Auto Civil 334/2023 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 548/2022 de 29 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El Auto recurrido desestima la oposición a la ejecución, indicando:

"...se presentó escrito de oposición al despacho de ejecución acordado mediante auto de fecha 12 de noviembre de 2018 con fundamento en la existencia de cláusulas abusivas (en especial, la referente al tipo de interés remuneratorio y al vencimiento anticipado), a la existencia de pluspetición y reclamando, asimismo, se decretara la nulidad de actuaciones, en tanto que no se habían analizado de oficio la eventual abusividad de las referidas cláusulas.

(...)

En el caso de autos, como se puede observar, no se alega ninguno de los motivos de oposición previstos en la LEC, razón por la cual ha de ser desestimada la oposición cursada.

Se solicita, igualmente, se declare la nulidad de actuaciones, argumentando que en las fases anteriores del procedimiento no se controló de oficio la nulidad de las cláusulas. Al mismo tiempo se dice que únicamente se restaron, en aplicación de este control de oficio, cierta cantidad en concepto de gastos y comisiones. Este juzgador entiende que es contradictorio solicitar la apreciación de la nulidad de actuaciones argumentando que no se ha llevado a cabo ningún control para a continuación decir que sí que se realizó pero sin satisfacer los intereses de la parte solicitante. Estos argumentos caen por su propio peso más aún si se tiene en cuenta que la parte tuvo a su disposición la opción de oponerse al procedimiento monitorio y no lo hizo."

SEGUNDO.- La representación del Sr. Luis María expone en su recurso que ha sufrido las consecuencias de un contrato de TARJETA de crédito con condiciones abusivas y con intereses abusivos, el cual debería haberse declarado NULO en la fase del procedimiento monitorio.

Expone que no se aportó en el procedimiento monitorio las disposiciones y compras realizadas por el recurrente, puesto que en la fecha de la reclamación el principal realmente dispuesto con la tarjeta era de 3.300.- €, y el resto eran intereses abusivos acumulados aplicados. Que el Juzgado consideró abusivo únicamente el pago de 180.- € en concepto de gastos/comisiones que exigía la parte demandante, pero no entró a examinar el contenido de las cláusulas abusivas del contrato de tarjeta y de préstamo que constaban en el Documento número 5.

Asimismo considera que la declaración de abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado determina la improcedencia de la ejecución al no encontrarnos ante una deuda líquida, vencida y exigible.

TERCERO.- Como recordaba la STS, del 23 de diciembre de 2015 (Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES):" La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite ( SSTJUE de 9 de noviembre de 2010 -VB Pénzügyi Lízing- apartado 56 ; de 14 de junio 2012 -Banco Español de Crédito S.A.- apartado 44; de 21 de febrero de 2013 -Banif Plus Bank Zrt- apartado 24; y de 14 marzo 2013 - Ruben Roman - apartado 4)."

Como recuerdan las SSTC (25 de enero de 2021 Ponente: SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA; y 13 de septiembre de 2021 Ponente: MARIA ENCARNACION ROCA TRIAS):

