Negativa

- 5.04.2022: Se señala por la parte apelada que fue negativa en la DIRECCION000 de Barcelona.

- 12.04.2022: Citación por medio del SAC en la DIRECCION000 de Barcelona. Fue positiva en la persona que se identifica como familiar Sr. Braulio. Pese a señalarse que la citación era positiva, en la comparecencia de medidas cautelares de 20.04.2022 la magistrada señaló que al no comparecer nadie por la parte demandada y constando en los contratos una persona como representante (Sr. Nemesio) que se intentare la citación por medio del mismo.

- 21.04.2022: Señalamiento de comparecencia de medidas cautelares para el 30.05.2022: Providencia.

- 26.04.2022: Citación dirigida a D. Nemesio como representante de la herencia yacente de D. Teodoro. La verificó la procuradora de la parte actora en la DIRECCION001 de Barcelona, siendo negativa constatándose era un despacho, llamando la procuradora al teléfono que aparecía indicándosele por quien recibió la llamada que pasara la procuradora al día siguiente.

- 27.04.2022: Citación dirigida a D. Nemesio como representante de la herencia yacente de D. Teodoro. La verificó la procuradora de la parte actora en la DIRECCION001 de Barcelona, siendo también negativa, llamando la procuradora al teléfono, indicándosele que el Sr. Nemesio estaba en recuperación y la fecha en que iría su compañero que estaba en Girona fijando para ello el 3.05.2022.

- 30.05.2022: Señalamiento de comparecencia de medidas cautelares para el 20.06.2022: Diligencia de ordenación.

- 3.05.2022: Citación dirigida a D. Nemesio como representante de la herencia yacente de D. Teodoro. La verificó la procuradora de la parte actora en la DIRECCION001 de Barcelona, siendo asimismo negativa, llamando y señalando el compañero de despacho que el Sr. Nemesio estaba hospitalizado y saldría al día siguiente, dejándose por la procuradora en el buzón documentación para que pasaren por el juzgado.

- 4.05.2022: Citación dirigida a D. Nemesio como representante de la herencia yacente de D. Teodoro. La verificó la procuradora de la parte actora en la DIRECCION001 de Barcelona, siendo igualmente negativa dejando la procuradora la documentación para pasar por el juzgado indicando que las llamadas eran inútiles.

- Se aportaron asimismo captura de mensajes Whatsapp dirigidos al teléfono al que se hacían las llamadas por parte de la procuradora, señalando a la persona destinataria que pasara por el juzgado nº 39 de cara a recoger documentación indicando el número de autos.

- 16.05.2022: Citación que señala la parte apelada que fue negativa en la DIRECCION001 de Barcelona.

- 19.05.2022: Citación que señala la parte apelada que fue negativa en la DIRECCION001 de Barcelona.

- 27.05.2022: Citación por medio del SAC dirigida al Sr. Nemesio como representante de la herencia yacente de la herencia yacente en la DIRECCION001 de Barcelona. Fue negativa.

- 31.05.2022: Citación por medio de los Mossos dŽEsquadra dirigida al Sr. Nemesio como representante de la herencia yacente de la herencia yacente en la DIRECCION001 de Barcelona. Fue positiva.

De lo que se acaba de exponer deriva que la citación que fue dada por correcta por parte del juzgado de cara a la comparecencia de medidas cautelares del 20.06.2022 fue la que se hizo en la persona de D. Nemesio por medio de los Mossos dŽEsquadra el 31.05.2022.

En cuanto a cuál fuere la condición del Sr. Nemesio y su vínculo con la herencia yacente de D. Teodoro, lo que consta en autos es lo que en relación al mismo se indicaba en los contratos de arras, esto es que se estaba pendiente de hacer una declaración de herederos estando para ello autorizado por poder notarial el abogado Sr. D. Nemesio (se incluye el DNI del mismo).

Este poder fue aportado en sede de apelación (no lo tuvo por ello a disposición el juzgado), acordándose su incorporación a la causa por medio de auto de 5.02.2024. El mismo fue otorgado por D. Sixto y Dª Fidela (ambos domiciliados en Francia) el 30.01.2020 en favor de D. Nemesio concediendo al mismo un poder tan amplio y bastante para que en su nombre y representación pudiera ejercer en relación a la herencia causada por el fallecimiento de su padre D. Teodoro toda una serie de facultades referentes a la herencia. Asimismo, y de forma expresa se refiere este poder a la contratación de los servicios de intermediación inmobiliaria de la vivienda objeto de esta causa sita en la DIRECCION000 de Barcelona en favor de la inmobiliaria "Home Vitae Inmo SL" (es la que intervino en los contratos aportados), pudiendo otorgar y firmar los documentos públicos y privados que fueren necesarios o convenientes. En lo que se refiere a la herencia indica que sus facultades son las de:

