Auto CIVIL Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 792/2010 de 26 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 11
Rollo 792/2010
AUTO 126
Ilmos./as. Sres./as.
Josep Maria Bachs Estany
Francisco Herrando Millan
Maria del Mar Alonso Martinez
En Barcelona, a 26 de mayo de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los hechos del auto dictado el 17/05/2010 por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado Primera Instancia 4 Barcelona en el incidente dimanante de autos de Medidas Cautelares nº 303/2010 promovidos por CDAD.PROP. C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 BCN, CDAD. PROP. AVENIDA000 NUM002 - NUM003 BCN, CDAD.PROP. C/ DIRECCION000 NUM004 - NUM005 BCN, CDAD.PROP.

C/ DIRECCION001 NUM006 BCN Y CDAD.PROP. GARAJE AVENIDA000 BCN representado por el procurador/a D./Dª. CRISTINA BORRAS MOLLAR contra D./Dª. Gregorio , Nicanor , FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A., Jose Daniel Y Aquilino representados por el procurador/a D./ Dª. JOANA Mª MIQUEL FAGEDA Y JORDI BASSEDAS BALLUS siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente: 'S.Sª, acuerda: Desestimo la adopción de medida cautelar alguna postulada por la postulación procesal COMUNIDADES DE PROPIETARIOS GARAJE AVENIDA000 , DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , DIRECCION000 NUM004 - NUM005 , AVENIDA000 NUM007 - NUM008 , DIRECCION001 NUM006 , AVENIDA000 NUM002 - NUM003 , estimando la argumentación vertida por la mercantil FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS y DON Nicanor , Gregorio , Aquilino , Jose Daniel , sin imposición de costas.

S EGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación contra el anterior auto por la parte actora se admitió el mismo y emplazadas las partes se elevó la oportuna pieza a esta superioridad y seguidos los trámites legales, tuvo lugar la deliberación y fallo el día once de mayo de dos mil once VISTO siendo ponente el Iltmo Magistrado/a D/Dª.Maria del Mar Alonso Martinez

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en recurso de apelación la actora contra el Auto de instancia interesando el dictado de resolución que estime las Medidas Cautelares solicitadas, con todos sus pedimentos y con expresa imposición de las costas.

Según resulta de las actuaciones, las Medidas Cautelares interesadas consisten en el acuerdo de cesación inmediata de la actividad prohibida, por estar previstas en el art. 553. 40.2 del C.C.C. y subsidiariamente, para el caso de no haberse iniciado la actividad al momento de la resolución de las mismas, la abstención y/o prohibición de iniciar la actividad en el futuro en la ubicación prevista, sótano 1. Además se interesa, ante el aludido grave y evidente peligro inminente para las personas y las cosas y constante alteración de elementos comunes la paralización de las obra y la abstención y/o prohibición de introducir en el sótano 1 vehículos industriales, materiales inflamables o cualquier tipo de maquinaria o instalaciones que pongan en grave peligro la estructura (dada la ausencia de prueba de carga) o aumenten el peligro de incendio (dada la presencia de la tubería de gas no aislada).

Alega la recurrente en su recurso, inicialmente, que el Auto de instancia carece de motivación, más tal manifestación no se traduce en la solicitud de pretensión alguna, por lo que no procederá pronunciamiento al respecto, si bien debe significarse que no se comparte la valoración de la apelante, partiendo de que conforme al artículo 218 de la L.E.C., las sentencias deberán contener motivación que incida en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón, en consonancia con lo ordenado por el art. 120.3 de la C.E., cual es que las sentencias deben contener el proceso lógico jurídico que conduce a la decisión del pleito y no la necesaria pormenorización y exposición precisa de normativa legal, cuando la misma se aplica y se tiene en cuenta, presentando una motivación que constituye pues una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, pueda comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad, doctrina contenida igualmente en STS 30 marzo 1996 ( RJ 1996 2587) que cita las del TC 23 abril 1990 (RTC 1990 74), 14 enero 1991 ( RTC 19911) y 5 abril 1990 (RTC 199070). Además debe considerarse que el requisito de congruencia no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, señalando el T.C. que la obligación de motivar o de explicar una decisión judicial no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es, suficiente, porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco ( Sentencia T.C. de 26 de octubre de 1992.) y tales reglas son observadas sobradamente por la resolución de instancia que, tras la exposición que contiene, concluye que la actividad de autos no puede calificarse de incómoda, ni por la documentación aportada ni por que la modulación de su ejercicio no está acreditada y también considera que tal cautela embebida en la anterior debe correr la misma suerte, expresando que el local ya permitía la introducción de vehículos, que forma parte del conjunto de la actividad estudiada y todavía no desarrollada, de modo que contiene el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión que se adopta.