"...en el supuesto enjuiciado por el Pleno en la STC 31/2019, de 28 de febrero , se resolvió sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial sin indefensión ( art. 24.1 CE ), con motivo de la decisión, adoptada por un órgano judicial en un procedimiento de ejecución hipotecaria, de "inadmitir el incidente de nulidad formulado por la demandante de amparo, en el que se invocaba la existencia en su contrato de préstamo de una cláusula abusiva, en concreto de vencimiento anticipado [...] al decidirlo, según denuncia la parte, con base en una pretendida preclusión de su obligación de control [...]" (fundamento jurídico 1). Más adelante, en el fundamento jurídico 4 de la citada resolución reproducimos la doctrina expuesta en la STC 232/2015, de 5 de noviembre , según la cual: "(i) a este tribunal 'corresponde [...] velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea' [FJ 5 c)], (ii) el desconocimiento y preterición de una norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, 'puede suponer una selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso, lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6)', y (iii) prescindir por 'propia, autónoma y exclusiva decisión' del órgano judicial, de la interpretación de un precepto de una norma europea impuesta y señalada por el órgano competente para hacerlo con carácter vinculante, es decir el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, vulnera el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea [FJ 6 b)]". Posteriormente, en el fundamento jurídico 5 se acoge la doctrina reflejada en la STJUE, de 26 de enero de 2017, asunto Banco Primus , S.A., c. Jesús Gutiérrez García, en la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró: "La Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil , modificada por la Ley 1/2013 y posteriormente por el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación, y por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada. Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas". En relación con la segunda declaración efectuada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el fundamento jurídico 6 figura el siguiente razonamiento, acerca de la exigencia de control judicial respecto de las cláusulas abusivas: "Este Tribunal considera que de la segunda declaración efectuada en la STJUE de 26 de enero de 2017 , transcrita en el fundamento jurídico anterior, se desprende que las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio. Como apunta el fiscal, lo determinante es si el juez estaba obligado al examen de oficio y cuál es el momento en que este examen le era exigible. Así que, declarada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la obligación del órgano judicial de conocer, bien de oficio o a instancia de parte, del posible carácter abusivo de una cláusula contractual, poco importa el momento y cómo llegaron a él los elementos de hecho y de Derecho necesarios para verse compelido a hacerlo . Por ello, el órgano judicial ante el cual el consumidor ha formulado un incidente de oposición -expresión utilizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, en este caso a través de un incidente de nulidad, se encuentra obligado a apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula que se denuncia, con la única excepción de que hubiera sido examinada en un anterior control judicial que hubiera concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada. Es importante destacar, en este sentido, que el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , que prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, es (i) 'una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas (véanse, en particular, las sentencias de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14 , EU:C:2014:2099 , apartado 23, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartados 53 y 55)' ( STJUE de 26 de enero de 2017 , apartado 41) y (ii) 'debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público (véanse las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartados 51 y 52, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 54)' ( STJUE de 26 de enero de 2017 , apartado 42). Precisamente ha sido en este contexto en el que el Tribunal de Justicia ha declarado que 'el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 [...] tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello ( sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 46 y jurisprudencia citada, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 58)

...las resoluciones que rechazan la revisión como abusiva de la cláusula, se limitan a proclamar el carácter extemporáneo de la revisión, bien apuntando a que la ejecución hipotecaria ya se ha consumado con la puesta a disposición de la vivienda, bien indicando que la recurrente no hizo uso de las posibilidades procesales introducidas por las reformas de la legislación procesal. Dicha exigua respuesta del órgano judicial frustra la expectativa revisora de la recurrente, con desconocimiento de las mínimas exigencias de motivación y de la propia doctrina anteriormente expuesta, pues sin argumento explicativo alguno se enfrenta con nuestra doctrina en relación con el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea y la obligación de control de oficio por el órgano judicial del eventual abuso de las cláusulas, que únicamente se exceptúa en el caso de que el carácter abusivo hubiera sido examinado en un anterior control judicial. En efecto, de la doctrina expuesta resulta que se residencia en el juez nacional la obligación de apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente. Sin embargo, el órgano judicial rechaza realizar ese control pese a que no ha existido un anterior control judicial en relación con el eventual carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado. Rechazo que la resolución sustenta en que la ejecución hipotecaria se había consumado con la puesta a disposición de la vivienda o en que no hizo uso de las posibilidades procesales existentes tras la reforma de la legislación procesal, desconociendo tanto la sentencia de 26 de enero de 2017 (C-421/14, asunto Banco Primus, S.A . c. Jesús Gutiérrez García), como la STC 31/2019 , ambas invocadas por la recurrente y con las que no dialoga en modo alguno . En efecto, en el asunto Banco Primus, S.A., el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (como recordamos en la STC 31/2019 , FJ 5), se había pronunciado sobre la obligación de revisar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria en el que también se había producido la adjudicación del bien objeto de ejecución y dicha decisión formó parte del objeto del debate al haber sido introducida por la recurrente. Sobre el órgano judicial recae la obligación de llevar a cabo un efectivo control del posible abuso de las cláusulas contractuales de los contratos celebrados con los consumidores, en los términos establecidos en la doctrina constitucional anteriormente expuesta. Sin embargo, en el presente caso el juzgador rehusó revisar la cláusula de resolución por vencimiento anticipado del título de ejecución que dio lugar a la incoación del procedimiento judicial, sin que tal decisión se fundara en el hecho de que, en un estadio procesal anterior, hubiera ya examinado, de oficio o a instancia de parte, el posible abuso de la referida cláusula. En conclusión, las resoluciones impugnadas en esta sede constitucional han lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de la recurrente ( art. 24.1 CE ), no solo por la falta de motivación material a que se ha hecho mención, sino porque la decisión de no atender la revisión interesada por aquella "(i) infringió el citado principio de primacía del Derecho de la Unión al prescindir por su propia, autónoma y exclusiva decisión, de la interpretación impuesta y señalada por el órgano competente para hacerlo con carácter vinculante; (ii) incurrió, por ello, en una interpretación irrazonable y arbitraria de una norma aplicada al proceso [...]" ( STC 31/2019 , FJ 9)."

