Auto CIVIL Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 236/2011 de 28 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 236/2011-1ª
A U T O NUM. 143/11
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En Barcelona, a veintiocho de septiembre de dos mil once.
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte
actora y procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 2 DE MATARÓ (ANT.CI-2), autos dimanante
de incidente de oposición a la ejecución nº 1863/2010 seguidos a instancias de Gabriela contra BANCO
ESPAÑOL DE CREDITO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia 2 Mataró (ant.CI-2) en autos de Incidente de oposición a la ejecución nº 1863/2010 promovidos por Gabriela contra BANCO ESPAÑOL DE CREDITO se dictó auto con fecha 21 de diciembre de 2010 cuya parte dispositiva dice: 'Desestimar la oposición formulada por el Procurador doña Mª Teresa Tresserras Torrent, en nombre y representación de doña Gabriela contra el auto de fecha 19 de enero pasado por el que se despachaba ejecución en el Procedimiento de Ejecución de Títulos no Judiciales 2.553/2009 de este Juzgado a instancia de Banco Español de Crédito, S.A., continuando adelante la ejecución despachada. Todo ello, con expresa imposición a la opositora de las costas causadas en el presente incidente.'

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte actora y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día 20 de septiembre de 2011.



TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el/la Magistrado/a Iltmo/a . Sr/a. D/Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución de primer grado desestimó la oposición de la ejecutada contra el auto por el que se despachaba ejecución, y frente a dicha resolución se alza la citada ejecutada a medio del recurso que ahora se conoce reproduciendo los mismos motivos de la oposición.



SEGUNDO.- Interesa la ejecutada la nulidad radical del despacho de ejecución por no cumplir el documento presentado los requisitos legales para llevar aparejada ejecución en tanto no se notificó a la ejecutada la cantidad exigible como impone el art. 572.2 LEC.

El problema que aquí se presenta, es cuando se entiende hecha la notificación para que logre la eficacia que busca, esto es: el despacho de la ejecución, algo que se encuentra relacionado con la forma, con el tipo o clase de notificación que exige la Ley; si se observa la norma, se concluye diciendo que: la notificación al ejecutado y al fiador, en su caso, no se encuentra sujeta a unos requisitos especiales, de ello se extrae que la misma gozará de valor siempre que conste que ha podido llegar a conocimiento del deudor; pues así, aún cuando éste no haya querido darse por enterado, su finalidad estará salvada; finalidad que busca de una parte, poner en conocimiento de los obligados al pago, el saldo líquido exigible, y de otra, al mostrarse éste, sirve de requerimiento de pago, evitando si el mismo se hace (nos referimos al pago) un litigio con todos sus inconvenientes y gastos; por eso la llevada a cabo mediante telegrama con acuse de recibo (es el caso de litis), es suficiente, siempre que vaya dirigida al domicilio o domicilios consignados en la póliza, ya que la entidad acreedora no es responsable de los posibles cambios de domicilio del deudor no notificados, ni, por supuesto, de la resistencia del mismo a hacerse eco de aquella, la notificación. En fin, resumiendo, el requisito exigido para la validez de la notificación, es que se dirija al domicilio del deudor, el fijado o concretado en la póliza, requisito único, que ha de exigirse. Con la doctrina expuesta el caso de litis se torna claro, y es que la Entidad actora, dirigió primero telegrama, con acuse de recibo, al domicilio de la deudora, por la que se les notificaba el saldo deudor, despacho cuyo destino era la Ronda dels Paisos Catalans 60 domicilio fijado en la póliza, mas se había marchado de él la destinataria sin ponerlo en conocimiento de la acreedora. También se dirigieron telegramas a otros dos domicilios donde también resultó fallida la notificación. Lo anotado revela diligencia en la entidad acreedora, que ha cumplido el presupuesto o requisito exigido adecuadamente, también pone de manifiesto, que aquella no es responsable de la actitud de la deudora, y por último enseña que: es suficiente la notificación, con acuse de recibo, dirigida telegráficamente al domicilio consignado en la póliza, por lo que ha sido la falta de diligencia de la propia ejecutada no comunicando el cambio de domicilio a la entidad bancaria, como era su obligación, la causa de que no se pudiera practicar la notificación, lo que no priva al título de validez. El motivo ha de ser desestimado.

Asimismo la alegación referida en relación con la infracción de notificar a la ejecutada cual de las posibilidades optaba la ejecutante de conformidad con la clausula 5º del contrato ha de ser rechazada pues sólo en el caso de que la ejecutante hubiera optado por la resolución del contrato con devolución de los bienes (opción b del apartado segundo), lo que no es el caso en que se pretende el cumplimiento, sería necesaria la notificación.



TERCERO.- Se alega también por la ejecutada recurrente pluspetición por entender que los intereses de demora pactados del 29% son nulos por abusivos.

Para una correcta resolución de la cuestión planteada ha de partirse forzosamente de la distinción ( SSTS 19 mayo 1995, 18 febrero 1998, 15 noviembre 2000) entre intereses remuneratorios de los préstamos, de los intereses de demora por incumplimiento de la obligación de pago de los plazos pactados. A los primeros les son de aplicación las limitaciones de la Ley de Represión de la Usura de 1908 (en tal sentido, la STS 7 de mayo 2002), así como los principios que inspiran la legislación de consumidores y usuarios, cuya normativa va dirigida a evitar que el precio del dinero se incremente de forma abusiva en perjuicio de la persona que precisa acudir a los mercados financieros. Con respecto a los segundos (interés de demora), se debe tener en cuenta que éstos vienen a constituir una cláusula penal típica, accesoria al contrato , tratándose de pactos con finalidad disuasoria del incumplimiento y, a la vez, liquidación anticipada de los daños y perjuicios, en principio legítimas y eficaces ( art. 1152 CC). Consecuentemente tienen distinto régimen, de modo que aquella normativa no puede sin más y en principio, extenderse a los daños y perjuicios ni a las cláusulas penales por incumplimiento de la obligación de devolver el capital y los intereses pactados, que pertenece más al campo de lo dispositivo, que al tuitivo de las normas reguladoras del consumo (como el art 19.4 Ley de Crédito al Consumo, cuya limitación -2'5veces el interés legal del dinero- va referida a los intereses por descubiertos en cuenta corriente; piénsese que incluso legalmente se establecen intereses importantes, como los del art.

20 LCS . No obstante, tras la ley 7/1998, de 13 abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación y modificación parcial de la LGDCU, se ha abierto la posibilidad de analizar el carácter abusivo de las cláusulas de este tipo, en base al nuevo artículo 10 bis de la segunda y la DA 1ª sobre cláusulas abusivas al considerarse como tales '...la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla sus obligaciones', y para atender a dicho carácter habrá que estar a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales ( art.

4.1 Directiva 93/13/CEE en relación con el art. 10.bis.1 LGDCU), con el efecto, de su moderación dada la consideración de cláusula penal.

De esta manera para determinar el carácter o no abusivo de una cláusula ha de estarse de modo preferente a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales, según señala el referido art. 4.1 de la Directiva Comunitaria 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993. De la misma forma entendemos que un interés de demora pactado del 29% anual constituye una verdadera cláusula penal, en cuanto se trata de un pacto con una clara finalidad disuasoria del incumplimiento de una obligación y una liquidación anticipada de daños y perjuicios, pero esos intereses moratorios no pueden sin más ser objeto de moderación cuando provienen de una cláusula penal que no está prevista para su incumplimiento sino para su retraso ( SAP Valencia, Sección 9ª de 28 de junio de 2005) (sic), que cita las SSTS de 29 noviembre 1997, 10 mayo 2001 y 27 febrero 2002) y el carácter indemnizatorio que tienen los intereses moratorios impide, en principio, que les sean aplicables las limitaciones sobre usura, que están referidas a los intereses remuneratorios ( SAP Barcelona, Sección 13 de 1 de febrero de 2005 y SAP Málaga, Sección 5ª de 27 de abril de 2005).

Ciertamente, tras la ley 7/1998 de 13 abril, sobre condiciones generales de la contratación y modificación parcial de la LGDCU, se abrió la posibilidad de analizar el carácter abusivo de las cláusulas de este tipo, en base al nuevo art. 10 bis de la segunda y la DA 1 sobre cláusulas abusivas al considerarse como tales '...la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones', y para atender a dicho carácter habrá que estar, como antes se ha dicho, a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales ( art. 4.1 Directiva 93/13/CEE en relación con el citado art. 10.bis.1 LGDCU), con el efecto, no de su nulidad, sino de su moderación en base a la facultad concedida por el art. 10.bis.2 de esta última, hoy derogada por RDL 1/2007 de 16 de noviembre).

En definitiva, cuando los intereses son moratorios, como los discutidos en esta alzada, no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, cual es el incumplimiento de la principal obligación asumida por el deudor: el pago en las fechas señaladas; y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario, ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora.

En el caso enjuiciado, si bien es cierto que el interés de demora es elevado con relación al interés legal del dinero ello no implica necesariamente la calificación de desproporcionado hasta el punto de representar un grave desequilibrio y la consideración de la cláusula como abusiva para este tipo de interés. Se debe tener presente que, debido a la naturaleza sancionadora de este interés que penaliza el impago de lo debido, con la finalidad de evitar el incumplimiento del deudor, es lógico que dicha cláusula moratoria sea más onerosa y se establezca un tipo de interés más elevado. Además, si tenemos en cuenta las circunstancias concurrentes a este tipo de préstamo, sin más garantías que la personal de los prestatarios a la fecha de su otorgamiento y que la demandada no ha considerado, en ningún momento con anterioridad a la demanda que el interés sea desmedido, exagerado o abusivo, no aprecia esta Sala la desproporción y desequilibrios precisos para poder declarar la nulidad, por abusiva, de la cláusula contractual relativa a los intereses de demora. Además es doctrina reiterada del Tribual Supremo (por todas pueden citarse la Sentencia de 7 de marzo de 1.998, que a su vez cita las de 29 de septiembre de 1992, 10 de junio de 1940, 6 de julio de 1941 y 1 de febrero de 1957), que para calificar de usurario el préstamo ha de atenderse al momento de la perfección del contrato, por ser en el que otorgándose el consentimiento puede estimarse si éste estaba o no viciado, siendo la de ese momento la realidad social que ha de contemplarse y no la vigente cuando se pretende que el contrato tenga efectividad, pues otra cosa implica infracción de los artículos 2.3 y 3.1 del Código Civil.

En este sentido, a la vista de la fecha en la que se formalizó la póliza del supuesto que nos ocupa y teniendo en cuenta que ninguna prueba existe en los autos de que en dicho año resultase abusivo el tipo de demora del 29 % pactado en dicha póliza, es claro que no puede entenderse abusivo tal tipo de interés, por lo que debe decaer este motivo de recurso.

En modo alguno puede acogerse el criterio de la recurrente de que el interés moratorio se vea reducido a 2,5 veces el interés legal del dinero, que pretende argumentar al amparo del artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, que establece literalmente que 'en ningún caso se podrán aplicar a los créditos que se concedan, en forma de descubiertos en cuentas corrientes a los que se refiere este artículo, un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5veces el interés legal del dinero'.

Como es evidente, al tratarse el contrato suscrito entre las partes de una póliza de arrendamiento financiero, no resulta de aplicación tal precepto, que se refiere exclusivamente a los descubiertos en cuenta corriente. Asimismo, el apartado 29 de la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, al considerar abusivas las cláusulas de imposición de condiciones de crédito para descubiertos en cuenta corriente que superen los límites del referido artículo, está admitiendo, igual que aquella ley, la legitimidad de intereses moratorios superiores en préstamos u otras operaciones bancarias, puesto que si el legislador hubiera pretendido su aplicación general, lo habría dispuesto en los referidos preceptos.La invocación a dicha Ley no resulta procedente, en la medida en que tal limitación se está refiriendo a intereses remuneratorios en caso de créditos concedidos en forma de descubiertos en cuentas corrientes, que no es el supuesto de autos, en el que se aplican los interese de demora pactados en una póliza de leasing. Es evidente que su ampliación a cualquier producto del mercado financiero limitaría los tipos de interés superiores a 2,5 puntos por encima del pactado que no es lo pretendido por la norma.

Finalmente señalar que establecido con claridad el sentido literal del art. 19.4 de la citada Ley 7/1995, su aplicación por vía analógica únicamente procedería en un supuesto en el que se apreciara identidad de razón entre el caso contemplado y aquel al que se pretende aplicar, circunstancia que entendemos no concurre en el supuesto de autos. En primer lugar, porque la norma contenida en el art. 19 es una norma especial que deroga el principio general de la libertad contractual contemplada en el art. 1255 del CC, y que por tanto sólo ha de circunscribirse al supuesto específicamente contemplado en la misma. En segundo lugar, y en cualquier caso, porque no existe la identidad pretendida por cuanto que en un contrato de cuenta corriente el consumidor no conoce anticipadamente cual va a ser el resultado final de la operación concertada con la entidad crediticia, lo que es una situación muy distinta de la que se produce en las pólizas de préstamo o de arrendamiento financiero en las que tanto la cantidad del préstamo, como el tipo de interés, como el montante final de la deuda, están debidamente documentados y que justifica su tratamiento diferenciado.

El motivo se desestima.



CUARTO.- Alega la recurrente pluspetición por errores en la liquidación efectuada por la ejecutante y ello en base a: a) error en el cálculo de los intereses de demora al aplicarlos sobre el total de los recibos impagados incluido el IVA; b) anatocismo; y c) partida de IVA del principal pendiente de vencimiento indebidamente incluida en la liquidación.

a)La primera alegación no puede ser estimada porque la clausula general 5ª de las condiciones generales establece que el interés de demora se calculará sobre el nominal de la cuota impagada, esto es, sobre el importe total de la cuota impagada, que comprende la cuota neta más el IVA por un importe de 326,30 # que es la cuota total. Por tanto cuando el contrato se refiere a nominal de la cuota como base de liquidación de los intereses de demora, se refiere al importe total de la cuota que comprende la cuota neta más el IVA.

De lo contrario la clausula no se referiría al nominal de la cuota sino a la cuota neta sin IVA.

b) El Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 1994 ha señalado que: 'el problema que, en realidad, plantea el presente motivo se reduce escuetamente a determinar si nuestro ordenamiento jurídico permite que las partes, al celebrar un contrato de préstamo mercantil con intereses, puedan estipular expresamente que los intereses vencidos y no satisfechos se acumulen al capital para seguir produciendo los intereses pactados, lo que doctrinalmente se conoce como pacto de anatocismo. La respuesta que ha de corresponder al enunciado problema es de sentido afirmativo, y ello por las siguientes razones: 1) El principio de autonomía de la voluntad que consagra el art. 1255 CC. permite que las partes puedan celebrar el referido convenio, siempre que el mismo, además de no ser contrario a la moral, ni al orden público, no esté prohibido por la Ley, como no lo está, según veremos seguidamente.

2) El art. 1109 del CC., además de admitir en el inciso inicial de su párrafo primero el anatocismo legal, admite también el convencional, en el inciso siguiente de ese mismo párrafo primero, al decir 'aunque la obligación haya guardado silencio sobre este punto', con lo que, 'a sensu contrario', viene a admitir que las partes puedan pactar expresamente que los intereses pactados (vencidos y no satisfechos) puedan producir intereses. El citado precepto es aplicable, con carácter supletorio, a los contratos mercantiles ( art. 2 C de Com.), siempre que en este Código no exista ningún precepto específico que establezca lo contrario, cuyo precepto no sólo no existe, sino que el existente al respecto viene a confirmar aquél, como seguidamente decimos.

3) El art. 317 del C de Comercio que, en el inciso primero de su párrafo único, niega la posibilidad del anatocismo legal o de producción 'ope legis', cuando dice que 'los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses', admite expresamente, en cambio, el convencional, al decir en el inciso segundo de su referido párrafo único que 'los contratantes podrán, sin embargo, capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que, como aumento de capital, devengarán nuevos réditos'.

4) El referido anatocismo convencional puede ser pactado por las partes en el mismo contrato originario de préstamo mercantil con intereses, sin necesidad de ninguna convención posterior para ello, toda vez que la liquidez de los intereses vencidos y no satisfechos se produce automáticamente por la simple aplicación del tipo de interés pactado al capital prestado y al tiempo transcurrido hasta el vencimiento de dichos intereses.

5) El TS tiene expresamente reconocida la validez del anatocismo convencional (sentencias de 6 de febrero de 1906, 21 de octubre de 1911 y 25 de mayo de 1945), cuya doctrina jurisprudencial, aunque referida al art. 1109 del CC., es también aplicable al 317 del C. de Com., por cuanto este precepto no sólo no contradice a aquél, sino que lo confirma en lo que al anatocismo convencional se refiere, como anteriormente hemos dicho.

6) Es uso mercantil consolidado el que en los préstamos bancarios estipulen las partes que los intereses vencidos y no satisfechos se capitalicen para, en unión del capital, seguir produciendo intereses al mismo tipo pactado'. Por tanto el motivo se desestima ya que estableciéndose en el contrato para el caso de incumplimiento que el interés de demora se aplicará sobre las cuotas pendientes y las vencidas y siendo así que las cuotas se componen de capital e intereses remuneratorios, es claro que existe el antedicho pacto. Y c) la partida de IVA del principal pendiente de vencimiento debe ser incluida en la liquidación al haber optado la ejecutante por el cumplimiento del contrato y no por la resolución con la inmediata devolución de los bienes, pues en el caso de que los bienes permanezcan en poder del deudor, cual es el caso, el devengo del IVA es evidente, IVA que lógicamente no se aplicaría en el caso de haberse devuelto los bienes.



QUINTO. - En cuanto a la petición de la apelante de que se modere el tipo de interés, la jurisprudencia distingue la cláusula penal de la cláusula penal moratoria y precisa que la cláusula penal moratoria no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación como sucede con la primera, sino sólo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la obligación (en este supuesto, para el de retraso en el cumplimiento de la obligación de pago), de modo que no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código civil, ya que el presupuesto de ésta es únicamente el cumplimiento parcial o irregular de la obligación, en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal, lo no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, 'la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora, por así haberlo estipulado libremente las partes, por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154 del Código civil, ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento es total. Por tanto, la mayor o menor pena fijada no es el presupuesto de la facultad de moderación que, a favor del juzgador, establece el artículo 1.154 del Código civil.

En este sentido es de citar la STS 15 Octubre de 2008 ' ..... Esta Sala tiene declarado que es un presupuesto para la aplicación del artículo 1.154 del Código Civil, la existencia de un cumplimiento parcial o irregular de la obligación principal, de modo que el precepto resultaría inaplicable ante un incumplimiento total sentencias de 30 marzo 1999, 7 febrero 2002 y 17 diciembre 2003, entre otras-, como también en los supuestos en que el cumplimiento defectuoso o irregular es precisamente el tipo de incumplimiento sancionado con la pena, como ocurre en los casos de cláusula penal en que se prevé precisamente una sanción para la mora de alguna de las partes con subsistencia del contrato - sentencias de 10 mayo 2001, 7 febrero y 8 octubre 2002 -. Señala al respecto la sentencia de 29 noviembre 1997 que la cláusula penal moratoria «...está estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación. A dicha cláusula moratoria, que no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación, sino sólo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la misma, no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil, ya que ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154, ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total'. Pues bien habiéndose pactado en el contrato, un interés moratorio del 29 % anual, y habiéndose producido incumplimiento no cabe hacer moderación de la misma pues no hay cumplimiento defectuoso'. Por tanto el motivo se desestima.



SEXTO.- La desestimación del recurso determina la expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de DÑA. Gabriela contra el auto de 21 de diciembre de 2010 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró, SE CONFIRMA dicha resolución con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Doy fe.