"1) Intervenir y aceptar dicha herencia y sus legados; intervenir, practicar, aprobar o impugnar inventarios y avalúos de bienes; liquidar sociedades conyugales, hacer y aceptar adjudicaciones, abonar y percibir diferencias de valor por exceso o defecto de adjudicación; conmutar usufructos; contraer y aceptar obligaciones, renunciar derechos, ratificar actos y contratos realizados por los causantes, y aprobar las operaciones particionales correspondientes, concurriendo a su protocolización o bien otorgar escrituras de manifestación de herencia y adjudicación de bienes, con los pactos y requisitos que legalmente se requieran; solicitar certificaciones de los Registros Civiles correspondientes, así como copias autorizadas de testamentos; solicitar información verbalmente o por escrito de entidades bancarias, empresas privadas y organismos o registros públicos sobre los bienes y derechos de los que fuere titular el causante; instar actas de notoriedad sobre declaración de herederos intestados; solicitar prórrogas y liquidaciones del impuesto sobre sucesiones u otros impuestos devengados por dicha sucesión, pagar su importe, y, en su caso, entablar y seguir los recursos procedentes".

De la lectura de este poder cabe derivar que este poder menciona toda una serie de posibilidades de intervenir en la herencia, de forma que al apoderado cabe entender que se le otorgaron unas funciones semejantes a las que tiene el heredero con las facultades de administración.

Manifestación de lo que son las funciones y posibilidades de actuación de un heredero con facultades de administración es (a título de ejemplo) lo previsto en el art. 463-4 CCat.

En este caso no consta aportada el acta de declaración de herederos y si la herencia de D. Teodoro se somete al Derecho Civil de Cataluña: lo que consta es que el causante era de nacionalidad francesa, aunque residía en la ciudad de Barcelona con la posible operativa del Derecho Civil de Cataluña con fundamento en los arts. 21 y 36 del Reglamento (UE) nº 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo.

Pese a no contarse en tal momento con el poder, esta misma conclusión es aquella a la que llegó el juzgado de cara a la citación en base a la documentación en ese momento obrante en autos, ya que en los contratos fundamento de la demanda lo que se indica es que el Sr. Nemesio tenía un poder notarial para hacer la declaración de herederos.

En base a todo lo que se acaba de exponer (y en especial las facultades atribuidas al Sr. Nemesio) que se puede considerar que la citación hecha a la herencia yacente por medio del Sr. Nemesio y a través de los Mossos dŽEsquadra el 31.05.2022 en la pieza de medidas cautelares (es en ella donde se acordó) fue correcta.

Prueba de lo anterior lo es además que D. Nemesio en escrito incorporado a las actuaciones el 17.06.2022 (está en los autos principales no en la pieza de medidas cautelares) se identificó como abogado y en él nada indicó en relación a no poderse tener por citada la herencia yacente (nada precisó además respecto de haberse ya aceptado la herencia el 5.04.2022, fecha posterior a la de presentación de la demanda que tuvo lugar el 22.02.2022 con lo que el dirigir la acción frente a la herencia yacente y por ello tenerse que citar a la misma fue correcto no constando solicitud alguna de sucesión procesal). En este escrito lo que solicitaba era la suspensión de la comparecencia por la evolución de la enfermedad que le afectaba aportando documentos al efecto.

Este escrito se considera que corrobora la conclusión a la que antes se ha llegado conforme a la que cabe entender que la citación fue correcta, con lo que este motivo del recurso de apelación no se considera puede verse atendido.

TERCERO.- No suspensión de la comparecencia

Asimismo se señala en el recurso de apelación que también concurre a juicio de la apelante un motivo de nulidad al no haberse suspendido la comparecencia de medidas cautelares en virtud de lo previsto en el art. 188 LEC tal y como había interesado el Sr. Nemesio debido a la enfermedad que le afectaba habiéndosele notificado la decisión referente a la no suspensión el mismo día de la comparecencia (el 20.06.2022)

A ello se opone la parte demandante/apelada estimando que la actuación del juzgado fue correcta y que nada impedía al Sr. Nemesio acudir a la vista.

En relación a lo indicado cabe señalar que el Sr Nemesio señaló en escrito incorporado el 17.06.2022 que solicitaba la suspensión de la comparecencia por la evolución de su enfermedad, aportando documentos al efecto. En base a ello indicaba que no podría acudir a la vista prevista para el 20.06.2022 interesando como se acaba de indicar que se aplazare la misma o que se le tuviere por renunciado a la defensa por estar de baja.