La primacía del Derecho de la Unión Europea es tan clara que en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, de 26 de julio de 2022 (Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA), a pesar de no formular recurso el consumidor, sino únicamente la entidad financiera, se acuerda la protección de los derechos del consumidor, empeorando la situación del recurrente:

"Decisión del tribunal: aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 17 de mayo de 2022, asunto C-869/19

1.- Esta sala planteó ante el TJUE la cuestión consistente en si el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE se oponía a la aplicación de los principios procesales de justicia rogada, congruencia y prohibición de reformatio in peius, que impiden al tribunal que conoce del recurso interpuesto por el banco contra una sentencia que limitó en el tiempo la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por el consumidor a consecuencia de una "cláusula suelo" declarada nula, acordar la restitución íntegra de dichas cantidades y empeorar con ello la posición del recurrente, porque dicha limitación no ha sido recurrida por el consumidor.

2.- En su sentencia, el TJUE declaró que el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE se opone a la aplicación de principios procesales nacionales en cuya virtud un tribunal nacional que conoce de un recurso de apelación contra una sentencia que limita en el tiempo la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por el consumidor a consecuencia de una cláusula declarada abusiva no puede examinar de oficio un motivo basado en la infracción de dicha disposición y decretar la restitución íntegra de esas cantidades, cuando la falta de impugnación de tal limitación en el tiempo por el consumidor afectado no puede imputarse a una pasividad total de este.

3.- En la fundamentación de la sentencia, el TJUE afirma que, en las circunstancias del presente asunto, el hecho de que un consumidor no haya interpuesto recurso en el plazo oportuno puede imputarse a que, cuando dictó la sentencia de 21 de diciembre de 2016 (C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ) ya había transcurrido el plazo en el que se podía interponer recurso de apelación o impugnar la sentencia en virtud del Derecho nacional. Por tal razón, el TJUE declara que no cabe considerar que el consumidor haya mostrado una pasividad total al no cuestionar ante un tribunal de apelación la jurisprudencia hasta entonces mantenida por el Tribunal Supremo. En estas circunstancias, el TJUE concluye que la aplicación de los principios procesales nacionales de justicia rogada, de congruencia y de prohibición de reformatio in peius, al privar al consumidor de los medios procesales que le permiten hacer valer sus derechos en virtud de la Directiva 93/13 , puede hacer imposible o excesivamente difícil la protección de tales derechos, vulnerando de este modo el principio de efectividad.

4.- Dada la contestación del TJUE a la cuestión prejudicial planteada por esta sala, procede estimar el recurso de casación formulado por la prestataria, revocar la sentencia de la Audiencia Provincial, desestimar el recurso de apelación, acordar la estimación de la pretensión principal de la demanda y condenar a Unicaja a restituir a la demandante la totalidad de las cantidades que cobró por la aplicación de la cláusula suelo declarada nula, así como condenarla al pago de las costas."

En aplicación de estos criterios doctrinales se ha pronunciado esta sección 17, en Auto de 20 de julio de 2020 (Ponente: ANA MARIA NINOT MARTINEZ), con cita del Auto Sección 1ª de la AP Barcelona de 15 de febrero de 2019:

"Hemos dicho, sin embargo (Rollo 347/15), que en casos en los que el juez no ha podido realizar el control de oficio de cláusulas abusivas en el procedimiento monitorio del que deriva el juicio ejecutivo, debe realizar dicho control de abusividad con arreglo a lo dispuesto en el artículo 552 de la misma LEC . Antes de la reforma del artículo 815, como decimos, no existía previsión de control de oficio de cláusulas abusivas en el proceso monitorio, de manera que en aquellos casos en los que el Secretario Judicial no efectuaba dicho traslado, el Juez no podía realizar el control de abusividad a que éste está obligado por la normativa comunitaria. Podía ocurrir que en el proceso monitorio el juez no tuviese ninguna intervención. En estos casos, el juez no tiene otro momento para efectuar el control de las cláusulas abusivas (control que, no olvidemos, no es una facultad sino una obligación), que en la fase de ejecución."

En el mismo sentido AAP Barcelona, sección 14 del 29 de junio de 2023 (Ponente: SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS); AAP, sección 1 del 21 de febrero de 2022 (Ponente: AMELIA MATEO MARCO, que decía:

" Esta Sala ha señalado, entre otros, en autos 490/2020, de 31 de julio , y 28/2019, de 15 de febrero , que en casos en los que el juez no había podido realizar el control de oficio de cláusulas abusivas en el procedimiento monitorio del que derivaba el juicio ejecutivo, debía realizarse dicho control de abusividad con arreglo a lo dispuesto en el artículo 552 de la misma LEC , en el momento de despachar ejecución.

Y si el juez tampoco realizó el control de oficio en el momento de despachar ejecución, ello no era óbice para que lo pudiera hacer en un momento procesal posterior, bien de oficio, o bien a instancia de la parte, ya que la STJUE de 26 de enero de 2017 estableció como único límite al análisis de oficio de la abusividad de cláusulas en los contratos celebrados con consumidores, la existencia de una resolución firme con fuerza de cosa juzgada que se pronunciase sobre dicha posible abusividad. Y, en este mismo sentido se había pronunciado el Tribunal Constitucional, en sentencia 31/2019, de 28 de febrero , haciéndose eco de la doctrina del TJUE."

En consecuencia procede examinar las cláusulas referentes al vencimiento anticipado y las de los intereses remuneratorios.

CUARTO.- Respecto al vencimiento anticipado en tarjetas de crédito, este tribunal ya se ha posicionado en ocasiones anteriores respecto a la inexistencia de aplicación de cláusula de vencimiento anticipado en contratos de líneas de crédito, con clausulado similar al que nos ocupa (aquí condición 15 del contrato de tarjeta de crédito).

Así en Auto de esta sección 17, del 17 de diciembre de 2019 (Ponente: JOSE ANTONIO BALLESTER LLOPIS) se dijo:

"No nos encontramos ante un contrato de préstamo suscrito por un periodo determinado en el cual se establezca un plazo de amortización; sino ante un contrato de crédito suscrito por tiempo indefinido, en virtud del mismo el demandante otorga una línea de crédito en favor del demandado para disponer por medio de la tarjeta, que se le entrega, otorgándose por ello la posibilidad de dar por terminado el contrato a ambas partes.

