Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 03/07/2024.
Se designó ponente al Magistrado Jesús Arangüena Sande.
PRIMERO.- Es objeto de recurso de apelacion el Auto dictado en fecha 11 de marzo de 2022 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Cerdanyola del Vallès en autos de Ejecución de Titulo Judicial nº 3843/2018 , Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo nº 3843/2018-T3, dimanante de Decreto dictado a fecha 9 de enero de 2014 recaído en monitorio 556/2013(2ª) de dicho Juzgado, por el que habiéndose presentado solicitud inicial de procedimiento monitorio por CATALUNYA BANC SA, contra Indalecio, Eusebio, Bibiana y Adela, en reclamación de 18.998 EUROS, y requeridos de pago, no compareció ni se opuso nadie, acordándose conforme art 816.1LEC declarar finalizado el procedimiento monitorio y su archivo, a expensas de solicitud de despacho de ejecución.
Instada por CATALUNYA BANC,S.A la ejecución de dicho Decreto, con fecha 8 de mayo de 2014(ejecución de título judicial nº 263/2014) se dicto auto despachando la ejecución solidaria solicitada por CATALUNYA BANC,S.A frente a los citados ejecutados Indalecio, Eusebio, Bibiana y Adela, por la cantidad de 18.998 €, incrementada en 5.699,40 €, para asegurar el pago de los intereses que puedan devengarse durante la ejecución y el pago de las costas de ésta, sin perjuicio de ulterior liquidación.
Don Eusebio presentó escrito de oposición contra dicho auto, afirmando que el banco ejecutante viene negociando con el ejecutado desde antes de mayo de 2013 para llegar a acuerdo de refinanciación dejando de lado cualquier acción judicial. Refiere que la ejecutante les dio falsas esperanzas de un posible acuerdo para solventar una deuda de 18.998 euros de los que se pagaban 270 euros mensuales, prometiendo una rebaja a 150 euros mensuales al no poder afrontar los pagos por falta de ingresos económicos del ejecutado. Y sin embargo con mala fe se ha instado la reclamación judicial.
Se opone a lo reclamado al no ser lo reclamado la cantidad que se está negociando en la refinanciación y admite no haberse opuesto al monitorio por asegurarle la entidad la solución refinanciadora sin necesidad de oponerse al monitorio. Con lo que las cantidades de principal e intereses derivarían de la referida mala praxis bancaria como se infiere de los documentos de conversaciones mantenidas que se aportan.
Alude igualmente a la existencia de pactos verbales de unas cantidades de refinanciación alrededor de 22.000 euros con garantías hipotecarias que ya han sido ofrecidas por parte de los ejecutados. Invoca por todo ello la pluspetición conforme art 557LEC.
Doña Adela presentó escrito de oposición contra dicho auto. Reconoce tener pendiente unas cuotas del préstamo que la actora les reclama, pero que ella y los otros ejecutados ha estado intentando refinanciar el préstamo para evitar su impago, manteniendo conversaciones con la ejecutante y enviando a la ejecutante documentación necesaria para poder refinanciar el préstamo mediante ampliación de la hipoteca junio y julio de 2013.
Pero la ejecutante eternizó la negociación instando el monitorio. Manifestó su predisposición a pagar las cuotas que queden pendientes del resto del préstamo reclamado pero la circunstancias actuales hacen imposible a la Sr. Indalecio el pago de golpe de la totalidad restante; reconoce la existencia de una parte de la deuda pero insiste en que no puede pagar de golpe pero sí de forma fraccionada. E invoca como motivo de oposición la pluspetición.
La ejecutante CATALUNYA BANC,S.A impugna dichas oposiciones alegando que las causas de oposición son las del art 556.1LEC. Que en relación a la intención de pago que indican los ejecutados opuestos, los mails aportados reflejan que se habla por un lado de un canje de deuda subordinada y por otro se contempla la refinanciación pero para que la misma se pudiera llevar a cabo tenían que hacer ingresos de 200 euros durante 3 o 4 meses para hablar de ello, lo cual no han realizado ni en la sucursal ni en la cuenta del Juzgado. Con lo que la conducta de los ejecutados, tras 23 meses impagados, es solo dilatoria y sin ánimo de pagar cantidad alguna. Por lo que debe desestimarse la oposición.
Con fecha 10 de julio de 2019 se dictó en los autos de ejecución diligencia de ordenación acordando tener por acreditada la sucesión de BANCO BILBAO VIZCAYA,ARGENTARIA,S.A en la posición procesal de ejecutante que ocupaba CATALUNYA BANC.S.A por la transmisión en bloque de su patrimonio social subrogándose en sus derechos y obligaciones con efectos legales desde el 1-9-2016 según se acreditaba con escritura notarial, y acordando la continuación del procedimiento por sus trámites entendiéndose que BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,S.A ha sustituido procesalmente a CATALUNYA BANC,S.A en todos los derechos y obligaciones procesales que ostentaba en este procedimiento.
Finalmente y tras varios señalamientos y suspensiones, se señaló vista del incidente de oposición para el 23 de diciembre de 2021.
SEGUNDO.- Por auto de fecha 11 de marzo de 2022 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Cerdanyola del Vallès se desestimaron las oposiciones al entender que no se invocaba ninguno de los motivos permitidos en la oposición a la ejecución de títulos judiciales como es el caso de autos, esto es, los del art 556LEC
Frente a dicha resolución se alzan los ejecutados que recurren en apelación lo resuelto:
Don Eusebio apela solicitando la revocación y nulidad del auto recurrido por vulnerar el art 24CE por incongruencia al no pronunciarse acerca de la falta de legitimación pasiva y por no pronunciarse acerca de la validez y modo de aplicación al presente caso de la cláusula de vencimiento anticipado.