Los documentos aportados eran su baja por enfermedad fechada el 21.01.2022 y confirmada el 30.05.2022. A ello se añade un informe médico del Hospital del Mar fechado el 31.05.2022 en el que señala que estaba afectado de esclerosis lateral amiotrófica (ELA) detallándose en este informe que el paciente presentaba una forma de inicio espinal, con una importante afectación distal de las manos, que limita las actividades instrumentales básicas del día a día. También se expone en este informe que aparte de la afectación de extremidad superior izquierda, recientemente empezaba a presentar debilidad más marcada en la extremidad superior derecha. Igualmente se señala que con la evolución de la enfermedad presentaba también una afectación distal de las extremidades inferiores.

Por providencia de 17.06.2022 se entendió por el juzgado que no procedía la suspensión, destacando que, dado que su citación era como representante de la parte demandada, siempre podía nombrar a quien quisiera para asumir la defensa letrada.

Esta providencia que no se encuentra en la pieza de medidas cautelares sino en los autos principales, dada la condición de letrado del Sr. Nemesio se le notificó por medio de Lex-Net el 20.06.2022 (es el mismo día en que se celebró la comparecencia de medidas cautelares).

En relación a lo que se acaba de exponer y si debió o no suspenderse la comparecencia, lo primero que cabe indicar es que la intervención del Sr. Nemesio en el procedimiento no era en principio en su condición de letrado ejerciendo funciones de defensa de las partes (lo que no podía verificar pues estaba de baja), sino en la de representante de la parte demandada, así señalándolo la providencia de 17.06.2022.

Es por ello que la consideración que cabía atribuir al Sr. Nemesio de cara a interesar un nuevo señalamiento es la de representante de la parte respecto de la que la regulación de la solicitud de nuevo señalamiento de vista está prevista en los párrafos primero y tercero del art. 183 LEC según los que (en la regulación vigente en ese momento):

"Artículo 183. Solicitud de nuevo señalamiento de vista.

1. Si a cualquiera de los que hubieren de acudir a una vista le resultare imposible asistir a ella en el día señalado, por causa de fuerza mayor u otro motivo de análoga entidad, lo manifestará de inmediato al Tribunal, acreditando cumplidamente la causa o motivo y solicitando señalamiento de nueva vista o resolución que atienda a la situación.

3. Cuando sea la parte quien alegue la situación de imposibilidad, prevista en el apartado primero, el Letrado de la Administración de Justicia, si considerase atendible y acreditada la situación que se alegue, adoptará una de las siguientes resoluciones:

1.ª Si la vista fuese de procesos en los que la parte no esté asistida de abogado o representada por procurador, efectuará nuevo señalamiento.

2.ª Si la vista fuese para actuaciones en que, aun estando la parte asistida por abogado o representada por procurador, sea necesaria la presencia personal de la parte, efectuará igualmente nuevo señalamiento de vista.

En particular, si la parte hubiese sido citada a la vista para responder al interrogatorio regulado en los artículos 301 y siguientes, el Letrado de la Administración de Justicia efectuará nuevo señalamiento, con las citaciones que sean procedentes. Lo mismo resolverá cuando esté citada para interrogatorio una parte contraria a la que alegase y acreditase la imposibilidad de asistir".

En el caso aquí analizado se trata de una vista de medidas cautelares en un procedimiento ordinario en la que es necesaria la intervención de abogado y procurador ( arts. 23 y 31 LEC), con lo que para que una problemática que afectare a la parte pudiere comportar la necesidad de hacer un nuevo señalamiento es necesario que la presencia personal fuere necesaria.

Ello se daría (como señala la norma antes transcrita) en el caso de interesarse por la parte que solicitaba la adopción de las medidas cautelares como prueba la de interrogatorio de parte que en principio nada impide que asimismo se pueda acordar en sede de medidas cautelares ( art. 734 LEC), si bien en principio la indicación de la prueba de que se intenta valer la parte proponente de las medidas cautelares se debe hacer al solicitar las mismas ( art. 732.2 LEC) y en este caso en el otrosí de la demanda en relación a la prueba la que se propuso era únicamente la documental.

De lo que se acaba de exponer deriva que la presencia del Sr. Nemesio en la comparecencia no era necesaria (así lo señaló la providencia de 17.06.2022) con lo que la problemática de salud que le afectaba no era motivo que justificaba un nuevo señalamiento de vista, no por la índole de la misma, sino por la concreta condición que se considera tenía el Sr. Nemesio que no era la de letrado (a pesar de que su profesión fuere tal aunque se encontraba de baja) por lo que se acaba de exponer.

Es por ello que este motivo de apelación tampoco se considera que se pueda ver atendido.