La Audiencia Provincial de Valencia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre contrato similar al que nos ocupa descartando la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado inserta en aquél aplicada por el acreedor a los efectos de interponer el correspondiente proceso monitorio. Nos referimos al Auto 278/18 de 24/9 de la Sec. 8ª, al Auto 178/19 de 30/5 de la Sec. 11ª y al Auto 163/19 de 22/5 de esta misma Sección en cuyo fundamento jurídico 3º leemos lo siguiente: "Cierto es que en abstracto hay muchas cláusulas de vencimiento anticipado que por su tenor y por su aplicación al contrato de que se trate son abusivas, pero también lo es que la cláusula en cuestión ha de valorarse en relación a las circunstancias concretas de cada caso, y en el supuesto enjuiciado no puede hablarse de abusividad en el vencimiento anticipado pactado, habida cuenta que se trata de una cuenta asociada a una tarjeta de crédito, y no de un préstamo hipotecario o de un préstamo personal de larga duración, que esa operación se convino con carácter indefinido, que la demandada no ha cumplido con sus obligaciones amortizatorias, de forma que 31 de julio de 2.015 el crédito adeudado por todos los conceptos ha llegado a ser de 10.00605 €, habiendo dejado de abonar numerosas cuotas de amortización, y que no obstante ser renovable la tarjeta, la demora en el cumplimiento de sus obligaciones por la demandada justifica la resolución anticipada por la gravedad del incumplimiento contractual de la acreditada, lo cual conlleva a la revocación del auto apelado y a que se admita a trámite la solicitud monitoria planteada, por la cantidad reclamada."

QUINTO.- Y en cuanto al control de incorporación y trasparencia respecto de las cláusulas que regulan los intereses remuneratorios partiremos de lo indicado en la sentencia de esta sección 17 de Barcelona, de 13 de julio de 2023 (Ponente: Ana María Ninot Martínez), con cita de otra anterior, de 19 de mayo de 2023 (Ponente Antonio Morales Adame), que resume el criterio del tribunal:

"Como decíamos en nuestra sentencia de 19 de mayo de 2023, ponente Antonio Morales Adame:

"En este tipo de créditos el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, de tal manera que las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio. Esta última, la capitalización de los intereses y comisiones que mensualmente se van devengando, es una nota muy definitoria del producto, toda vez que en este tipo de créditos los intereses generados, las comisiones y otros gastos repercutibles al cliente se sumen y financien junto con el resto de las operaciones implica que, ante elevados tipos de interés de la cuota de la tarjeta, cuando se pagan cuotas mensuales bajas respecto al importe total de la deuda, la amortización del principal se realizará en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y largo plazo, y que se calculan sobre el total de la deuda pendiente. Tal efecto de la capitalización de intereses y gastos, se agrava aún más cuando las cantidades acordadas como pagos mensuales no son suficientes para posibilitar una amortización del principal de la deuda, o incluso ni siquiera para mantener el crédito dispuesto dentro del límite inicialmente autorizado.

Como indica la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 3ª, de ocho de marzo de 2.023 : Como se ha dicho de este tipo de tarjetas y préstamos revolving, el problema es que se presenta como un crédito muy útil, donde se permite realizar desembolsos de pequeña cuantía, prometiendo unas grandes facilitades de devolución. Su riesgo es que fomenta el endeudamiento excesivo. Si se elige una cuota pequeña, dados los altos tipos de intereses el cliente se encontrará con que, después de estar pagando cuotas durante mucho tiempo, pues la amortización de capital es mínima. Se genera una falsa impresión de que se tiene una situación económica desahogada, se puede comprar todo. Sin embargo, lo que acontece es que la cuota pagada cada mes puede no ser suficiente ni siquiera para pagar los intereses generados, con la consecuencia de que la deuda no pare de crecer, pudiendo no percatarse el cliente del problema hasta pasado un tiempo. Es decir, no supera el control de transparencia material, porque el cliente no es informado del riesgo que asume. Es lo que en la sentencia 149/2020, de 4 de marzo ( Roj: STS 600/2020 , recurso 4813/2019) resalta cuando hace hincapié en que las cuantías de las cuotas poco elevadas, en comparación con la deuda pendiente, genera que:

1) Se alarga anómalamente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas.