SEGUNDO.- Conforme al art. 728 de la L.E.C. únicamente podrán acordarse medidas cautelares si se justificase que de no adoptarse podrían acontecer situaciones que impidiesen o dificultaren la efectividad de la tutela que se pretende.

La concesión de Medidas Cautelares queda supeditada al concurso de determinadas exigencias: 1.- Situación jurídica tutelable.

2.- Manifestación del derecho ejercitado como verosímil, de forma que de la documentación aportada se ofrezca como cierto y existente.

3.- El peligro de un daño inmediato o irreparable determinado por el retraso en percibir la prestación o el riesgo de que la ejecución sea difícil o imposible, cuando proceda.

4.- La temporalidad de la medida solicitada.

5.- La prestación de la fianza que el Juez señale .

Así viene siendo jurisprudencialmente admitido, que las medidas cautelares sólo podrán acordarse sí quien las solicita justifica, que en el caso de que se trate, podría producirse, durante la pendencia del proceso de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarle una eventual sentencia estimatoria, debiendo presentar el solicitante los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional o indiciario favorable al fundamento de su pretensión.

La apariencia de buen derecho 'fumus boni iuris', está ligada con la pretensión principal de la parte solicitante y sólo cuando se muestre un aspecto de probabilidad, se puede interesar que se asegure la efectividad de una sentencia favorable o probablemente favorable, y esa probabilidad de éxito exige una operación lógica que ha de abarcar al supuesto de hecho en que la pretensión descanse.

El periculum in mora, exige la existencia de potenciales riesgos que amenacen y hagan incierta la efectividad de un futuro pronunciamiento contrario a quien ocupa la posición del sujeto pasivo del procedimiento, debiendo el peticionario justificar que durante el proceso podrían producirse situaciones que impidieran o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgar una sentencia estimatoria .



TERCERO.- Sentado lo expuesto han de analizarse al resto de argumentos sostenidos por la apelante en su recurso. Así, se señala a continuación que se dan los requisitos y criterios para la determinación y concurrencia de la acción planteada atendiendo a las declaraciones libres y voluntarias de la codemandada, lo que debe traducirse en la consideración de la existencia de la apariencia de buen derecho y el peligro en la mora, refiriendo que las comunidades de propietarios que conforman las fincas de los apelantes, constituyen prácticamente la totalidad de la manzana donde se ha instalado el Parc de Districte dels Serveis de Neteja Municipals del Ayuntament de Barcelona y donde la codemandada Fomento de Construcciones y Contratas desarrolla su actividad, no siendo hecho controvertido que dicha actividad se ubica dentro del inmueble o inmuebles con los que el sótano 1 comparte elementos comunes, como el patio de manzana, habiendo extraído la entidad citada, de forma ilegal los tubos de aireación de gases, generando la actividad inmisiones. Además añade que la calificación de la actividad es la de dañosa, peligrosa, incómoda e insalubre, atendiendo al modo y forma en que la codemandada titular de la misma, Fomento de Construcciones y Contratas, reconoce que la ejercerá, aludiendo al 'Projecte Bàsic de Reforma y Condicionament Del Primer Soterrani i Altell, Per A Parc De Districte' y a que se pretende destinar el local a almacén de vehículos industriales para un uso no privativo, siendo asignados inicialmente 46 vehículos industriales de diferente tipología, expresando que el número y tipología puede variar a discreción de los demandados. Sigue expresando que los móviles entrarán y saldrán por las rampas de salida y acceso que prevé el proyecto, que existirá Taller para los vehículos, actividad que se valora de ilegal y no autorizada por las comunidades de propietarios afectadas y se refiere que se generarán residuos y almacenamiento de materiales altamente inflamables como pueden ser los combustibles. Añade que además se realizará otra actividad no autorizada por las comunidades de propietarios, cual es la limpieza de vehículos industriales, encargados de la limpieza viaria que se genera en los barrios de Ciudat Vella, Eixample y Gràcia, existiendo también una sala de taller que califica más como un almacén de recambios, actividad ni prevista en ninguna de las escrituras de división en propiedad horizontal ni autorizada por los demandantes.