CUARTO.- Periculum in mora

En el recurso de apelación se plantea como tercer motivo fundamento del mismo el referente a entender la apelante que en este caso no concurre el "preiculum in mora" respecto del que el auto apelado indica (como señaló el instante de las medidas cautelares) y en base a la documentación aportada, que entiende que se da al existir un embargo preventivo acordado por la Hacienda Pública sobre la finca objeto de compraventa posterior a la formalización del contrato de arras, así como por el hecho que la finca se sigue ofertando para la venta, lo que comporta que se pueda frustar la pretensión de la parte actora de resarcimiento, de no existir más bienes en la herencia de Don Teodoro.

Frente a ello la apelante señala que este requisito a su juicio no concurre, pues el demandante ha venido asumiendo una situación de hecho dilatada temporalmente durante dos años mediante reiteradas prórrogas, negociando sin ninguna garantía adicional y sin que se haya acreditado la existencia de ningún perjuicio por la espera del eventual resultado de la causa con cita de un AAP Barcelona, Sec. 15ª de 30 de marzo de 2021.

A esta alegación se opone el apelado que entiende correcta la argumentación del auto apelado siendo los diversos documentos suscritos (7) nuevos contratos refiriéndose el auto invocado por el apelante a un caso distinto al aquí considerado, pues se trataba de una medida cautelar para el cese de un comportamiento o prohibición de continuar realizando una conducta.

En relación a lo planteado cabe señalar en primer lugar que como indica la parte apelada, el auto a que hace referencia la apelante nada tiene que ver con la situación aquí planteada pues afecta a una medida cautelar referida a acciones de cesación de los actos desleales solicitando la adopción de dos medidas cautelares: a) el cierre de la página web de la demandada en tanto no se retiren las imágenes y fotografías relativas a eventos ejecutados por la actora y la información falsa contenida en la misma, y b) ordenar a los demandados el cese inmediato en la utilización de dichas imágenes y fotografías.

Junto a lo anterior cabe señalar que el "periculum in mora" que es el aspecto del auto apelado en que se centra el recurso de apelación requiere una valoración de la necesidad de adoptar las medidas que se solicitan al objeto de determinar si, de no tomarse las mismas, el procedimiento carecería de efecto práctico.

En este caso ello vendría determinado por no existir fondos (o bienes) frente a los que proceder en caso de obtenerse una sentencia estimatoria y el bien que consta existe en la herencia es la vivienda objeto de esta causa respecto de la que cabe señalar (se adjuntó una consulta de localización de registros a nombre del Sr. Teodoro solamente constando esta vivienda) que no es negado que esté a la venta (con la demanda se adjuntan las capturas de pantalla de teléfono móvil del portal web Idealista a ello referente), situación que puede comportar que el inmueble salga de la esfera patrimonial de la parte demandada con el perjuicio a ello asociado para la parte demandante/apelada.

En cuanto al paso del tiempo y si ello afecta a la desaparición del "fumus boni iuris", para que ello se produjere, dados los efectos que comporta, sería necesario entender que el obrar de quien así lo hubiere hecho pudiere entenderse como conducta contraria a los actos propios que como indica el art. 111-8 CCat. exige que el obrar tenga una significación inequívoca.

En este caso consta que en virtud de los distintos contratos de arras suscritos, además de rebajarse el precio de 296.500 € a 282.000 €, lo que se acordó fue ir cambiando la fecha de otorgamiento de la escritura de compraventa (la fecha inicial era el 24.06.2020 y la última el 18.03.2021). Tras ello constan unas reclamaciones a la herencia yacente enviadas por el actor/apelado al Sr. Nemesio y a la inmobiliaria el 23.09.2021 con indicación se tenía por resuelto el contrato y se reclamaba la restitución de las arras (el burofax enviado al Sr. Nemesio no fue recogido, aunque si el de la inmobiliaria el 28.09.2021).

En semejante sentido constan unos correos electrónicos enviados por la letrada del demandante al Sr. Nemesio con referencia a una conversación telefónica fechados el 19.10.2021 y el 21.12.2021. Tras ello lo que consta es la presentación de la demanda objeto de estas actuaciones, lo que tuvo lugar el 22.02.2022.

Este desarrollo y obrar de la parte instante pone de manifiesto una situación que no cabe entender como aceptación de lo acontecido, pues intentó dentro de un plazo temporal reducido un arreglo amistoso (reclamando no las arras duplicadas sino solamente su importe) que no se vio atendido, con lo que en ningún momento cabe entender que se desvirtúa la concurrencia del "periculum in mora" cuya concurrencia concretada en el riesgo de no poder obtener fondos o bienes frente a los que proceder en caso de verse estimada la demanda si se entiende que concurre en base a los argumentos que expone la resolución recurrida.

Ello comporta que asimismo este motivo de apelación se deba ver desestimado.

QUINTO.- Por imperativo del art.398 LEC, las costas de la segunda instancia son impuestas a la apelante, al haber sido desestimadas sus pretensiones.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación