Auto CIVIL Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 214/2011 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 214/2011-4ª
A U T O NUM. 16/2012
Ilmos./as. Sres./as.:
D. JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ÀNGELS GOMIS MASQUÉ
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En Barcelona, a uno de febrero de dos mil doce
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte
actora y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 MANRESA, los autos de ejecución hipotecaria
nº 956/2010 seguidos a instancias de BARCLAYS BANK, S.A. contra Luis Miguel .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 6 Manresa en autos de Ejecución Hipotecaria 956/2010 promovidos por BARCLAYS BANK, S.A.contra Luis Miguel se dictó auto con fecha 15 de septiembre de 2010 cuya parte dispositiva dice: ' Procede DENEGAR el despacho de ejecución por no contener la demanda ejecutiva los requisitos esenciales contenidos para la misma, añadiéndose asimismo la consideración de abusiva y desproporcionada la pretensión de aplicar los intereses de demora sobre el total vencido y liquidado anticipadamente.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas.'

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte actora y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.



TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Fundamentos

PRIMERO.- Apela el demandante Barclays Bank, S.A. el auto de primera instancia que acordó la inadmisión a trámite de la demanda de ejecución hipotecaria promovida contra D. Luis Miguel , por entender la resolución recurrida que la demanda ejecutiva incumple los requisitos del artículo 574 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y que es abusivo, y nulo de pleno derecho, el pacto sobre intereses de demora.

Centrada así la cuestión discutida, es lo cierto que, en relación con los documentos que deben acompañar a la demanda ejecutiva, ha venido siendo doctrina comúnmente admitida que, exigiendo el antiguo artículo 1435,párrafo primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881 ,que sólo pudiera despacharse ejecución por cantidad líquida, la finalidad perseguida por el párrafo cuarto del mismo artículo, estribaba en dotar de eficacia ejecutiva a los contratos mercantiles que, documentados en una forma que les permitiría legalmente obtener fuerza ejecutiva con arreglo al artículo 1429.6º, no expresaban en el propio título y en términos de liquidez la cantidad exigible al deudor, por no nacer cifrada la obligación de pago asumida en ellos, dependiendo su cuantificación de cargos y abonos sucesivos, con la inevitable actuación liquidatoria para la obtención del saldo final.

El efecto propio del precepto, según los términos de la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 14/1992,de 10 de Febrero , era permitir a los bancos y otras entidades financieras que realizaran sus créditos a través del juicio ejecutivo, efecto no otorgado cuando se esgrimía un título, sin que en el mismo se expresara la cantidad exacta reclamada, obstáculo éste que el artículo 1435 salvaba al autorizar que se pactara en el contrato que las certificaciones emitidas por dichas entidades, dieran lugar a la cantidad exigible, siempre que constara en documento fehaciente que acreditara haberse practicado la liquidación en la forma pactada, y que el saldo coincidía con el que aparecía en la cuenta del deudor, introduciendo el control por tercero de la liquidación practicada por el acreedor el mencionado artículo, en la redacción de la Ley 34/1984 de 6 de agosto, que superaba el inicial criterio legislativo de fijación unilateral e incontrolada por el acreedor de la cantidad exigible, en evitación del riesgo de abusos por parte de éste, dejando al deudor únicamente la posibilidad de alegación de la plus petitio ya en fase de oposición a la ejecución despachada y consumada con la práctica de la consignación o el embargo.

Según lo expuesto y, en consecuencia, los documentos que integraban el título ejecutivo no eran otros que los especificados en los artículos 1429 y 1435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo el último únicamente la certificación de la cantidad exigible que constara en documento fehaciente que acreditara haberse practicado la liquidación en la forma pactada y que el saldo coincidía con el que aparecía en la cuenta abierta al deudor, sin hacer la ley referencia a las operaciones practicadas para fundamentar tal afirmación, y sin que exigiera el extracto de cuenta, ni ningún otro documento no previsto en la ley procesal ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de Febrero de 1990 ).

Aunque determinados contratos mercantiles, en los que la cantidad exigible nacía ya líquida, no estaban por ello incursos en las previsiones liquidatorias del artículo 1435,párrafo cuarto, dependiendo su eficacia ejecutiva del cumplimiento de las exigencias generales del artículo 1429.6º, en relación con el artículo 1435,en sus párrafos primero a tercero.

Así, era doctrina comúnmente aceptada que para la ejecutividad de las pólizas de préstamo, en las que la fijación de la cantidad exigible depende de un simple cálculo aritmético ( Sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona de 22 de diciembre de 1987 , y de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de enero de 1990 ), no era exigible la liquidación prevenida en el repetido artículo para que el título alcanzara fuerza ejecutiva, al poder obtenerse la liquidez de la deuda por la simple operación aritmética de sumar el importe de las cuotas de amortización, y el interés remuneratorio a tipo fijo ,no siendo en consecuencia tampoco preceptiva la notificación de la cantidad exigible al deudor o fiador, en los términos, y atendida la literalidad del último párrafo del mismo artículo, que remitía a los casos a que se refería el párrafo anterior, no siendo la finalidad de la notificación, en los casos en que era preceptiva, otra distinta que garantizar al deudor principal o subsidiario el conocimiento del importe de la deuda insatisfecha antes de ser traído a juicio, al objeto de que pueda utilizar los medios a su alcance, caso de interesarle evitar el litigio, de acuerdo con, entre otras, la Sentencia de 22 de diciembre de 1987 de la Audiencia Territorial de Barcelona , y en el mismo sentido, la Sentencia de 21 de junio de 1989 de la Audiencia Provincial de Madrid , sin fijar el referido artículo una forma determinada, de modo que bastaba que se hubiera dirigido comunicación al deudor o fiador, sin que se requiriera la acreditación de su recepción personalmente, ni que la misma se verificara de forma fehaciente, bastando la vía telegráfica, siendo igualmente doctrina comúnmente admitida que la notificación debía hacerse en el domicilio consignado en el contrato, o en el nuevo si era notificado al acreedor, pudiendo incluso designarse en la póliza un domicilio distinto del legal por el deudor a los efectos derivados de la misma, por lo que resultaba irrelevante el cambio de domicilio cuando no era notificado al acreedor, y sin que fueran aplicables las normas relativas al contrato de adhesión en relación con la designación en la póliza del domicilio del deudor, por no ser la indicación del domicilio una cláusula del contrato, en todo caso otorgado con intervención de aquél, y firmante del mismo.

Esta doctrina es la que, en la actualidad, aparece recogida en los artículos 573 y 574 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que, únicamente cuando la cantidad reclamada provenga de un préstamo o crédito en el que se hubiera pactado un interés variable, exigen al ejecutante expresar en la demanda ejecutiva las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que se pide el despacho de la ejecución, acompañando además a la demanda ejecutiva el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo, y el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

En este caso, la demanda ejecutiva se acompaña de la primera copia de la escritura de préstamo hipotecario, de 28 de marzo de 2008 (doc 1), por la que el demandante presta al demandado la cantidad de 149.000 #, a devolver en 480 cuotas, con un interés fijo inicial, y un interés variable a partir de la primera anualidad, según lo pactado en las cláusulas segunda y tercera; el acta de liquidación, intervenida por Notario, de 10 de mayo de 2010 (doc 2), de la que resulta un saldo deudor, a 3 de marzo de 2010, de 150.561'78 #, y en el que se expresan las operaciones que integran la liquidación ( ocho cuotas impagadas, de julio de 2009 a febrero de 2010, por importe de 1.406'33 # en concepto de capital,; más el capital vencido anticipadamente, por importe de 145.889'56 #; más intereses ordinarios y comisiones, por importe de 3.036'23 #; más intereses de demora devengados hasta la liquidación, por importe de 229'66 #); y la notificación de la cantidad exigible al deudor, por medio del burofax de 17 de mayo de 2010 (doc 3).

Por lo que, en el presente caso, se entienden debidamente cumplidos los requisitos de los artículos 573 y 574, a los que se remite el artículo 685, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia, procede la estimación del motivo de la apelación.



SEGUNDO.- Por otro lado, para acudir al proceso de ejecución hipotecaria, de acuerdo con los artículos 571 y 572, a los que se remite el artículo 681, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se exige asimismo que la deuda a cargo del demandado sea dineraria, vencida, líquida, y exigible.

Ahora bien, en el presente caso, en la cláusula sexta bis del contrato de préstamo de 28 de marzo de 2008 (doc 1)), se convino que el banco podría dar por vencida la operación, y exigir al prestatario la devolución anticipada de la suma total adeudada cuando incumpliera cualquiera de las obligaciones contraídas en el contrato, de modo que, producido el vencimiento anticipado, el banco procedería a cerrar la cuenta y el saldo resultante sería exigible, pactándose en la cláusula sexta un interés de demora, por el retraso en el pago de las cantidades debidas, de seis puntos por encima del interés legal, con un mínimo del 18% anual.

Y esta cláusula de vencimiento anticipado es perfectamente habitual y admitida en el tráfico, ya que se encuentra dentro de los límites de la libertad contractual y la autonomía de la voluntad del artículo 1255 del Código Civil , declarando, en este sentido, el artículo 1124 del Código Civil que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe, siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990 , 16 de abril de 1991 ,y 25 de noviembre de 1992 ), que para la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 ), basta la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

También, en la actualidad, la cláusula de vencimiento anticipado se encuentra expresamente admitida en el artículo 693.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con los préstamos hipotecarios, ya que permite la reclamación de la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de alguno de los plazos diferentes, zanjando la nueva norma la discusión doctrinal que se venía produciendo acerca de la exigibilidad de los plazos sucesivos aún no vencidos.

Así las cosas, resulta de la liquidación aportada por la actora (doc.2), que la parte demandada ha dejado de pagar varias cuotas de amortización del préstamo por lo que, producido el incumplimiento de la prestataria, la actora, en virtud de lo previsto en la cláusula sexta del contrato de préstamo, se encuentra plenamente facultada para acordar el vencimiento anticipado del préstamo, y reclamar no sólo las cuotas devengadas, sino también el capital pendiente, con los intereses remuneratorios y de demora correspondientes.

Por lo demás, es doctrina comúnmente admitida de esta Audiencia Provincial de Barcelona (Auto de la Sección 17ª de 24 de mayo de 2004 ; JUR 2004/221219, y Autos de la Sección 14ª de 2 de marzo de 2005, y 9 de noviembre de 2006;JUR 2005/117236, y 2007/224259) que la valoración judicial, de oficio, sobre el pretendido carácter abusivo o usurario de la cláusula de intereses, en el momento procesal de la admisión a trámite de la demanda, es precipitado y arriesgado, de modo que no puede realizarse sin plenas garantías, es decir, sin audiencia de ambas partes y tras un proceso contradictorio, ab limine, en el momento de la interposición de la demanda inicial.

En este sentido, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1989 , 7 de noviembre de 1990 , y 7 de mayo de 2002 ; RJA 6383/1989 , 8351/1990 , y 4045/2002 ), que para calificar de normal el interés pactado, para no ser calificado el préstamo de usurario o abusivo, hay que tener en cuenta tanto lo establecido por la legislación vigente en el momento de concederse el préstamo, como por la práctica y los usos mercantiles, no pudiendo hacerse la calificación de los intereses como abusivos o usurarios sólo por el tanto por ciento de devengo sobre el principal, sino dependiendo de las circunstancias en que se desenvuelva el mercado monetario.

Estando constituida la legalidad vigente por el principio de libertad de pacto para la fijación de los intereses bancarios, establecido desde la Orden Ministerial de 17 de enero de 1981, tanto en la práctica como en los usos mercantiles es frecuente que los intereses de demora, que no son los remuneratorios, ni los intereses por excedidos de la norma del artículo 19,4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , dada su finalidad punitiva por la mora del acreditado, aparezcan fijados en un tipo de alrededor del 20% anual.

Así, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2000 (RJA 3407/2000 ),en referencia a intereses remuneratorios, siempre inferiores a los de demora, se declara que no es usurario el tipo de alrededor del 19%, y cita la Sentencia de 10 de diciembre de 1992 ,según la cual no merece la calificación de interés notablemente superior al normal del dinero el fijado en el 20%; la de 6 de noviembre de 1992 llega a la misma conclusión respecto al interés del 22%; la de 22 de septiembre de 1992 se refiere al interés del 18%; y la de 18 de diciembre de 1991 al 19'50% anual que figuraba en un contrato de crédito y afianzamiento concertado en mayo de 1982.

Incluso, en referencia a los intereses propiamente de demora, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2001 (RJA 7141/2001 ) declara que no son usurarios los intereses del 30% anual en relación con un contrato de préstamo de 10 de diciembre de 1991; y la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2002 (RJA 2879/2002 ) admite un interés de demora pactado en el 24% anual para un arrendamiento financiero sobre un camión, en fecha 11 de abril de 1991, suponiendo un TAE del 26'82%.

En consecuencia, en este caso, no puede entenderse que el interés de demora pactado en el 18% anual, sea un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Además, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1985 , 14 de febrero de 1986 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 , 5 de abril de 1993 , y 13 de febrero de 1995 ) que el abuso de derecho que proscribe el artículo 7.2 del Código Civil , ha de resultar claramente patentizado por la concurrencia de las circunstancias que lo configuran, es decir las subjetivas de intención de perjudicar o de falta de un interés serio y legítimo, y las objetivas de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho y producción de un perjuicio injustificado.

En el presente caso no concurren ninguno de los mencionados requisitos, ya que es plenamente legítimo y serio, y en modo alguno excesivo o anormal, el interés jurídico de la demandante, en obtener la devolución de la cantidad entregada a la parte demandada, incrementada con el importe de los intereses de demora, libremente pactados, de acuerdo con el principio de libertad de pacto para la fijación de los intereses bancarios.

En cuanto a la posibilidad de moderación de los intereses de demora, con fundamento en el artículo 1154 del Código Civil , es lo cierto que, no siendo aplicable el artículo 1103 del Código Civil , por cuanto no consta que haya habido dolo o culpa concurrente de parte del acreedor, por no haber constancia de haberse producido el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de alguna de las obligaciones a su cargo, en relación de reciprocidad con la obligación a cargo del deudor de pagar la cantidad adeudada, en cuanto a la facultad de moderación del artículo 1154 del Código Civil , es cierto que un sector de la doctrina se muestra favorable a que los intereses moratorios convencionales, por su finalidad punitiva de la mora del deudor, como cláusula penal, puedan ser susceptibles de moderación, de conformidad con el artículo 1154 del Código Civil (Sentencias de la Audiencia Provincial de Bilbao de 8 de febrero de 1990 y 29 de noviembre de 1991, citadas en Cuadernos de Derecho Judicial 1993 XXIII pg 430), aunque es igualmente cierto que otro sector de la doctrina es contraria a la posibilidad de revisión de las penas que puedan entenderse excesivas, cuando el incumplimiento es total, admitiéndose el ejercicio de la facultad de moderación, en ocasiones, en aras de la equidad y orillando el posible enriquecimiento de una de las partes, únicamente, cuando el incumplimiento es parcial o irregular, ya que, según el tenor literal del artículo 1154 del Código Civil , sólo es posible el ejercicio de la facultad de moderación cuando la obligación principal hubiera sido 'en parte o irregularmente cumplida' por el deudor ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1991 y 12 de febrero de 1993 ,citadas en Cuadernos de Derecho Judicial 1995 XVI pgs 370 y ss), dependiendo la facultad de moderación del cumplimiento parcial, no de la buena o mala fe del deudor, o de que la pena resulte desproporcionada o abusiva.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1997(RJA 8441/1997 ), al distinguir la cláusula penal de la cláusula penal moratoria, aclara que la cláusula penal moratoria no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación como sucede con la primera, sino sólo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la obligación, de modo que no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil , ya que ésta se encuentra instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación, en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal, pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora, por así haberlo estipulado libremente las partes, por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, aunque sólo sea de parte de las cuotas de amortización del préstamo, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se haya instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154 del Código Civil , ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento es total.

En consecuencia, procede la admisión a trámite de la demanda ejecutiva, sin perjuicio, en su caso, de la oposición del deudor por los motivos legalmente previstos en el artículo 695 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el ámbito de la ejecución hipotecaria; o la reclamación en el juicio que corresponda, según lo dispuesto en el artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procediendo, en definitiva, la estimación de la apelación.



TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución estimatoria de la apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso.

En atención a lo expuesto

Fallo

DECIDIMOS ESTIMAR el recurso de apelación formulado por el demandante Barclays Bank, S.A., y REVOCAR el Auto de 15 de septiembre de 2010, dictado en los autos nº 956/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Manresa , ordenando la admisión a trámite de la demanda de ejecución hipotecaria promovida contra D. Luis Miguel , sin expresa imposición de las costas del recurso.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Doy fe.