Alega también, en cuanto al traspaso de residuos en el local, que se realizarán descargas de residuos a todas las horas del día, aludiendo a que en la solicitud de licencia municipal se refiere, sobre éstos, que tan sólo se hará el trasvase de las hojas de los árboles, papeles, etc, vertiéndolos en un contenedor que una vez lleno (2 o 3 veces al día) será transportado a otros lugares de almacenamiento y tratamiento, expresando que conforme al redactado del art 12 de la Ley 10/1998 de 21 de abril de Residuos es incompatible ubicar y explotar éste tipo de actividad en el sótano de un conjunto de viviendas plurifamiliares, por más que ostente una supuesta cobertura en el ámbito administrativo, suponiendo un exceso del propio derecho, en perjuicio del propio de los demás comuneros, aún cuando goce de todos los permisos o licencias exigibles .

A continuación alude a las instalaciones, para expresar que se prevé ubicar en el sótano 1 diversas instalaciones, tales como ventilación del interior del altillo, ventilación mecánica del garaje, calefacción e instalación ACS del altillo y vestuarios, climatización de despachos, oficinas y sala de formación, evacuación de aguas residuales e instalación de aire comprimido, destacando el aumento substancial en la maquinaria que se ha instalado respecto de la anterior actividad legalizada de aparcamiento privado y que los olores e inmisiones de carácter nocivo, peligroso, molesto, incomodo e insalubre que se generarán en el sótano se pretenden extraer, sin más, al patio común que comparten las comunidades afectadas, no existiendo hasta la fecha petición alguna por parte de los demandados a las comunidades afectadas, para la instalación del conducto que constituirá la salida de aire, sosteniendo que existen los conductos de extracción ilegales que han alterado y modificado los elementos comunes, sin permiso, poniendo de relieve que la actividad que se desarrollará excede y perturba el régimen o estado de hecho usual y corriente en las relaciones sociales de manera notoria, destacando sin duda las escalera, vestíbulos y ascensores por los que entrarán y saldrán, como mínimo a 150 operarios, que forman parte de los elementos comunes de las comunidades de propietarios demandantes y cuyo uso, si bien corresponde a todos los propietarios de los elementos privativos, se ha de adecuar a lo que resulte normal de su propia naturaleza, sin perjudicar el interés de la comunidad. Además se refiere que las rampas permanecerán abiertas, por lo que el acceso a las comunidades y a sus elementos comunes quedaría en la práctica sin impedimento alguno para que pudiera acceder cualquiera .

Sigue expresando que la demandada no ha rectificado, ni cesado, ni modulado su actividad tras el requerimiento hecho y que existe un peligro inminente para las personas y las cosas por afectación a la estructura de los edificios y grave peligro de incendio y explosión por posible fuga de gas, lo que justificaría la adopción de las medidas, además de por lo ya expuesto, expresando que pese a no disponerse del estado de cargas de las plantas sótano, la codemandada FCC, decidió iniciar unilateralmente la ejecución de una obra de tal envergadura que se pone en peligro la estructura de los edificios, añadiendo que existe tubería general del gas que abastece a las viviendas superiores, que pasa por el sótano 1, que como conducto o instalación general es un bien o elemento de uso comunitario .

Por todo ello considera procedente la adopción de las medidas asegurativas y anticipativas solicitadas, entendiendo que nos hallamos ante una actividad que por su magnitud, tipología y características descritas y reconocidas por los codemandados en el modo y forma que se desarrollará y atendiendo a las condiciones del lugar y la naturaleza de los inmuebles, incumple objetivamente los principios de normalidad y tolerabilidad de las molestias, aún teniendo hasta la fecha cobertura administrativa, expresando también que el local comercial sótano 1 estaba destinado a aparcamiento privado de vehículos, lo que dista mucho de la actividad que se pretende realizar.

La representación de Fomento de Construcciones y Contratas S.A. presentó oposición al recurso de apelación, exponiendo que la actividad aún no ha empezado a desarrollarse, por lo no caben juicios apriorísticos y convincentes de su calificación, faltando el requisito de la apariencia de buen derecho, inexistencia que vuelve a referirse por el hecho de no haberse practicado el requerimiento previsto en el art.

553. 40.2 del C.C. C. y el art. 7.2 de la L.P.H., requisito sin el cual las Medidas Cautelares no debían haberse admitido .

Sigue expresando que la actividad que se desarrolla en el local de autos forma parte del inmueble, pero que la misma ha de calificarse de molesta y peligrosa en función de su desarrollo, añadiendo que la actora basa su petición en la documentación presentada ante el órgano administrativo, que además la ha aprobado, por lo que tiene una presunción de legalidad, aludiendo también a las periciales obrantes en autos.

Finalmente niega, por no ser ciertos tres hechos: el relativo a la prueba de carga del local, expresando que ordenó la ejecución de la prueba de la carga cuyo resultado demuestra que el local puede soportar una carga máxima de 800 kg/m2, lo que habilita la actividad y la implantación de sus elementos sin peligro alguno; Sobre el aislamiento de la tubería de gas que pasa por el local, expresando que es comunitaria, porque es la que suministra el gas a viviendas de la comunidad, no utilizando dicho gas el local, existiendo sólo servidumbre de paso de la tubería, debiendo ser mantenida y arreglada por la comunidad, habiéndose la apelante ofrecido para arreglar el problema a su costa, negándose la comunidad; Y por último, respecto al agua, se refiere que se negó a la apelante cualquier conexión. Por todo ello interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada, con imposición de las costas a la apelante.

Por último la representación del resto de codemandados presentó también oposición al recurso de apelación, exponiendo sucintamente, que no era posible limitar la actividad comercial cuando ésta no se ha ni tan siquiera iniciado en el momento de presentación de la demanda, entendiendo que hay que probar los 'futuros males', añadiendo que la actividad económica que se efectuará en su finca está aprobada por el Ayuntamiento de Barcelona, mediante la correspondiente licencia municipal de su actividad. Por todo ello interesa la confirmación del Auto de instancia con todos los pedimentos favorables.



CUARTO.- Conforme al art. 553. 40.2 del C.C.C., precepto en el que la apelante justifica la petición de las medidas cautelares que interesa, relativo a las limitaciones de uso de los elementos privativos, los propietarios y ocupantes de los elementos privativos no pueden realizar en los mismos actividades contrarias a la convivencia normal en la comunidad o que dañen o hagan peligrar el edificio ni realizar las actividades que los estatutos o la normativa urbanística y de usos del sector donde se halla el edificio excluyen o prohíben de forma expresa, estableciendo el nº 2 del citado precepto que el presidente de la comunidad, si se realizan tales actividades, por iniciativa propia o a petición de una cuarta parte de los propietarios, debe requerir fehacientemente a quien las realice que deje de realizarlas y si la persona requerida persiste en su actividad, la junta puede interponer contra los propietarios y ocupantes del elemento privativo la acción de cesación, que debe tramitarse de acuerdo con las normas del juicio ordinario, estableciéndose que una vez presentada la demanda, a la que debe acompañarse del requerimiento y la certificación del acuerdo de la junta de propietarios, la autoridad judicial debe adoptar las medidas cautelares que considere convenientes, entre las cuales se halla la cesación inmediata de la actividad prohibida.

En el supuesto de autos consta carta remitida por la propiedad del local de la C/ Valencia , 47 , informando a las comunidades de la C/ DIRECCION001 , NUM009 - NUM010 , NUM010 - NUM011 , DIRECCION000 NUM005 y AVENIDA000 NUM002 , que el local se había alquilado a la empresa Fomento de Construcciones y Contratas, la cual había resultado adjudicataria de la concesión por parte del Ayuntamiento de Barcelona de la nueva contrata de limpieza de los viales de la ciudad, siendo el local supervisado y aceptado por los técnicos municipales y escogido como Parque de Distrito de limpieza. En dicha carta se describen las zonas con que contará el Parque, distribución y descripción, comunicando que se iniciarían las obras de adecuación del local, aludiendo a las salidas de emergencia y a la realización de pruebas de carga estática en diferentes puntos del aparcamiento .

Obra también en autos acta de 15 de junio de 2009, de la asamblea general anual ordinaria de la comunidad de propietarios de la C/ DIRECCION000 n º NUM004 / NUM005 , en la que en el punto 6º, como temas de interés general / ruegos y preguntas, figura que el administrador comunica la recepción de carta del propietario del local sótano 1, dándose lectura del escrito, constando que como en la carta no habla de solicitud de permiso o autorización para hacer todas las actuaciones que se precisan, los asistentes manifestaron su disconformidad tanto con las formas como con el contenido de la carta, acordándose solicitar asesoramiento legal y por si fuera necesario emprender acciones legales de defensa en interés de la comunidad, se acordó autorizar a la presidenta de la comunidad para el nombramiento de Letrado y otorgamiento de poderes a Procurador de los tribunales, disponiéndose preguntar a los representantes de las fincas afectadas si habían recibido igual carta, planteándose la necesidad de actuar conjuntamente con dichas fincas de las que forma parte el sótano 1.

La comunidad de propietarios de la C/ DIRECCION000 NUM004 - NUM005 , por medio de su Presidenta, remitió posteriormente carta a Fomento de Construcciones y Contratas S.A. en la que, al respecto de la autorización para realizar pruebas de carga estática, participaba que la junta a la que se ha aludido anteriormente se oponía a las obras, prohibiendo todo tipo de pruebas de cargas, advirtiendo para que se abstuvieran de realizar uso, actividad o ejecución de la obra no conformes a la legalidad vigente, tanto en sótano 1 como en los elementos comunes del edificio, sin autorización previa y expresa, bajo apercibimiento de que en caso contrario se iniciarían las acciones judiciales pertinentes.

Posteriormente, los Abogados de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 NUM002 NUM003 , ante el conocimiento del proyecto previsto en el local, aludiendo a la constatación de irregularidades que afectan gravemente a las personas que habitan en el edificio, así como a la ejecución de obras de pintura no conformes a la legalidad que causan perjuicios e inmisiones que atentan contra la integridad física de las personas, abundando, según refiere, en los requerimientos anteriores de otras comunidades, reiteran su total oposición a la ejecución de la obra y que se abstengan de realizar inmisiones de cualquier tipo, bajo apercibimiento de que de no ser así se iniciarían las pertinentes acciones judiciales.

Partiendo de lo expuesto y del contenido expresado del art. 553. 40.2 del C.C.C. no puede entender que el requerimiento al que alude el precepto se haya efectuado en legal forma, pues de un lado la junta no decidió sobre tal cuestión, previa convocatoria en la que figurase la misma en el orden del día, con publicidad y conocimiento de todos los propietarios, sino dentro del apartado relativo a temas de interés general, ruegos y preguntas, lo que atendiendo a que como según el art. 553.25.1 del C.C.C., relativos a los 'Acuerdos ' solo pueden adoptarse acuerdos sobre los asuntos incluidos en el orden del día, salvo la destitución del presidente o presidenta, el administrador o administradora o el secretario o secretaria y emprender acciones contra ellos, así como el nombramiento de personas para ejercer dichos cargos, no pueda considerarse debidamente adoptado el acuerdo que muestra la disconformidad de la junta y en su caso la iniciación de acciones legales, que no el requerimiento, por lo que de conformidad con el precepto citado, no habiéndose actuado con seguimiento de lo en él dispuesto, determinaría inicialmente la improcedencia de la medidas cautelares pedidas .



