Última revisión
25/08/2023
Auto Civil 366/2022 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 1231/2021 de 22 de diciembre del 2022
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Orden: Civil
Fecha: 22 de Diciembre de 2022
Tribunal: AP Barcelona
Ponente: MARIA TERESA MARTIN DE LA SIERRA GARCIA-FOGEDA
Nº de sentencia: 366/2022
Núm. Cendoj: 08019370012022200337
Núm. Ecli: ES:APB:2022:13491A
Núm. Roj: AAP B 13491:2022
Encabezamiento
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0811342120208190704
Materia: Incidente
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012123121
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Concepto: 0647000012123121
Parte recurrente/Solicitante: Fabio
Procurador/a: Angel Vilaplana Casas
Abogado/a: Montserrat Pich Costa
Parte recurrida: BANCO SANTANDER S.A.
Procurador/a: Mª Teresa Bofias Alberch
Abogado/a: RAQUEL FÈLEZ DÌAZ
Barcelona, 22 de diciembre de 2022.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por las Magistradas
Antecedentes
"SE DESESTIMA la oposición a la ejecución formulada.
Se imponen las costas a la parte ejecutada."
Fundamenta la decisión del Tribunal a Ilma. Sra. Magistrada Ponente
Fundamentos
La demandante, BANCO SANTANDER S.A., presentó demanda de ejecución contra Don Fabio, dictándose, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Manresa auto despachando ejecución previo haber declarado por providencia que no existían cláusulas abusivas.
El ejecutado, Sr. Fabio, formuló incidente de oposición a la ejecución alegando (1º) no acompañarse a la demanda el documento acreditativo de haberse notificado al deudor la cantidad exigible ( art. 573.1.2º LEC), siendo procedente la nulidad del despacho de ejecución, y (2º) la existencia de cláusulas abusivas en la póliza de préstamo como la de vencimiento anticipado y la de gastos por impago.
El incidente se resolvió por el Juzgado mediante auto de fecha 9 de septiembre de 2021 desestimatorio del incidente con imposición de costas a la parte demandada.
Razonó el Juzgado que no procedía analizar la abusividad de las cláusulas del contrato al no tener el demandado la condición de consumidor por tener por objeto del préstamo, según la prueba practicada, "
Contra este auto interpuso la parte ejecutada recurso de apelación insistiendo en las alegaciones formuladas en la oposición y alegando su condición de consumidor al tratarse de un préstamo de consumo y no dejar constancia la entidad bancaria de con qué finalidad solicitó el demandado los préstamos que se reunificaban pese a tener la documentación a su disposición.
La parte ejecutante se opuso al recurso.
El artículo 559.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dispone que el ejecutado podrá oponerse a la ejecución alegando los defectos siguientes: "
En el caso de la ejecución "
En el caso de autos no puede prosperar el motivo de apelación en relación con la denuncia de falta de notificación del saldo deudor previsto en el apartado 3º del artículo 573.1 de la LEC. Efectivamente, consta remitido burofax al demandado en el domicilio designado en la póliza ( CALLE000 NUM000 de Manresa). En la demanda se indicó el mismo domicilio consignado en la póliza, siendo negativa la diligencia de citación dejando aviso la comisión judicial. Y, siendo cierto que dicha comunicación no se entregó habiéndose dejado aviso por la oficina de correos en dicho domicilio, con posterioridad se hizo averiguación domiciliaria apareciendo un domicilio (INE y AEAT) en DIRECCION000 NUM001 de Manresa (modificación de domicilio el 9/3/20), otro domicilio en la DGT (Ctra DIRECCION001 NUM002, NUM003), y el mismo que en la póliza, en CALLE000 NUM000 de Manresa, en la TGSS. A la vista de lo anterior, por diligencia del Juzgado de 31/3/21 se acordó que constando empadronado en DIRECCION000 se intentase el requerimiento en esa dirección, donde resultó positivo. No obstante lo anterior, no puede considerarse incumplido lo dispuesto en el artículo 573.1.3º LEC en relación al último párrafo del artículo 572.2 LEC, pues no constando que por el demandado se comunicase cambio alguno de domicilio, la entidad acreedora cumplió con intentar la
1. Condición necesaria para el análisis de cláusulas abusivas es que el demandado tengan la condición de consumidor.
El a
El artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante, TRLGDCU), en la versión actualmente vigente, dice que "...
El concepto de consumidor, como declara la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen),
Lo determinante, por tanto, cuando hablamos de personas físicas, para poder entender que una persona tiene la condición de consumidor, es si la operación se realiza en el ámbito propio de una actividad o finalidad comercial o empresarial, o en un ámbito ajeno a esa actividad.