2) Los pagos mensuales se distribuyen en una elevada proporción para pago de intereses y poca amortización del capital.

3) El prestatario se puede convertir en un deudor "cautivo", pues en ocasiones no llegan ni para saldar los intereses, por lo que los intereses restantes y comisiones se capitalizan para devengar nuevo interés remuneratorio. Simplemente: Nunca llega a pagar la deuda, sino que cada vez aumenta más.

La carga económica real que supone operar con una tarjeta revolving no es fácilmente comprensible para el "consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz". Inicialmente solo lo detecta gente muy informada y con una formación económica superior a la media"."

Respecto de la valoración de la falta de transparencia, ha de tenerse en consideración la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 25 de noviembre de 2015 cuando señala que: "... la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación de consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable."

Del mismo modo, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CY y Caixabank, S.A., resalta: "...el Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica, en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , apartado 46)..."..."dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 #, apartado 43)" (apartado 67).

Debemos analizar, pues, si las cláusulas controvertidas superan el doble control de transparencia, esto es, el control de transparencia formal o control de incorporación predicable de todos los contratos y el control de transparencia material predicable únicamente de los contratos celebrados con consumidores.

Por lo que se refiere al control de incorporación, el Tribunal Supremo, en su sentencia 564/2020, de 27 de octubre , ha definido las exigencias de dicho control en los siguientes términos:

"...El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

Aunque la Ley de condiciones generales de la contratación se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el artículo 5, para establecer los requisitos de incorporación, y en el artículo 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato, en la práctica se aplica en primer lugar el filtro negativo del artículo 7 de la de condiciones generales de la contratación, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los artículos 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ( sentencias 314/2018, de 28 de mayo , y 57/2019, de 25 de enero ).

El primero de los filtros mencionados, el del artículo 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato...".

Por lo que se refiere al control de transparencia material, para que supere dicho control no basta con que la cláusula esté gramaticalmente redactada de forma clara y comprensible, sino que es preciso que el consumidor tenga un conocimiento real de la cláusula, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica de la cláusula. Esto es, el consumidor debe conocer, al tiempo de celebrar el contrato, las consecuencias económicas y jurídicas que produce esa cláusula durante toda la vida del contrato.

La citada STS 564/2020, de 27 de octubre, después de distinguir entre los controles de incorporación y de transparencia propiamente dicha, precisa respecto de este último:

" 1.- El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula."

En relación a dicho control, el Tribunal Supremo en su sentencia de 4 de marzo de 2020 declara que " La expresión de la TAE es requisito, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente".

Para valorar la transparencia material ha de estarse al contrato, debiendo analizar las cláusulas controvertidas para comprobar si un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz puede prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas ( STJUE de 20 de junio, asunto C-609/19 ).""

En el contrato de autos el coste del crédito viene establecido fundamentalmente en las cláusulas siguientes:

"6.2 Modalidades de pago:

a) PAGO APLAZADO: Supone el pago aplazado de la deuda pendiente. El Titular podrá: Reembolsar mensualmente un porcentaje de la deuda pendiente, con un importe mínimo a pagar resultante de la suma del 1% del crédito dispuesto más los intereses correspondientes al periodo de facturación (Mínimo a pagar) con un mínimo de 18€ en todo caso.

La Tarjeta se emite bajo esta modalidad de pago.

Al Mínimo a pagar se añadirá la cantidad pactada en cada caso por el Servicio Compra Fácil y/o Servicio Pago en Cuotas Fijas (si existiere), incrementándolo.

b) PAGO TOTAL: Supone el pago total mensual de la deuda pendiente.

El Titular podrá modificar la forma de pago establecida llamando a CitiPhone a Banking 24 horas con una antelación mínima a la fecha de pago de 4 días.