Sostiene que se opuso a la ejecución basándose en la falta de legitimación pasiva así como en la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, pero el auto desestimó los motivos de oposición no entrando en el fondo del asunto. E invoca como motivo procesal la falta de legitimación activa( art 559LEC).
Doña Adela apela solicitando que se declare la improcedencia de la ejecución por falta de legitimación activa de BBVA y PROMONTORIA ARES DAC.
Combate el FD1 del auto el cual resuelve citando una sentencia de 16 de julio de 2018 que no existe en autos, por lo que el razonamiento jurídico causa indefensión a la parte, vulnerándose el art 24.1CE, alegando el auto que no caben sino causas del art 556LEC, no pronunciándose sobre ninguna incidencia de la sucesión procesal de la actora, si carece de legitimación activa o no.
Alude a que en fecha 23-12-2021 se señaló la vista del incidente de oposición, pero el 27-4-2021 y el 5-11-2021 se presentó escrito compareciendo PROMONTORIA DAC solicitando la sucesión procesal, sosteniendo ser ella la verdadera sucesora procesal de CATALUNYA BANC,S.A, pues según manifestaba esta última vendió al fondo inversor FTA en el 2015 los créditos de los mismos a SERF INTERMEDIATE 2017-1 SARL, la cual vendió a PROMONTORIA ARES DAC, entendiendo que en la vista del incidente de oposición se tenía que haber resuelto dicha incidencia procesal para ver si la legitimación activa la tenía BBVA o PROMONTORIA. Si bien entiende que PROMONTORIA no tiene derecho a la sucesión procesal del art 540LEC pues ni FTA en 2015 ni SRF INTERMEDIATE han comparecido en el procedimiento solicitando la sucesión procesal. Y en la vista del incidente no compareció BBVA sinó PROMONTORIA sin que estuviera resuelta la incidencia de la sucesión y sin haberse dado traslado a las partes conforme art 540.3LEC no habiendo podido hacer alegaciones, causándose indefensión.
PROMONTORIA ARES DAC ha mostrado su oposición a los recursos, mostrando su conformidad con el auto apelado, reiterando que no se ha invocado causa de oposición prevista en el art 556LEC con lo que es correcto lo resuelto. Así mismo en la vista del incidente de oposición se anunció por PROMONTORIA que había presentado escrito solicitando la sucesión procesal, lo cual se ha resuelto posteriormente por auto de 14 de julio de 2022 en sentido favorable, no existiendo vulneración del art 24CE.
En cuanto a la falta de legitimación activa refiere que por escritura de fecha 9 de diciembre de 2020 formalizada ante el notario Don Emilio Roselló Carrión, y con número 3526 de su protocolo, la entidad Caixa Catalunya (BBVA), formalizó operación de venta de créditos a favor de la entidad FTA 2015 FONDO DE TITULIZACION DE ACTIVOS.
Posteriormente, mediante escritura de fecha 10 de diciembre de 2020 formalizada ante el notario Don Rodrigo Tena Arregui, y con número 2294 de su protocolo, las entidades FTA 2015 FTA 2015 FONDO DE TITULIZACION DE ACTIVOS y ALCMENA BIDCO SARL venden, como titulares de los créditos y cedentes de los mismos, a SRF INTERMEDIATE 2017-1 SARL, como cesionaria y nueva propietaria de los mismos, siendo que el crédito de autos se encuentra entre los cedidos en la mencionada escritura de compraventa y finalmente se ha reconocido a PROMONTORIA la condición de ejecutante por auto de 14 de julio de 2022. Por tanto ostenta activa legitimación.
TERCERO.- El recurso de apelación de Doña Adela debe ser desestimado. Mientras que el recurso de apelación de Don Eusebio debe ser estimado en parte.
Nos encontramos en ejecución de un auto de cierre del procedimiento monitorio instado, en el que, de haber comparecido los ejecutados ahora apelantes, habrían podido oponer los motivos que estimaran pertinentes. Al no hacerlo, como admiten ambos apelantes, se cerró el monitorio y mediante Decreto de fecha 9 de enero de 2014 recaído en dicho monitorio 556/2013(2ª) se dio paso a la ejecución judicial. Aquí ya no cabe oponerse con la amplitud de posibles motivos que permite la fase declarativa, sino que hay que estar a lo previsto para ejecución de títulos procesales en el art 556LEC que como motivos de oposición de fondo a la ejecución los limita a:
"Oposición a la ejecución de resoluciones procesales o arbitrales o de los acuerdos de mediación.
1. Si el título ejecutivo fuera una resolución procesal o arbitral de condena o un acuerdo de mediación, el ejecutado, dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache ejecución, podrá oponerse a ella por escrito alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, laudo o acuerdo, que habrá de justificar documentalmente.
También se podrá oponer la caducidad de la acción ejecutiva, y los pactos y transacciones que se hubiesen convenido para evitar la ejecución, siempre que dichos pactos y transacciones consten en documento público.
2. La oposición que se formule en los casos del apartado anterior no suspenderá el curso de la ejecución.
3. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, cuando la ejecución se haya despachado en virtud del auto a que se refiere el número 8º del apartado 2 del artículo 517, una vez el Letrado de la Administración de Justicia haya tenido por formulada oposición a la ejecución, en la misma resolución ordenará la suspensión de ésta. Esta oposición podrá fundarse en cualquiera de las causas previstas en el artículo siguiente y en las que se expresan a continuación:
1.ª Culpa exclusiva de la víctima.
2.ª Fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo.
3.ª Concurrencia de culpas."