2 En cuanto a la condición de consumidor del demandado, es cierto que en la póliza consta que la finalidad del préstamo es la "
Ahora bien, el hecho de que la operación sea para reunificar deudas no dice nada acerca de los fines de consumo/profesionales a que se destinó el contrato o, en este caso, los contratos origen de la reunificación. Por tanto, constando también en el encabezamiento de la póliza que se trata de un "
En relación con la declaración de abusivas de las cláusulas del contrato que no son fundamento de la ejecución o determinan la cantidad exigible, como la cláusula de gastos a que alude el demandado en su escrito de oposición, hemos razonado en otras resoluciones (Rollo 275/18 y 757/20, entre otras) que el control de cláusulas abusivas está limitado por el objeto del proceso definido por las partes, que, en los procesos de ejecución aparece delimitado por lo que constituye el fundamento de la ejecución o determina la cantidad exigible.
Así, en el auto de 10/12/18 (Rollo 275/2018) dijimos: "... Esta Sala
En el presente supuesto, la cláusula de gastos no constituye el fundamento de la ejecución ni han dado lugar a la determinación de la cantidad exigible, razón por la cual, procede la desestimación de este motivo del recurso.
Para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, de manera que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, es abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.
De conformidad con la sentencia indicada del Alto Tribunal de 12/2/20, cabe declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado cuando este se ha previsto para los siguientes casos: a) para incumplimientos irrelevantes, b) por la concurrencia de circunstancias que quedan al arbitrio de la ejecutante, y c) cuando perjudica de manera desproporcionada al prestatario.
No obstante, sigue diciendo, a diferencia de lo que ocurre con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( STS 11/9/19), de manera que no se pueden extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor.
Además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.
Por último, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE.
Transcribimos a continuación los argumentos de la sentencia:
...
Decisión de la Sala :
Es decir, la posible abusividad provendria de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es,
"[c]omo viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de Comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, como la convenida, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo. Y en el presente caso tuvo por cierto el Juzgado (y después confirmó la Audiencia) que, transcurrido el periodo de carencia convenido, "desde el mes de septiembre de 1995 nunca existió saldo suficiente para abonar las amortizaciones del préstamo hasta abril del 96".
"Por otra parte, la tesis expuesta sobre la validez de las citadas cláusulas de vencimiento anticipado ha venido a ser respaldada, a nivel legislativo, por la dicción literal del artículo 10 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles , o del citado por la Sentencia recurrida, el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de 7 de enero de 2000, expresamente referido a la ejecución hipotecaria.
"Lo hasta ahora expuesto no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario, como así ocurrió en el supuesto resuelto por la Sentencia de 2 de noviembre de 2000"
"Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (TJCE 2015, 224), Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C- 602/13 , no publicado, EU:C:2015:397 , apartados 50 y 54)".
En el mismo sentido, la STS también de Pleno 107/2020 de 19 de febrero y la STS 273/2020, de 9 de junio.
1. En el caso de autos consta pactado en el contrato en la cláusula séptima apartado 7.2 "
Siguiendo las sentencias del Tribunal Supremo indicadas en el fundamento jurídico anterior, la cláusula, en tanto que no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo y no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, debe considerarse nula por abusiva y la consecuencia es que no puede servir de fundamento a la ejecución.
2. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones aplicables al contrato de préstamo personal, a saber, que la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato, que no existe norma que permita el vencimiento anticipado y que la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad, el Tribunal Supremo en ambas sentencias citadas decidió asumir la instancia y resolver la cuestión en el sentido de entender que la actora había optado por el cumplimiento forzoso y que la demandada debía ser condenada al pago de las cuotas vencidas y exigibles a fecha de presentación de la demanda, razonando como sigue.
En la sentencia 101/2020, de 12 de febrero
Y en la sentencia 107/2020 de 19 de febrero: "
También estos razonamientos son perfectamente aplicables al proceso de ejecución para entender que declarada la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado y eliminada del contrato puede la parte demandante reclamar las cuotas vencidas y exigibles a la fecha de la presentación de la demanda, siendo indiferente si la reclamación se hace por la vía del proceso declarativo o por la del procedimiento de ejecución.
En esa misma línea de razonamiento, en la reunión de Presidentes de las Secciones civiles de esta Audiencia Provincial de fecha 18 de septiembre de 2020 se adoptó el Acuerdo de Unificación de Criterios en el sentido de entender que declarada en un procedimiento de ejecución la nulidad por abusiva de la cláusula de
Por todo lo cual, procede estimar en parte el recurso de apelación, y, en consecuencia, con revocación parcial de la resolución de primera instancia, procede estimar parcialmente la oposición y declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, siendo procedente la continuación de la ejecución limitada a las cantidades vencidas al tiempo del cierre de la cuenta, sin perjuicio de la facultad del ejecutante de interesar la ampliación de la ejecución por los plazos de la obligación que vayan venciendo conforme al artículo 587.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y sin que proceda condenar en las costas del incidente de oposición a ninguno de los litigantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso a ninguno de los litigantes.
Fallo
LA SALA ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Fabio contra el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Manresa en fecha 9 de septiembre de 2021
No se hace imposición de las costas causadas en apelación.
De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.
La presente resolución es firme. Devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.
Pronuncian y firman este auto las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.