QUINTO.- Sin perjuicio de lo expuesto deben analizarse las alegaciones sostenidas por los apelantes y ha de considerarse que al folio 20 de las actuaciones consta comunicación del Ayuntamiento de Barcelona, para Fomento De Construcciones y Contratas, en el expediente 02-2009-0765, por la actividad de 'Parc de Neteja Viaria Amb Taller i Oficines', en la que figura que la ponencia ambiental, establecida por Decreto de la Alcaldía de 9 de septiembre de 2002, examinado el expediente, en reunión de 18/03/2010, adoptó el acuerdo de emitir informe favorable y coincidente con el Servicio de Licencias de Distrito y con sus finalidades concordantes. Constituye un hecho cierto que el proyecto de la codemandada y por ende la actividad a desarrollar en el sótano 1 ha obtenido la autorización administrativa pertinente.

Obra también en autos informe relativo a los resultados en las pruebas de carga estática, realizadas en dos vanos del forjado de Sótano 1 del edificio situado en C/ Valencia 47 de Barcelona, por el Instituto Técnico de Materiales y Construcciones, en el que consta que a la vista de los resultados obtenidos en las pruebas de carga estáticas realizadas, los valores máximos de flechas registradas, en las zonas ensayadas, para los valores de sobrecarga materializados, se consideran compatibles con acciones acordes con la sobrecarga definida y con la correcta utilización de la estructura, apreciándose además que para el nivel de cargas alcanzado el comportamiento del vano del forjado ensayado ha sido esencialmente elástico, con recuperaciones de flechas acordes con las previstas en la vigente EHE para esos casos.

El Sr. Gallofré, como director de las obras de reforma y condicionamiento del primer subterráneo y altillo, para el Parque de Distrito del local situado en la C/ Valencia 47 y Avd. Roma 60-64, que promueve la codemandada Fomento de Construcciones y Contratas S.A., emitió informe unido a autos, de 22 de mayo de 2010, en el que consta que tras realizar las pruebas de carga estáticas y en función de los resultados obtenidos, no se ha detectado ninguna fisura en las zonas de ensayo ni deformaciones que presupongan un comportamiento deficiente de la estructura, en lo que normalmente se pide en ese tipo de edificaciones, refiriendo que salvo vicios ocultos o causa sobrevenida se puede afirmar que reúne las condiciones de solidez y seguridad necesarias y suficientes para el fin a que se pretende destinar, constando en informe de esta misma data, también del Sr. Gallofré, en relación a la certificación de las obras, que las mismas están acabadas, salvo las medidas correctoras que el Ayuntamiento de Barcelona pudiera disponer.

En informe emitido a instancia de Fomento de Construcciones y Contratas S.A., por el Ingeniero Industrial Sr. Eugenio de 24 de marzo de 2010, se hace constar que se ha comprobado que no se ha iniciado la actividad, que el funcionamiento de la actividad 'Parque de Limpieza Viaria' es de mañanas y tarde, no de noche, siendo entre las 7 y las 21 horas cuando se desarrolla la actividad, que es inferior a la de cualquier aparcamiento, presentando un acceso y salida discontinua. Se refiere también que el nº de vehículos que transitarán por el Parque de Limpieza Viaria será de 91, mientras que en el aparcamiento privado autorizado, anterior, había un total de 111 plazas de aparcamiento, señalándose que los móviles previstos en su mayoría son 24 carritos portavoces (manuales) y 30 auxiliares eléctricos, que no causan molestias por ruido y olores.

También consta que la carga de fuego ponderada de cada sector y la carga de fuego ponderada del conjunto de la actividad es inferior a las 100 Mcal/m2, siendo por tanto el nivel de riesgo intrínseco, por lo que la actividad es admisible bajo vivienda, no pudiéndose considerar como una actividad peligrosa, expresando que el nivel de ruido transmitido estructuralmente y por transmisión aérea por circulación de vehículos, el compactador y los equipos de ventilación no es detectable desde terceros. En cuanto al personal, consta que accede y sale de la actividad a través del local que la misma empresa dispone en la planta baja del edificio de la Avd. de Roma , 60-64, comunicando el local con el resto de plantas de la actividad a través de una escalera de uso exclusivo y privado. En cuanto a las escaleras que comunican con los vestíbulos de las fincas de los edificios de viviendas, se refiere que únicamente serán utilizadas en caso de incendio como vías de evacuación, no pudiendo disponer de puertas con cerradura por el interior las puertas. Además se alude a que la actividad no produce ni almacena residuos, si bien hay traspaso de los mismos, pues los residuos de limpieza viarias se traspasan de los vehículos de la calle a un compactador hermético y estanco que evita olores molestos.

Sobre el taller figura que es de uso exclusivo de los vehículos del Parque, no disponiendo de zona para reparar chapa ni pintura, no realizándose tampoco repostaje de gasolina ni gasoil de los vehículos, cuya limpieza se señala que se hará por el exterior y por el interior de la caja donde se recogen los residuos de limpieza viaria, haciéndose manualmente mediante sistema de agua a presión, habiéndose previsto instalar un sistema de decantación para realizar un tratamiento previo de las aguas, para enviar residuos al sistema de la red de alcantarillado público. De las ventilaciones del local, se señala que cabe distinguir que existen dos tipos de ventilación, una para la zona del parque en la planta sótano y otra para la zona administrativa y vestuarios, planta baja y planta altillo, siendo la ventilación de la zona administrativa por sobrepresión y la de los vestuarios por impulsión y extracción, en los que se ha previsto instalar un recuperador de calor. La aportación de aíre y la extracción se realizará por la fachada del edificio de la Avd. Roma, 60-64, a una altura superior a 4,40 m del nivel de la calle, cumpliendo la normativa vigente, habiéndose instalado en la planta sótano un sistema de ventilación forzada por impulsión y extracción para toda la planta sótano, previéndose utilizar el sistema de ventilación existente en el local, siendo la salida del aire de extracción de la planta sótano la existente, que se efectúa por conducto al patio central de manzana a una altura superior a 1m de cualquier edificación en un radio de 10m, siendo categoría O. En cuanto a los conductos de ventilación natural de los vestíbulos de independencia de las escaleras de emergencia, señala el perito que se ha previsto conducirlos hasta el patio central de manzana por un patio interior, no ocasionando molestias, siendo su función evitar la entrada de humo en caso de incendio, en los vestíbulos de independencia, con el fin de facilitar la evacuación de la actividad, siendo además dicha ventilación la exigida por la normativa de protección contra incendios vigente, sin existir elementos de extracción mecánica en los conductos, que accederán al patio interior a través de una pared de cerramiento, que no es de carga, por lo que abrir aperturas para el paso de conductos por dicho patio no supone afectación estructuralmente a la seguridad del edificio ni a la seguridad en caso de incendio. En cuanto a las unidades exteriores de los equipos de climatización de la zona administrativa alude a que son las que podrían causar molestias por ruidos y temperatura, si bien al instalarse a una altura superior a 3m se garantiza que no causen molestias. También se alude en el informe al contador de agua, manifestando que se halla en el interior del local y no en la centralización de contadores de uno de los edificios como exige la normativa, por haber negado cada comunidad de propietarios que se instalasen en una de sus centralizaciones. En cuanto a las pruebas de carga, consta que se ha podido comprobar que la sobrecarga al uso que admite el forjado de la planta sótano 1 es de 800 kg/ m2, lo que permite el correcto funcionamiento de la actividad. Por último se alude en el informe a que existe una tubería de gas que discurre por el techo de la zona administrativa de la planta altillo de la planta sótano del edificio de la Avd. de Roma 60-64, que no tiene función alguna para la actividad del Parque de Limpieza Viaria, ya que no hay ningún elemento cuyo combustible sea el gas.

En el informe emitido por Ambiterr, de enero de 2009, a instancia de la comunidad de propietarios del garaje de la AVENIDA000 consta que la actividad que se pretende desarrollar supone un cambio sustancial de la actividad respecto a la licencia ambiental anterior (aparcamiento privado de vehículos), no habiéndose seguido el procedimiento establecido por la normativa vigente para la regularización del cambio, aludiéndose a que iniciar la actividad sin la correspondiente licencia ambiental es una infracción grave según la OMAIIAA. En cuanto a la características de la actividad desarrollada, junto con su extensión, el trabajo en tres turnos y el gran nº de trabajadores, considera que presenta una incidencia ambiental significativa, dado el almacenamiento y manipulación de residuos, especialmente por la emisión de olores, que la propia actividad genera residuos no peligrosos y peligrosos, proviniendo éstos últimos de principalmente las tareas de mantenimiento y de reparación de vehículos, que habrá vertido de aguas residuales sanitarias y aguas procedentes de la limpieza de vehículos y de las instalaciones, debiéndose llevar a término las medidas necesarias para evitar cualquier contaminación de la red por el vertido de productos peligrosos, debiendo también la evacuación de aguas residuales cumplir con las prescripciones técnicas para evitar la generación de olores, acumulación de gases mefíticos o posibles inundaciones que puedan afectar al resto de usuarios del edificio, considerándose que se pueden producir lixiviados contaminantes procedentes del almacenamiento de los propios residuos. En cuanto a las emisiones de gases de combustión, destaca la emisión de olores y en cuanto a las instalaciones térmicas se señala que habrán de cumplir con la normativa para evitar posibles riesgos que puedan afectar a las personas y al medio ambiente, añadiéndose que será una fuente de sonido debido a la maquinaria instalada, así como por la movilidad de personas y vehículos, habiendo también vibraciones por los equipos compresores y la entrada y salida de grandes vehículos motorizados y camiones. En cuanto a la seguridad en caso de incendio, se refiere en la pericial que habrá que estudiar la carga del fuego, dado que se ha incrementado la actividad exterior, y considera la ubicación de las instalaciones en una planta subterránea, garantizándose la protección de las dependencias y viviendas vecinas en caso de incendio, así como una rápida evacuación de personas. En cuanto al almacenamiento de productos combustibles y químicos, alude la pericial a no son gran cantidad, y a la instalación de equipos a presión, que suponen riesgos adicionales a considerar, debiendo cumplir con las prescripciones de la normativa de seguridad industrial, dado que cualquier incidente puede tener efectos sobre los vecinos y usuarios del edificio, valorando, que de forma general, el almacenamiento de residuos y las tareas de mantenimiento de móviles puede suponer problemas de salubridad con los sistemas de ventilación previstos y evidenciados fotográficamente .

De estos datos nuevamente resulta la improcedencia de acordar las medidas interesadas, pues valorando las pruebas practicadas, a las que se ha aludido, no resulta la existencia de ninguno de los requisitos precisos para su adopción, no siendo apreciable ni la apariencia de buen derecho ni el peligro en la mora, partiendo de la existencia de las licencias administrativas y de que la pericial aportada por la actora, en la que sustenta sus alegaciones, resulta ampliamente contradicha por el informe pericial de la demandada y resto de documental aportada, no pudiéndose además obviar que no habiéndose iniciado la actividad no existen datos reales que pudieran corroborar la versión de la apelante, todo cual conduce a la desestimación del recurso .



SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación las costas originadas en ésta alzada deben imponerse a la apelante, dado lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del Garaje AVENIDA000 , Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM004 - NUM005 , Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 NUM007 - NUM008 , Comunidad de Propietarios C/ DIRECCION001 NUM006 y Comunidad de Propietarios AVENIDA000 nº NUM002 - NUM003 , contra el auto de fecha 17 de mayo de 2010 pronunciado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Barcelona, imponiendo las costas causadas en la presente alzada a la apelante.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Presidente y Magistrados de esta Sección Once de la Audiencia Provincial; doy fe.

DILIGENCIA.- En esta misma fecha recibo firmada la anterior resolución; doy fe.