En los escritos de oposición a la ejecución se opuso por los ahora apelantes pluspetición, que no es motivo previsto en el art 556LEC , sino en el art 557 LEC pero para ejecución de títulos no judiciales. Como recuerda nuestro AAP de Barcelona sec 17ª del 13 de septiembre de 2023 ( ROJ: AAP B 9644/2023 - ECLI:ES:APB:2023:9644A ) "Pues bien, los motivos opuestos por la apelante no resultan encuadrables en los citados artículos 556 y 559 de la Ley de enjuiciamiento civil , lo que ya de por sí debería acarrear la inadmisión de la oposición y, en consecuencia, el rechazo del recurso, toda vez que, como correctamente dice el Juez de primera instancia, la supuesta pluspetición debería haber sido alegada por la Sra. Leticia oponiéndose al requerimiento de pago para, planteada la oportuna demandada de Juicio Ordinario, proceder a demostrar que la cantidad realmente debida es menor a la reclamada.". No resultando oponible en oposición a ejecución de título judicial tampoco para el AAP de Barcelona sec 19 del 21 de septiembre de 2023 ( ROJ: AAP B 9672/2023 - ECLI:ES:APB:2023:9672A ) " la posibilidad de oponer esta excepción queda limitada a los supuestos de ejecución de títulos no judiciales ni arbitrales, con la única excepción de los Autos de Cuantía máxima dictados conforme a la legislación sobre seguro de vehículos de motor", ni para el AAP de Barcelona sec 19 del 12 de mayo de 2023 ( ROJ: AAP B 3557/2023 - ECLI:ES:APB:2023:3557A ).
Pero aún si se entiende la pluspetición como pago parcial, y se incardina así en el pago o cumplimiento sí previsto en el art 556LEC , ninguna prueba de tal pago en parte de la deuda se acreditó, pues ambos ejecutados admitían no haber pagado y se limitaban a invocar negociaciones que no culminaron, tachando al banco de actuar con mala fe o fraudulentamente, generando la confianza de una refinanciación de la deuda objeto de autos. Por tanto no invocan realmente pago o cumplimiento, ni en todo ni en parte, sino argumentos ajenos al art 556LEC , que por tanto no podían ser estimados en instancia y tampoco ahora en apelación, confirmándose el auto y lo razonado en el mismo sobre esta cuestión.
Ciertamente, el auto alude a una sentencia, lo cual es incorrecto, y a un fraude consistente en acudir a ejecución ordinaria en detrimento de la ejecución hipotecaria más beneficiosa para el deudor, lo cual no es acertado, pues lo que se invoca era que se les ha tenido negociando para luego instar el monitorio y ante la no oposición, la ejecución ulterior.
Pero ello no hace nacer la igualmente invocada indefensión ni la falta de motivación a que se alude con cita del art 24.1LEC como causal de la nulidad y revocación pretendidas del auto apelado. Recuerda la STC sección 1 del 18 de octubre de 2004 ( ROJ: STC 172/2004 - ECLI:ES:TC:2004:172 ) que "...este Tribunal viene afirmando de manera constante, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de los litigantes a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, que también puede ser de inadmisión si concurre causa legal para ello y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial ( SSTC 63/1999, de 26 de abril, FJ 2 ; y 116/2001, de 21 de mayo , FJ 4, entre otras muchas). Asimismo, hemos dicho que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE , es una exigencia derivada del art. 24.1 CE con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos (por todas, SSTC 163/2000, de 12 de junio, FJ 3 ; y 214/2000, de 18 de septiembre , FJ 4). También es doctrina reiterada la de que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2 ; y 87/2000, de 27 de marzo , FJ 6).
Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo , FJ 2 ; 25/2000, de 31 de enero , FJ 2); y en segundo lugar, que la motivación esté fundada en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto , FJ 3), carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( SSTC 61/1983, de 11 de julio ; y 5/1986, de 21 de enero , entre otras). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (por todas, SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; y 221/2001, de 31 de octubre , FJ 6). En suma, el art. 24 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria (por todas, SSTC 22/1994, de 27 de enero, FJ 2 ; y 10/2000, de 31 de enero , FJ 2)."
Y el auto sí se ciñe a los escritos de oposición y alude a que tales motivos invocado por los escritos de oposición no son los del art 556LEC , y que por ello no pueden atenderse, con lo que la inexactitud expositiva del auto no afecta a que lo razonado y resuelto sí era ajustado a derecho, pues no se invoca ni prueba motivo alguno de los permitidos en el art 556LEC que regula la oposición por motivos de fondo en títulos procesales (ni, si se entiende extensible como pago parcial, la pluspetición del art 557LEC ). Por tanto no hay indefensión material, que es lo relevante. Tan es así que no tienen problema alguno los apelantes en argumentar frente al auto al que censuran por formalista o rigorista en cuanto a no encajar los motivos de oposición entre los permitidos en el art 556LEC .
Por lo que hace a la cuestión de la legitimación ad causam invocada en apelación, en instancia no se debatió ni por ello resolvió nada al respecto. Menos aún en el monitorio. Lo cual es obvio, pues el incidente de oposición se plantea en el año 2014 en que están fechados los dos escritos de oposición en que se alegaron los motivos de oposición y el escrito de impugnación. De modo que a tal momento hay que estar, y entonces nada se planteó sobre la legitimación activa o pasiva. Con lo que el no pronunciarse el auto ahora apelado sobre unos motivos de oposición no planteados en tales escritos, no causa indefensión alguna( art 24.LEC ). Y como recuerda por ejemplo el AAP de Málaga sección 4 del 05 de junio de 2020 ( ROJ: AAP MA 1670/2020 - ECLI:ES:APMA:2020:1670A ) la falta de legitimación no es motivo de los contemplados en el art 556LEC :
"La extemporaneidad de las alegaciones de la parte ejecutada se infiere del hecho de que las mismas tendrían que haber sido realizadas, en su caso, en trámite de oposición al requerimiento de pago realizado en el previo procedimiento de juicio monitorio, debiendo aquí estarse únicamente a lo prevenido por el art. 538.1 LEC y a los motivos tasados de oposición de los artículos 556 y 559.1 de la LEC , que no se formulan.