En el supuesto de que se hubiese excedido el límite máximo de la Tarjeta, el exceso no podrá ser aplazado y tendrá que ser satisfecho en la primera liquidación. Dicho exceso se sumará pues al Mínimo pagar

El Titular no podrá revocar una orden dada mediante su Tarjeta.

(...)

7. Cuáles son los intereses, cuotas y comisiones.

La cantidad aplazada genera intereses, que se devengan diariamente y se liquidan cada mes en basea los días efectivamente transcurridos y a un año de 360 días. La fecha de valor de los cargos será la de la transacción devengándose intereses hasta el día de su pago efectivo. La fecha de cargo será 15 días después del cierre mensual del extracto.

El tipo nominal anual aplicable en cada momento a la cantidad aplazada (o al saldo dispuesto en el caso de la Tarjeta Citibank Pago Fácil) será el tipo que figura en el Anexo.

El Banco podrá capitalizar mensualmente los intereses, de tal forma que en las fechas de vencimiento, los intereses devengados no satisfechos devengarán nuevos interesesal tipo de interés nominal aplicable.

(...)

ANEXO Tipo Nominal Anual para Compras: 22,29%. T.A.E.: 24,71%. Tipo Nominal Anual para Disposiciones de efectivo a crédito: 24%. T.A.E.:26,82%. Tipo Nominal Anual pan transferencias de efectivo: 24%. T.A.E.:26,82%. Para Tarjeta Citibank Pago Fácil: Tipo Nominal Anual: 24%. T.A.E.: 26,82 %"

Ya el control de incorporación plantea problemas, porque la letra es minúscula, y fue firmado en un impreso, que para poder leerlo es preciso aumentar el tamaño en el ordenador, pero al consumidor le resultó de imposible lectura.

Además, es imposible saber con este clausulado el coste del crédito.

En primer lugar, no se ha acreditado ningún tipo de información precontractual, sin que por la demandante-ejecutante haya aportado más información facilitada que el propio contrato, lo que denota que no ha existido una información clara y precisa sobre el alcance económico de ese contrato.

En segundo lugar, la simple indicación de la TAE no resulta bastante para satisfacer ese deber de información que permita al consumidor conocer el verdadero alcance económico del contrato, pues en ningún caso se advierte al consumidor del alto riesgo de un pago desproporcionado si se decide por una modalidad de pago basado en una cuota mensual baja, cosa que parece incentivar la propia prestamista a la vista de las modalidades de pago que establece, indicando que salvo otra indicación por el cliente la modalidad será la de pago aplazado, que es la que menos aportaciones implica.

El consumidor no puede llegar a representarse la real carga económica que va a suponer para él ese contrato, ya que no se le ha informado de elementos esenciales de la operación como son las proporciones de capital amortizado e interés abonado con cada pago y su consecuencia en cuanto al tiempo necesario para la total satisfacción de la deuda. No se expone de manera clara y comprensible que las cantidades dispuestas y no devueltas mediante la cuota mensual generarán intereses y comisiones, siendo que unos y otras engrosarán el capital pendiente de devolución, generando a su vez nuevos intereses y otros gastos, de tal manera que el propio mecanismo del crédito revolving conduce a que las cuotas mensuales, por su escasa cuantía, no lleguen a amortizar el capital efectivamente dispuesto por el cliente, sino únicamente parte de los intereses generados y que, por otro lado, el importe de los intereses y otros gastos, al ser capitalizados, conlleve a que la deuda que el cliente mantiene con la entidad de crédito se componga mayoritariamente de los intereses y las comisiones y no del efectivo obtenido o dispuesto con el uso del medio de crédito, con lo que no resultan previsibles el número de amortizaciones necesarias para la liquidación definitiva del crédito. No cabe considerar que un consumidor, salvo que cuente con amplios y avanzados conocimientos financieros, pueda suponer que, además, tales intereses se añadirán al capital pendiente, generando nuevos intereses. Por ello cabe concluir que la cláusula examinada no supera el control de transparencia pues no era posible que un consumidor medio conociese o pudiese conocer la carga económica, el coste real, que le representaba el contrato.

