Auto CIVIL Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 182/2010 de 02 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN PRIMERA
AUTO Nº 64
Recurso de apelación nº 182/10
Procedente del procedimiento ejec. tit. no judiciales nº 782/09
Tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 34 de Barcelona
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª
DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO
actuando la primera de ellos
como Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 182/10 interpuesto contra el auto
dictado el día 10 de
noviembre de 2009 en el procedimiento nº 782/09, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº
34 de Barcelona en el que
es recurrente DON Emiliano y apelado ASEFAM S,A, SEGUROS Y REASEGUROS, y previa
deliberación pronuncia el siguiente
AUTO
Barcelona, 23 de mayo de 2011

Antecedentes

PRIMERO.- El auto antes señalado, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: PARTE DISPOSITIVA: ESTIMO l'oposició al despatx de l'execució, que queda sense efecte.

Procediu a alçar els embargaments que s'hagin acordat.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ANTONIO RECIO CORDOVA.

Fundamentos

CORDOVA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El Procurador Sr. Castro Carnero, actuando en nombre y representación de D. Emiliano , interpuso demanda de ejecución dineraria contra ASEFA, SA SEGUROS Y REASEGUROS, en reclamación de la cantidad de 18.164,62 euros, conforme a la siguiente relación Fáctica: 'Mi representado firmó un contrato de compraventa de vivienda en Sevilla con fecha de 10 de enero de 2006. Siendo la parte vendedora la mercantil SOCIEDAD GENERAL DE CASAS ANDALUZAS, SA...En la estipulación cuarta del citado contrato se hace constar que: 'La vivienda no se entregará al comprador antes del mes de diciembre de 2007' Siendo ésta la única referencia temporal en cuanto a la definición de la obligación de entrega por parte de la vendedora....Dando cumplimiento a lo dispuesto en la ley 57/1968, junto con el contrato se hizo entrega al comprador del documento que instrumentaba el seguro emitido por la demandada (nº de póliza NUM000 y n1 de póliza individual NUM001 ), hasta la cantidad de 18.164,62 euros, coincidente con las cantidades entregadas a cuenta por mi mandante, 16.530 #, más un interés legal previamente calculado al 4%. Documento que constituye el título cuya ejecución se demanda...Con fecha de 13 de mayo de 2008, ante el incumplimiento de la promotora, mi representada le envió un burofax en el que comunicaba que, salvo que pudiesen atribuir a una causa de fuerza mayor el retraso, expresaba su voluntad de rescindir el contrato, en virtud de la ley 57/68, al tiempo que exigía la devolución de las cantidades entregadas a cuenta...El 19 de marzo, mi cliente recibe una respuesta de la citada mercantil...por la que se comunica su negativa a devolver cantidad alguna y en la que, ignorando la rescisión previa, exigen el cumplimiento del contrato...Con fecha de 9 de julio de 2008, y ante la negativa del promotor a devolver las cantidades entregadas a cuenta, el letrado que suscribe, en representación acreditada del comprador, remitió burofax a la demandada, en calidad de aseguradora, solicitando la ejecución del aval que a tal efecto había sido expedido por la misma...Con fecha de 17 de julio la demandada remite una carta a la compradora negándose a la ejecución del aval por considerar que no se ha producido el siniestro y acompañando, como apoyo argumental, una fotocopia de la licencia de primera ocupación concedida a la promotora fechada el 2 de abril de 2008 (casi dos meses después de que la compradora comunicase su opción por la rescisión del vendedor), considerando que desde ese momento deja de surtir efecto la póliza de seguro'.

Acordado por el Juzgado el despacho de ejecución por la indicada cantidad, más otros 5.900 que se fijan provisionalmente en concepto de intereses y costas, la ejecutada se opuso al mismo por los siguientes motivos: 1º Nulidad del título, amparada en el artículo 559.1.3º LEC, 'por cuanto la póliza de seguro que erróneamente sirve de base para instar la ejecución no está vigente desde el momento en que se entregó la licencia de primera ocupación el 31 de marzo de 2008...Nulidad que deriva del hecho de que, pasada dicha fecha ya no existe riesgo y, en consecuencia, es nula la póliza por inexistencia del objeto...Tampoco tiene cobertura la póliza con posterioridad al 30 de junio de 2008 por haberse estipulado como fecha de vencimiento del seguro el 30 de junio de 2008. En consecuencia no será atendida por el seguro ninguna reclamación posterior al 30 de junio de 2008'.

2º No aplicación de la Ley 57/1968 por cuanto 'la parte actora adquirió el inmueble para su posterior venta. No siendo, por tanto, destinada a domicilio o residencia familiar del actor, no procede la aplicación de la Ley 57/1968, que tanto en su exposición de motivos, como en su artículo 1 º determina claramente que es de aplicación únicamente para viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar...No siendo aplicable la Ley 57/68 no es en modo alguno exigible el requisito de constancia de la fecha de entrega del inmueble que exige la citada Ley 57/1968, siendo correcto y suficiente el contenido del contrato de compraventa suscrito entre el actor y SOGECASA'.

3º No aplicación de la Ley de consumidores y usuarios: 'Por lo tanto, al haber desarrollado una actividad empresarial, el actor no es consumidor o usuario y, en consecuencia, no resulta de aplicación la vigente Ley de consumidores y usuarios'.

En definitiva, la parte ejecutada interesaba en el suplico de su escrito de oposición a la ejecución se dicte 'auto a que hace referencia el párrafo 2º del artículo 559.2 de la LEC , por encontrarnos ante un defecto o falta no subsanable, con expresa imposición de costas al ejecutante'.



SEGUNDO.- La resolución de instancia, tras precisar que la entrega efectiva del inmueble debía hacerse a partir del 1 de enero de 2008 y como máximo sería posible un retraso razonable, pero transcurrido ese periodo existiría un incumplimiento contractual por parte del vendedor, estima la oposición a la ejecución formulada por la ejecutada ASEFA, SA dejando sin efecto el despacho de ejecución con la siguiente argumentación: 'En conseqüència cal concloure que el sinistre no havia tingut lloc encara en data 31/03/2008, atès el poc temps que transcórrer des del dia 1/1/2008, ja que tres mesos forma part d'un retard raonable que impedeix parlar d'incompliment de l'obligació principal de la part venedora, de manera que el contracte no va ser degudament resolt. Per tot això, entenc que l'oposició a l'execució car quedà sense efecte en data 31/3/2008, sense que abans es produís el sinistre que n'era el seu objecte'.

Frente a tal resolución se alza la parte ejecutante por considerar que la demanda ejecutiva cumple los requisitos previstos en el art.3 de la Ley 57/1968: 'Es decir, que los requisitos son: Expiración del plazo fijado para la entrega. El contrato de seguro o aval. El documento fehaciente en el que se acredite la no entrega...Efectivamente, se aportó al burofax enviado a la demandada, el ahora demandante envió burofax a la promotora haciéndole saber su intención de rescindir el contrato que les unía por el incumplimiento del deber de entrega dentro del plazo establecido, al tiempo que le exigía la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, sin que esta cumpliese esa obligación de devolverlas. El envió de ambos burofax, a la promotora primero ante su incumplimiento y a la aseguradora ante la negativa de la primera, completan los requisitos necesarios para establecer el carácter ejecutivo de la acción'.

La parte ejecutada se opone a la apelación, interesando la confirmación del auto dictado en la instancia.



TERCERO.- Planteado el debate en esta alzada en los términos indicados en el numeral anterior, conviene comenzar por recordar como la Sala 1ª del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 27 de mayo de 2004 advierte que 'el contrato en garantía de cantidades anticipadas para la adquisición de viviendas cuya celebración se impone a las personas físicas y jurídicas que promueven la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, por el art. 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , y regulado en la Orden de 29 de noviembre de 1968, modalidad del seguro de caución del art. 68 de la Ley de Contrato de Seguro de 8 de octubre de 1980, es un contrato de seguro por cuenta ajena en el que, por tanto, no coinciden las personas del tomador del seguro (en el caso, el promotor o vendedor de la vivienda) y el asegurado (comprador de la vivienda), supuesto al que se refiere el art. 7 de la Ley de Contrato de Seguro cuyo párrafo segundo dispone: 'Si el tomador del seguro y el asegurado son personas distintas, las obligaciones y deberes que derivan del contrato corresponden al tomador del seguro, salvo aquellos que por su naturaleza deban ser cumplidos por el asegurado', de ahí que recaiga sobre el asegurado y no sólo sobre el tomador del seguro, la obligación de comunicar la verificación del siniestro y corresponde al asegurado que reclama el pago de la indemnización pactada la prueba de que efectivamente se ha producido el siniestro denunciado, así como la prueba de que se ha requerido notarialmente o de otra manera indubitada al contratante y éste no haya devuelto las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda más sus intereses al 6 por 100 anual, como exige el art. 4, f/2 de la Orden de 29 de noviembre de 1988, pues si el párrafo tercero del citado art. 7 establece que 'los derechos que derivan del contrato corresponderán al asegurado o, en su caso, al beneficiario, salvo los especiales derechos del tomador en los seguros de vida', esto no exime al asegurado del cumplimiento y prueba de los presupuestos que condicionan su derecho a exigir la indemnización' Sentado lo anterior, es de observar que lo que sostiene la parte ejecutada en su escrito formulado oposición a la ejecución es la nulidad del título ejecutivo por cuanto la licencia de primera ocupación es de fecha 31 de marzo de 2008, de modo que a partir de esa fecha el contrato de seguro no está vigente, máxime cuando también consta en la póliza que no será atendida ninguna reclamación posterior al 30 de junio de 2008, y la reclamación extrajudicial de la ejecutante se efectuó en fecha 9 de julio de 2008; a lo que añade que la Ley 57/1968 y la Ley de consumidores y usuarios no resultan de aplicación al caso por cuanto el ejecutante es un inversor que no puede verse protegido por dichos textos legales.

Pues bien, expresamente consta en el contrato suscrito por el ejecutante con la promotora SOCIEDAD GENERAL DE CASAS ANDALUZAS, SA que 'la vivienda no será entregada antes del mes de Diciembre de 2007', lo que sólo puede entenderse como determinación de la fecha límite de entrega de la vivienda, al menos a efectos del seguro suscrito por la aseguradora ejecutada, dado que, en otro caso, tal seguro carecería de objeto desde el momento en que el nacimiento del derecho a la indemnización del asegurado se condiciona a 'que no se hayan iniciado las obras, no hayan llegado a buen fin, o no se haya entregado la vivienda, el local o la plaza de garaje en el plazo convenido, o no haya sido expedida la Licencia de Primera Ocupación, Cédula de Habitabilidad o, en su caso, Cédula de Calificación Definitiva, siempre que por el Asegurado no se haya concedido la prórroga a que se refiere el artículo tercero de la Ley de 27 de julio de 1968 , y que se acredite todo ello de forma fehaciente' (Art 7 de las Condiciones Generales) Partiendo de tales premisas, es de observar que en el art.1º de las Condiciones Generales de la póliza expresamente se pacta que 'ASEFA SA SEGUROS Y REASEGUROS, garantiza a los cesionarios de viviendas, locales o plazas de garaje, reseñados como Asegurados en la Póliza, que anticipen cantidades a cuenta, en los términos de la Ley 57/68 o, en su caso, el Reglamento de la Ley de Viviendas de Protección oficial, la devolución de dichas cantidades en los casos que se determinen en estas Condiciones Generales'; y en el precitado art.7 º de dichas Condiciones Generales se condiciona el derecho a la indemnización a tan sólo tres requisitos: (i) Que las cantidades anticipadas hayan sido ingresadas en la Cuenta Especial, (ii) que no se haya entregado la vivienda en el plazo convenido o no haya sido expedida la Licencia de Primera Ocupación, y (iii) que el asegurado haya requerido la devolución de las cantidades al tomador (promotora), sin que tal reintegro haya tenido lugar.

La ejecutada tan sólo discute la concurrencia del segundo de los requisitos al entender que la concesión de la licencia de primera ocupación en fecha 31 de marzo de 2008 determina que a partir de esa fecha la póliza ya no estaba en vigor, sin embargo resulta claro que en fecha 31 de diciembre de 2007 ni se había entregado la vivienda ni se había obtenido la licencia de primera ocupación, lo que no aconteció hasta el 31 de marzo de 2008, cuando ya el ejecutante había procedido a interesar de la promotora la devolución de las cantidades entregadas, lo que supone que la parte ejecutante ha acreditado en debida forma el cumplimiento de las circunstancias que el titulo prevé para que la aseguradora resulte obligada al pago de la indemnización que se representa con la devolución de las cantidades entregadas a cuenta y sus respectivos intereses; constituyendo la póliza de caución titulo ejecutivo conforme a lo dispuesto en el art.3 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y el art.517.2.9º LEC.

En relación este argumento defensivo de la ejecutada relativo a la pretendida falta de vigencia de la póliza por cuanto la misma tan sólo estaba en vigor hasta la licencia de primera ocupación y, en todo caso, tenía como fecha de vencimiento el 30 de junio de 2008, se ha de precisar que confunde el periodo de vigencia de la póliza con el plazo del asegurado para reclamar la devolución de las cantidades entregadas que, conforme al art.9º de las Condiciones Generales de la póliza, es de 'dos años a contar desde la fecha en que puedan ejercitarse', en línea con lo previsto en el art.23 LCS; y de lo actuado es claro que con fecha anterior al otorgamiento de la licencia de primera ocupación el ahora ejecutante ya había interesado a la promotora la devolución de las cantidades anticipadas, dando así estricto cumplimiento a los requisitos exigidos en el art.7º de las Condiciones Generales de la póliza, de modo que es en esa fecha cuando nace su derecho a reclamar la oportuna indemnización, sin que haya transcurrido el precitado plazo de 2 años al interponerse la demanda ejecutiva en fecha 22 de octubre de 2008.



CUARTO.- Por último, se ha de apuntar que la pretensión de la parte ejecutada referida a que no resulta de aplicación al caso la Ley 57/1968 debe ser rechazada por cuanto: (i)No existe prueba alguna que acredite en debida forma que la vivienda de autos se adquirió para su posterior venta. La ejecutada quiere ver prueba bastante de tal extremo en que el ejecutante no ha cambiado su residencia, pero tal circunstancia resulta intrascendente en la medida en que puede tratarse de la adquisición de una vivienda destinada a residencia de temporada, accidental o circunstancial. Tampoco del documento nº5 de la demanda ejecutiva puede inferirse tal extremo cuando en dicha comunicación el Letrado del ejecutante expresamente indica lo siguiente: 'Pero tampoco manifestó que esto fuera para lograr tiempo para traspasar derecho a tercero alguno, cuestión que añaden ustedes 'ex novo'.

(ii)En la póliza de autos se pacta de forma expresa la aplicación de la Ley 57/1968, de 27 de julio, reconociendo como asegurado al ahora ejecutante por un capital total asegurado de 18.164,62 euros.

(iii)En cualquier caso, la disposición adicional primera de la Ley 38/99, de 5 de noviembre, de Ordenación de la edificación, extiende esta garantía a todas las viviendas.



QUINTO.- En consecuencia, procede estimar el recurso de apelación, y, conforme al art.559.2 LEC, declarar procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad despachada, con imposición a la ejecutada de las costas de la instancia.

No ha lugar a hacer imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes al estimarse el recurso ( art.398.2 LEC)

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Emiliano contra el auto de 10 de noviembre de 2009 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 34 de Barcelona, y revocando el mismo, dejamos sin efecto lo en él acordado y declaramos procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad despachada, con imposición a ASEFA, SA de las costas causadas en la instancia por la oposición a la ejecución.

No ha lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman este auto los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.