1.2.- A la propia inadmisibilidad del motivo de oposición ( falta de legitimación pasiva) se llega a través de la constatación de que dicho motivo no es susceptible de fundar la oposición que puede deducir el ejecutado frente a una ejecución de título judicial. Así:
Inicialmente, ha de dejarse sentado el distinto tratamiento que la Ley de Enjuiciamiento Civil da a la ejecución fundada en título judicial respecto de la ejecución fundada en título no judicial, en orden a la determinación de los motivos que pueden amparar la oposición del ejecutado, lo que se traduce en una menor amplitud de las causas de oposición de fondo que pueden invocarse frente a la ejecución de título judicial, como no podía ser de otra forma habida cuenta que, especialmente en el caso del título judicial base de la presente ejecución, resolución que pone fin a un juicio monitorio, la actividad ejecutiva ha venido precedida de un marco procesal que ha permitido al deudor la oposición a la solicitud del acreedor, lo que habría determinado la continuación de la controversia a través del juicio declarativo correspondiente.
Sentado lo anterior, constatamos que, en el caso de la ejecución de título judicial, el art. 556.1 LEC establece que el ejecutado podrá oponerse a ella por escrito alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, que habrá de justificar documentalmente. También se podrá oponer la caducidad de la acción ejecutiva y los pactos y transacciones que se hubieren convenido para evitar la ejecución, siempre que dichos pactos y transacciones consten en documento público. Debiendo entenderse que la enumeración de estas posibles causas de oposición a la ejecución tiene carácter exhaustivo, sin que puedan admitirse otras causas o motivos distintos de los anteriormente expresados.
Lo expuesto ha de llevarnos a concluir con la imposibilidad de que la oposición de fondo frente a la ejecución de título judicial se ampare en el motivo aducido por la parte ejecutada como fundamento de su pretensión opositora, concretado en la falta de legitimación pasiva de la ejecutada, cuya invocación viene a representar más propiamente una verdadera oposición frente a la solicitud inicial del precedente juicio monitorio, acto procesal que precluyó al haber transcurrido el tiempo para su realización, siendo así que la deudora no compareció en tiempo y forma en el juicio monitorio formulando escrito de oposición, alegando sucintamente las razones por las que, a su entender, no debía en todo o en parte, la cantidad reclamada, lo que habría determinado la resolución definitiva del asunto en el correspondiente juicio declarativo ( art. 818.1 LEC ).". En igual sentido el AAP, de Barcelona sección 11 del 28 de mayo de 2020 ( ROJ: AAP B 4233/2020 - ECLI:ES:APB:2020:4233A )
Pero a mayor abundamiento y agotando la tutela, aún si tenemos presente que los hechos de los que dimana la invocación en esta alzada de la falta de legitimación son posteriores a tales escritos de oposición, y que(no obstante lo indicado en el art 564LEC ) en hipótesis se entendiera apreciable de oficio tal falta de legitimación (STS, Civil sección 1 del 14 de septiembre de 2021 ( ROJ: STS 3312/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3312 ) cabe significar que consta acreditado en autos que en fecha 10 de julio de 2019 se dictó diligencia de ordenación acordando tener por acreditada la sucesión de BANCO BILBAO VIZCAYA,ARGENTARIA,S.A en la posición procesal de ejecutante que ocupaba CATALUNYA BANC.S.A por la transmisión en bloque de su patrimonio social subrogándose en sus derechos y obligaciones con efectos legales desde el 1-9-2016 según se acreditaba con escritura notarial, y acordando la continuación del procedimiento por sus trámites, entendiéndose que BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,S.A ha sustituido procesalmente a CATALUNYA BANC,S.A en todos los derechos y obligaciones procesales que ostentaba en este procedimiento. No consta revocada dicha resolución.
En fecha 4-11-2021(estando señalada la Vista, que finalmente se celebró, del incidente de oposición para el 23-12-2021) PROMONTORIA presentó escrito compareciendo en autos personándose y solicitando que se acordara su sucesión procesal. Con posterioridad aportó documentación para acreditar lo solicitado.
El caso es que, no estando resuelta la solicitud de sucesión procesal del art 540LEC , se celebró la vista, a la que no acudió BBVA, pero sí PROMONTORIA y los ejecutados opuestos. En el curso de la misma PROMONTORIA manifestó haber presentado escrito acreditando su legitimación activa acompañando el testimonio notarial de cesión. Se ratificó en la impugnación a la oposición, y el juzgador a quo se limitó a indicar que faltaba la resolución sobre tal sucesión procesal, sin que los ejecutados opusieran ni plantearan nada en la Vista respecto a falta de legitimación activa alguna, ni se opusieran a la continuación de la Vista por tal motivo, ni pidieran su suspensión hasta que se resolviera la sucesión, etc. Simplemente consintieron tal afirmación de PROMONTORIA de ser la sucesora procesal de la ejecutante, a expensas del auto que así lo acordara, y sin objeción de los ejecutados se abrió el incidente a prueba dando éstos y la ejecutante por reproducida la documental, y finalizando la Vista. Esto es, consintiendo tal proceder, no denunciando por ello infracción procesal alguna para, conforme art 459LEC , poder luego apelar invocando la misma en esta alzada.
Pero además es que por auto de fecha 14 de julio de 2022(ejcat 1 en los autos de ejecución) el cual no consta revocado, se ha acordado la sucesión procesal de PROMONTORIA conforme art 540LEC en méritos a la escritura de 9 de noviembre de 2020. Si acudimos a la documentación aportada en autos por PROMONTORIA, consta acreditado en testimonio notarial de relación aportado por PROMONTORIA junto a su escrito de fecha 13-6-2022, realizado en fecha 25 de mayo de 2022 por el Notario de Madrid Don Rodrigo Tena Arregui, que al fedatario se le exhibe testimonio de una póliza de elevación a público de un contrato de cesión de cartera de derechos de crédito personales, póliza intervenida notarialmente el 10 de diciembre de 2020, en cuya virtud la entidad luxemburguesa " SRF INTERMEDIATE 2017-S.A.R.L." vendió a PROMONTORIA una cartera de créditos cuyos datos de identificación se depositaron ante el notario en soporte magnético.
En el expositivo II de dicha póliza se hace constar, y así lo continua reflejando el testimonio, que el mismo día 10 de diciembre de 2020 las partes firmantes hicieron constar que la sociedad " SRF INTERMEDIATE 2017.1 S.A.R.L" era titular de la cartera de créditos por virtud de sendos contratos de cesión de cartera de créditos firmados entre la citada " SRF INTERMEDIATE 2017-1 S.A.R.L." en la misma fecha (10 de diciembre de 2020) y que las sociedades " FTA 2015 FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS" y " ALCMENA BIDCO S.A.R.L." a su vez habían adquirido los créditos de la sociedad CATALUNYA BANC, S.A. (hoy BBVA), respectivamente, mediante sendos instrumentos públicos ambos e fecha 15 de abril de 2015 que se identifican igualmente.
De donde se concluye que sí se ha resuelto(aún a posteriori) la sucesión procesal a favor de PROMONTORIA, con base en adquisición del crédito de autos a 10-12-2020, de modo que cabe entender acreditada la activa legitimación cuestionada de PROMONTORIA.
Y aún si no se entendiera acreditada tal legitimación activa en la vista, la consecuencia no habría sido la nulidad de actuaciones ni la revocación del auto apelado, pues si no cabe entender legitimada activamente a PROMONTORIA a fecha de la Vista y se la hubiera tenido por no personada en la misma como ejecutante, y no habiendo comparecido tampoco a la Vista BBVA, que entonces constaba como ejecutante al haber sucedido procesalmente a CATALUNYA Banc,S.A (así Diligencia de Ordenación de 10-7-2019, que no consta revocada), la consecuencia procesal habría sido la prevista en el art 560LEC que en caso de incomparecencia a la Vista del ejecutante solo dispone que " Si no compareciere el ejecutante, el tribunal resolverá sin oírle sobre la oposición a la ejecución". Con lo que se habría podido y debido resolver igualmente el incidente; y siendo correctos los motivos de desestimación por no invocarse causas tasadas del art 556LEC ni probarse pago alguno, igualmente se debería de haber desestimado los motivos de fondo opuestos por los ejecutados, sin que se produjera indefensión material alguna ( art 225.3ºLEC ) a éstos.
De otro lado, procede significar que no es obligado llevar a cabo una sucesión procesal, la cual es potestativa para el adquirente como se desprende de su tenor legal y recuerda por ejemplo el AAP de Tenerife sección 3 del 03 de febrero de 2017 ( ROJ: AAP TF 13/2017 - ECLI:ES:APTF:2017:13A ), o en palabras de la SAP de Madrid sección 20 del 19 de mayo de 2022 ( ROJ: SAP M 7207/2022 - ECLI:ES:APM:2022:7207 ) " sin que en nuestro sistema la sucesión procesal por transmisión del objeto litigioso sea preceptiva sino facultativa ya que el adquirente podrá solicitar, acreditando la transmisión, que se le tenga como parte en la posición que ocupaba el transmitente. Y en caso de no hacerlo, o de no ser aprobada la sucesión, el transmitente continuará en el juicio, quedando a salvo las relaciones jurídicas privadas que existan con el adquirente ( artículo 17 de la LEC )."; y destacadamente en ejecución la STS del 06 de junio de 2019 ( ROJ: STS 1966/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1966 ) "Por último se ha de poner de manifiesto que la sucesión procesal en fase de ejecución es facultativa según se deriva de lo dispuesto por el artículo 540 LEC ." Con lo que, existente legitimación de BBVA tras adquirir CATALUNYA BANC, si ésta transmitió previamente o no el crédito de autos ello es irrelevante pues al no pretender y obtener el supuesto adquirente la sucesión procesal, la postrera sucesión acaecida con PROMONTORIA, que finalmente ha adquirido tal Crédito, excusa hablar de falta de legitimación.
Pero además en el presente caso la cuestión de la sucesión procesal se resolvió por separado en la resolución indicada, y es en la misma donde plantear en su caso en sede de recurso contra la misma lo que proceda, no en esta alzada y al hilo de cuestiones que no se plantearon en instancia en el incidente de oposición y que por tanto no podía haber resuelto el juez a quo, con lo que tal falta de resolución entones no supone infracción procesal alguna ni incongruencia alguna.
Por tanto debe desestimarse totalmente el recurso de Doña Adela, y también en estas cuestiones el de Don Eusebio.
CUARTO.- Finalmente se invoca en apelación por vez primera y solo por Don Eusebio(no por Doña Adela), pues en instancia no se planteó por ninguno de los dos ejecutados opuestos, la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado. En efecto basta leer los escritos de oposición para apreciar que no se opuso nada al respecto, siendo ahora cuando se plantea. Ello impide entender nuevamente que el auto apelado infringiera deber alguno de congruencia o causación de indefensión material, pues nada se planteó para que lo resolviera.
Dicho lo cual, la abusividad de claúsulas contractuales puede plantearse como regla general en cualquier momento, incluso de oficio si no ha habido previo examen. Así recordamos en nuestro AAP de Barcelona sec 17ª AAP, Civil sección 17 del 29 de noviembre de 2023 ( ROJ: AAP B 12075/2023 - ECLI:ES:APB:2023:12075A ):
"TERCERO.- Como recordaba la STS, del 23 de diciembre de 2015 (Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES):" La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite ( SSTJUE de 9 de noviembre de 2010 -VB Pénzügyi Lízing- apartado 56 ; de 14 de junio 2012 -Banco Español de Crédito S.A.- apartado 44; de 21 de febrero de 2013 -Banif Plus Bank Zrt- apartado 24; y de 14 marzo 2013 - Ruben Roman - apartado 4)."
Como recuerdan las SSTC (25 de enero de 2021 Ponente: SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA ; y 13 de septiembre de 2021 Ponente: MARIA ENCARNACION ROCA TRIAS):
"...en el supuesto enjuiciado por el Pleno en la STC 31/2019, de 28 de febrero , se resolvió sobre la vulneración del derecho a la tutela judicial sin indefensión ( art. 24.1 CE ), con motivo de la decisión, adoptada por un órgano judicial en un procedimiento de ejecución hipotecaria, de "inadmitir el incidente de nulidad formulado por la demandante de amparo, en el que se invocaba la existencia en su contrato de préstamo de una cláusula abusiva, en concreto de vencimiento anticipado [...] al decidirlo, según denuncia la parte, con base en una pretendida preclusión de su obligación de control [...]" (fundamento jurídico 1). Más adelante, en el fundamento jurídico 4 de la citada resolución reproducimos la doctrina expuesta en la STC 232/2015, de 5 de noviembre , según la cual: "(i) a este tribunal 'corresponde [...] velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea' [FJ 5 c)], (ii) el desconocimiento y preterición de una norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, 'puede suponer una selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso, lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6)', y (iii) prescindir por 'propia, autónoma y exclusiva decisión' del órgano judicial, de la interpretación de un precepto de una norma europea impuesta y señalada por el órgano competente para hacerlo con carácter vinculante, es decir el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, vulnera el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea [FJ 6 b)]". Posteriormente, en el fundamento jurídico 5 se acoge la doctrina reflejada en la STJUE, de 26 de enero de 2017, asunto Banco Primus , S.A., c . Jesús Gutiérrez García, en la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró: "La Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil , modificada por la Ley 1/2013 y posteriormente por el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación, y por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada. Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas". En relación con la segunda declaración efectuada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el fundamento jurídico 6 figura el siguiente razonamiento, acerca de la exigencia de control judicial respecto de las cláusulas abusivas: "Este Tribunal considera que de la segunda declaración efectuada en la STJUE de 26 de enero de 2017 , transcrita en el fundamento jurídico anterior, se desprende que las cláusulas cuyo eventual carácter abusivo no haya sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, deben ser conocidas por el juez nacional, bien a instancia de parte o de oficio. Como apunta el fiscal, lo determinante es si el juez estaba obligado al examen de oficio y cuál es el momento en que este examen le era exigible. Así que, declarada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la obligación del órgano judicial de conocer, bien de oficio o a instancia de parte, del posible carácter abusivo de una cláusula contractual, poco importa el momento y cómo llegaron a él los elementos de hecho y de Derecho necesarios para verse compelido a hacerlo . Por ello, el órgano judicial ante el cual el consumidor ha formulado un incidente de oposición -expresión utilizada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea-, en este caso a través de un incidente de nulidad, se encuentra obligado a apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula que se denuncia, con la única excepción de que hubiera sido examinada en un anterior control judicial que hubiera concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada. Es importante destacar, en este sentido, que el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , que prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, es (i) 'una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre estas (véanse, en particular, las sentencias de 17 de julio de 2014, Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14 ,EU:C:2014:2099 , apartado 23, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartados 53 y 55)' ( STJUE de 26 de enero de 2017 , apartado 41) y (ii) 'debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público (véanse las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 ,EU:C:2009:615 , apartados 51 y 52, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 54)' ( STJUE de 26 de enero de 2017 , apartado 42). Precisamente ha sido en este contexto en el que el Tribunal de Justicia ha declarado que 'el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 [...] tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello ( sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 ,EU:C:2013:164 , apartado 46 y jurisprudencia citada, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 58)
...las resoluciones que rechazan la revisión como abusiva de la cláusula, se limitan a proclamar el carácter extemporáneo de la revisión, bien apuntando a que la ejecución hipotecaria ya se ha consumado con la puesta a disposición de la vivienda, bien indicando que la recurrente no hizo uso de las posibilidades procesales introducidas por las reformas de la legislación procesal. Dicha exigua respuesta del órgano judicial frustra la expectativa revisora de la recurrente, con desconocimiento de las mínimas exigencias de motivación y de la propia doctrina anteriormente expuesta, pues sin argumento explicativo alguno se enfrenta con nuestra doctrina en relación con el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea y la obligación de control de oficio por el órgano judicial del eventual abuso de las cláusulas, que únicamente se exceptúa en el caso de que el carácter abusivo hubiera sido examinado en un anterior control judicial. En efecto, de la doctrina expuesta resulta que se residencia en el juez nacional la obligación de apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente. Sin embargo, el órgano judicial rechaza realizar ese control pese a que no ha existido un anterior control judicial en relación con el eventual carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado. Rechazo que la resolución sustenta en que la ejecución hipotecaria se había consumado con la puesta a disposición de la vivienda o en que no hizo uso de las posibilidades procesales existentes tras la reforma de la legislación procesal, desconociendo tanto la sentencia de 26 de enero de 2017 (C-421/14, asunto Banco Primus, S.A . c. Jesús Gutiérrez García), como la STC 31/2019 , ambas invocadas por la recurrente y con las que no dialoga en modo alguno . En efecto, en el asunto Banco Primus, S.A., el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (como recordamos en la STC 31/2019 , FJ 5), se había pronunciado sobre la obligación de revisar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria en el que también se había producido la adjudicación del bien objeto de ejecución y dicha decisión formó parte del objeto del debate al haber sido introducida por la recurrente. Sobre el órgano judicial recae la obligación de llevar a cabo un efectivo control del posible abuso de las cláusulas contractuales de los contratos celebrados con los consumidores, en los términos establecidos en la doctrina constitucional anteriormente expuesta. Sin embargo, en el presente caso el juzgador rehusó revisar la cláusula de resolución por vencimiento anticipado del título de ejecución que dio lugar a la incoación del procedimiento judicial, sin que tal decisión se fundara en el hecho de que, en un estadio procesal anterior, hubiera ya examinado, de oficio o a instancia de parte, el posible abuso de la referida cláusula. En conclusión, las resoluciones impugnadas en esta sede constitucional han lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de la recurrente ( art. 24.1 CE ), no solo por la falta de motivación material a que se ha hecho mención, sino porque la decisión de no atender la revisión interesada por aquella "(i) infringió el citado principio de primacía del Derecho de la Unión al prescindir por su propia, autónoma y exclusiva decisión, de la interpretación impuesta y señalada por el órgano competente para hacerlo con carácter vinculante; (ii) incurrió, por ello, en una interpretación irrazonable y arbitraria de una norma aplicada al proceso [...]" ( STC 31/2019 , FJ 9)."
La primacía del Derecho de la Unión Europea es tan clara que en la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo, de 26 de julio de 2022 (Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA), a pesar de no formular recurso el consumidor, sino únicamente la entidad financiera, se acuerda la protección de los derechos del consumidor, empeorando la situación del recurrente:
"Decisión del tribunal: aplicación de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 17 de mayo de 2022, asunto C-869/19
1.- Esta sala planteó ante el TJUE la cuestión consistente en si el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE se oponía a la aplicación de los principios procesales de justicia rogada, congruencia y prohibición de reformatio in peius, que impiden al tribunal que conoce del recurso interpuesto por el banco contra una sentencia que limitó en el tiempo la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por el consumidor a consecuencia de una "cláusula suelo" declarada nula, acordar la restitución íntegra de dichas cantidades y empeorar con ello la posición del recurrente, porque dicha limitación no ha sido recurrida por el consumidor.
2.- En su sentencia, el TJUE declaró que el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE se opone a la aplicación de principios procesales nacionales en cuya virtud un tribunal nacional que conoce de un recurso de apelación contra una sentencia que limita en el tiempo la restitución de las cantidades indebidamente pagadas por el consumidor a consecuencia de una cláusula declarada abusiva no puede examinar de oficio un motivo basado en la infracción de dicha disposición y decretar la restitución íntegra de esas cantidades, cuando la falta de impugnación de tal limitación en el tiempo por el consumidor afectado no puede imputarse a una pasividad total de este.
3.- En la fundamentación de la sentencia, el TJUE afirma que, en las circunstancias del presente asunto, el hecho de que un consumidor no haya interpuesto recurso en el plazo oportuno puede imputarse a que, cuando dictó la sentencia de 21 de diciembre de 2016 (C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ) ya había transcurrido el plazo en el que se podía interponer recurso de apelación o impugnar la sentencia en virtud del Derecho nacional. Por tal razón, el TJUE declara que no cabe considerar que el consumidor haya mostrado una pasividad total al no cuestionar ante un tribunal de apelación la jurisprudencia hasta entonces mantenida por el Tribunal Supremo. En estas circunstancias, el TJUE concluye que la aplicación de los principios procesales nacionales de justicia rogada, de congruencia y de prohibición de reformatio in peius, al privar al consumidor de los medios procesales que le permiten hacer valer sus derechos en virtud de la Directiva 93/13 , puede hacer imposible o excesivamente difícil la protección de tales derechos, vulnerando de este modo el principio de efectividad.
4.- Dada la contestación del TJUE a la cuestión prejudicial planteada por esta sala, procede estimar el recurso de casación formulado por la prestataria, revocar la sentencia de la Audiencia Provincial, desestimar el recurso de apelación, acordar la estimación de la pretensión principal de la demanda y condenar a Unicaja a restituir a la demandante la totalidad de las cantidades que cobró por la aplicación de la cláusula suelo declarada nula, así como condenarla al pago de las costas."
En aplicación de estos criterios doctrinales se ha pronunciado esta sección 17, en Auto de 20 de julio de 2020 (Ponente: ANA MARIA NINOT MARTINEZ), con cita del Auto Sección 1ª de la AP Barcelona de 15 de febrero de 2019 :
"Hemos dicho, sin embargo (Rollo 347/15), que en casos en los que el juez no ha podido realizar el control de oficio de cláusulas abusivas en el procedimiento monitorio del que deriva el juicio ejecutivo, debe realizar dicho control de abusividad con arreglo a lo dispuesto en el artículo 552 de la misma LEC . Antes de la reforma del artículo 815, como decimos, no existía previsión de control de oficio de cláusulas abusivas en el proceso monitorio, de manera que en aquellos casos en los que el Secretario Judicial no efectuaba dicho traslado, el Juez no podía realizar el control de abusividad a que éste está obligado por la normativa comunitaria. Podía ocurrir que en el proceso monitorio el juez no tuviese ninguna intervención. En estos casos, el juez no tiene otro momento para efectuar el control de las cláusulas abusivas (control que, no olvidemos, no es una facultad sino una obligación), que en la fase de ejecución."
En el mismo sentido AAP Barcelona, sección 14 del 29 de junio de 2023 (Ponente: SERGIO FERNANDEZ IGLESIAS); AAP, sección 1 del 21 de febrero de 2022 (Ponente: AMELIA MATEO MARCO, que decía:
" Esta Sala ha señalado, entre otros, en autos 490/2020, de 31 de julio , y 28/2019, de 15 de febrero , que en casos en los que el juez no había podido realizar el control de oficio de cláusulas abusivas en el procedimiento monitorio del que derivaba el juicio ejecutivo, debía realizarse dicho control de abusividad con arreglo a lo dispuesto en el artículo 552 de la misma LEC , en el momento de despachar ejecución.
Y si el juez tampoco realizó el control de oficio en el momento de despachar ejecución, ello no era óbice para que lo pudiera hacer en un momento procesal posterior, bien de oficio, o bien a instancia de la parte, ya que la STJUE de 26 de enero de 2017 estableció como único límite al análisis de oficio de la abusividad de cláusulas en los contratos celebrados con consumidores, la existencia de una resolución firme con fuerza de cosa juzgada que se pronunciase sobre dicha posible abusividad. Y, en este mismo sentido se había pronunciado el Tribunal Constitucional, en sentencia 31/2019, de 28 de febrero , haciéndose eco de la doctrina del TJUE."
Y habiendo introducido Don Eusebio en esta alzada la cuestión, dando con ello la oportunidad al ejecutante de pronunciarse, procede indicar respecto a la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que como razonamos en nuestro AAP de Barcelona sec 17ª del 20 de julio de 2020 ( ROJ: AAP B 6068/2020 - ECLI:ES:APB:2020:6068A ), en ejecución judicial de Decreto derivado de monitorio en relación préstamo personal:
" En relación a la cláusula devencimiento anticipado en los préstamos personales, la Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2020 señala lo siguiente:
" 1.- Aunque los pronunciamientos previos de esta Sala sobre elvencimiento anticipado, sintetizados y sistematizados en la sentencia de pleno 463/2019, de 11 de septiembre , se han referido a préstamos con garantía hipotecaria, algunas de las consideraciones contenidas en nuestra jurisprudencia son también aplicables a préstamos personales como el presente.
2.- Con carácter general, esta sala no ha negado la validez de las cláusulas devencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio ; o 792/2009, de 16 de diciembre ).
Es decir, la posible abusividad provendría de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita (...)
3.- En todo caso, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14 , Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ), hemos declarado que, para que una cláusula devencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.
4.- A diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula devencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre ). En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).
5.- Pero es que, además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.
6.- Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C- 421/14 , declaró, precisamente en relación con una cláusula devencimiento anticipado, que:
"Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (TJCE 2015, 224), Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 , no publicado, EU:C:2015:397 , apartados 50 y 54)"."
Esta doctrina jurisprudencial ha sido reiterada en la STS, también de Pleno, de 19 de febrero de 2020 .
Atendiendo a las consideraciones anteriores, y no siendo controvertida la condición de consumidora de la demandada, debemos concluir que la cláusula controvertida no supera los estándares establecidos ya que no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía de préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación. En todo caso, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de cualquier obligación de pago, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.
Así pues, debemos declarar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, que resulta nula e inaplicable tal y como esta redactada.
Como consecuencia de tal declaración, la demanda sólo podía ser admitida y la ejecución sólo puede ser despachada por el importe de las cuotas que, sin aplicación de la cláusula devencimiento anticipado, se encontraban vencidas e impagadas al tiempo de proceder la actora al cierre de la cuenta."
En el presente caso el monitorio se instó en reclamación del saldo deudor de un préstamo personal suscrito a 20-5-2010 entre CAIXA DESTALVIS DE CATALUNYA y los ahora ejecutados, por importe prestado de 22.500 euros, a devolver en 120 mensualidades(10 años), venciendo el mismo el 31-5-2020. Ello no obstante, se aplicó la cláusula de vencimiento anticipado por impagos de los meses de enero a mayo de 2013 ambos inclusive, en méritos a cuya liquidación se instó el monitorio. Dicha cláusula nº 6, de vencimiento anticipado, dispone "No obstante el plazo establecido, Caixa Catalunya podrá, además, dar por vencido el préstamo y exigir la devolución de las cantidades que por capital e intereses se le deban:
a)Si el prestatario incumple cualquiera de las obligaciones que contrae en virtud de este contrato".
Resulta evidente, según la jurisprudencia expuesta, que tal cláusula que permite el vencimiento anticipado con el impago de cualquiera de las obligaciones, esto es, con independencia del número de cuotas, pudiendo vencerlo con el impago de una sola cuota, esto es, incluso en supuesto en que no sea grave el incumplimiento, y con independencia del carácter principal o accesorio de la obligación, es nula por abusivaya que no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía de préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, no sujetándose a parámetros cuantitativa o temporalmente graves para posibilitar tal vencimiento anticipado.
Como consecuencia la ejecución sólo puede ser despachada por el importe de las cuotas que, sin aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado, se encontraban vencidas e impagadas al tiempo de la demanda monitoria. Por lo que procede la desestimación del recurso de Doña Adela, y la parcial estimación del recurso de Don Eusebio, y con revocación del auto apelado procede acordar que la ejecución prosiga sólo por el importe de las cuotas que, sin aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado, se encontraban vencidas e impagadas al tiempo de la demanda monitoria.
Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la instancia pues si bien se desestiman todos los motivos de oposición invocados en instancia, se estima en esta alzada la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado no planteada en instancia.
QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial del recurso instado por Don Eusebio, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada causadas con motivo del mismo. Y conforme art 398.1LEC , por desestimación del recurso instado por Doña Adela, con imposición a la misma de las costas causadas con dicho recurso en esta alzada.