Como decimos en nuestra sentencia de 19 de mayo de 2023 : " La consecuencia de la anterior conclusión no será otra que la aplicación al presente caso de lo previsto en el artículo 10.1 de la Ley 7/1.998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, cuando establece: "1. La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia."

En el presente caso, la ineficacia de la condición del contrato lleva a la conclusión alcanzada en las sentencias anteriores, "" hace que el contrato en su conjunto no pueda subsistir al faltar, como se ha indicado, un elemento tan esencial al mismo como es la manera de restituir las cantidades empleadas de la línea de crédito que la tarjeta comporta. Falla así la base económica del contrato y consistente en la obtención de un importe máximo de crédito, del que puede disponer el cliente a su conveniencia, obligándose a restituirlo con sus intereses, en la forma pactada; forma la cual, en el caso presente, es ineficaz por falta de transparencia.

Estaríamos en sede del artículo 1.303 del Código civil , debiendo el cliente reintegrar únicamente las cantidades de las que hubiera dispuesto y que no hubiera ya abonado por otro u otros conceptos y, en el caso de que ésta últimas superen el monto del capital dispuesto, habría de condenarse a la entidad bancaria a devolver la diferencia."

Esta es la solución que propugnan también otras Audiencias Provinciales. Así, por ejemplo la SAP Pontevedra de 31 de mayo de 2023 declara al respecto que:

"57.- La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa lleva a ratificar la conclusión de la sentencia de instancia sobre la nulidad del contrato de tarjeta de crédito en su totalidad (conclusión no trasladada a la parte dispositiva), ya que el mismo no puede subsistir con la supresión de parte de la obligación esencial del cliente, esto es, devolver el dinero dispuesto con la tarjeta con los intereses remuneratorios correspondientes, que es el precio del servicio que configura el derecho de crédito de la entidad financiera y el beneficio que obtiene con el negocio integrando el objeto y la causa del contrato.

58.- En efecto, no estamos ante un supuesto en que procediera integrar el contrato respecto de las cláusulas en este caso no incorporadas, pues de la nulidad del mismo no se desprende una consecuencia especialmente perjudicial del consumidor. Si se mantuviera la vigencia del contrato implicaría, entre otras cosas, que el consumidor podría disponer del crédito hasta el límite pactado, sin más obligación que devolver el dinero dispuesto, sin pagar precio alguno por ello, que sería el interés remuneratorio, impidiendo así que la entidad financiera obtenga beneficio alguno por el servicio que presta, con desaparición de la parte del objeto del contrato que le resulta de interés y que es a la vez causa del mismo ( art. 1274 CC ). La obtención de este beneficio forma parte del fin objetivo e inmediato de la entidad financiera, de la función económica y social de este tipo de contratos, que tienen su singularidad y espacio en el mercado del crédito actual.

59.- La conclusión es que un contrato de esta naturaleza no puede subsistir tras la supresión de la cláusula relativa al interés remuneratorio, sin que proceda en este caso la integración de la cláusula dado que dicha nulidad no deja expuesto al consumidor, como se ha razonado, a consecuencias especialmente perjudiciales."

En conclusión debe declararse la nulidad del de TARJETA DE CRÉDITO CITIBANK con los efectos legales inherentes a tal declaración, por lo que deberá ser restablecido el consumidor en la situación que se encontraría de no haber existido el contrato ( artículo 1303 del Código Civil), que regula los efectos restitutorios vinculados a la nulidad de las obligaciones y contratos, en relación con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, que deberá concretarse en la ejecución.

En consecuencia se estima la oposición a la ejecución, con condena en costas del incidente a la ejecutante. Y también se estima el recurso.

SEXTO.- Estimado el recurso no se condena en las costas ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil).