Auto CIVIL Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 613/2010 de 28 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 613/2010 c3
A U T O NUM. 67/11
Ilmos./as. Sres./as.
PRESIDENTE
D. JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En Barcelona, a veintiocho de abril de dos mil once
VISTOS ante la Sección Décimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte
demandada y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 56 BARCELONAautos dimanante de pieza
separada de medidas cautelares coetáneas316/2010 seguidos a instancias de Cirilo , Isidoro Y Rubén
contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 DE BARCELONA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 56 Barcelona en autos de Pieza separada de medidas cautelares coetáneas 316/2010 promovidos por Cirilo , Isidoro y Rubén contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 DE BARCELONA se dictó auto con fecha 24 de marzo de 2010 cuya parte dispositiva dice: ' Estimando en parte la solicitud cautelar interpuesta por el Procurador DON JAUME ROMEU SORIANO en nombre y representación de DON Rubén , DON Isidoro y DON Cirilo frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 DE BARCELONA, acuerdo la suspesión de los acuerdos adoptados bajo el punto cuarto del orden del día de la Junta celebrada en fecha 26 de Noviembre de 2009 con el título 'aprobación presupuesto instalación ascensor en la finca y forma de financiarlo'.

Dicha medida se ejecutará si la actora solicitante de las mismas presta fianza por importe de MIL EUROS en el plazo de diez días, en cualquiera de las formas prevista en el art. 529.3 LEC, archivándose el procedimiento en caso de incumplimiento.



SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.



TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el/la Magistrado/a Iltmo/a . Sr/a. D/Dª JOAN CREMADES MORANT

Fundamentos

PRIMERO.- La presente resolución impone partir de una serie de antecedentes obrantes en las actuaciones: 1) La demanda rectora del procedimiento principal (formulada por los propietarios de la 'vivienda NUM002 NUM003 entidad NUM004 ', local comercial tienda 2ª entidad NUM008 , NUM002 NUM005 entidad NUM006 y vivienda NUM002 NUM000 entidad NUM007 , frente a la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Barcelona) va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se declare la nulidad de las reuniones del 29.6.2009 y del 26.11.2009 por ser contrarias a la ley y se declaren nulos los acuerdos tomados en la misma (relativos a la instalación de ascensor y a la aprobación de presupuestos para la misma, y pago por partes iguales) ; mediante OTROSI se interesó al amparo del art. 553-32 CCC la suspensión provisional de los acuerdos. 2) Por auto de 1.3.2010, se acordó abrir pieza de medidas cautelares, en cuyas actuaciones se dictó auto de 24.3.2010 estimando parcialmente la medida interesada y acordando la suspensión respecto (sólo) de la 'aprobación del presupuesto instalación en la finca y forma de financiarlo', previa caución de 1000 #, que aparece constituida; la base de la adopción de la medida es 'la distribución del coste a partes iguales y no por coeficientes de participación' que se considera contrario a lo dispuesto en el art. 553-45 CCC. 3) Frente a dicha resolución se alza la Comunidad de Propietarios demandada, por no concurrir el fumus boni iuris ni el periculum in mora, alegando: (1) falta de legitimación activa 'ad causam' de los actores para impugnar a no estar al corriente de los pagos (derrama mensual aprobada para sufragar las obras de instalación de ascensor); (2) no concurren los presupuestos del art. 528 LEC para la adopción de la medida (fumus boni iuris - consta acuerdos anteriores de acontribuir por partes iguales, lo que se ha venid haciendo desde 1992 - y periculum in mora - si los gastos fuera por coeficientes, los actores pagarían más); y la cuantía de la caución es insuficiente (máxime cuando los presupuestos aprobados, aumentarán con el tiempo). 4) En 11.3.2011 se dictó sentencia, obrante en el presente rollo, desestimando la demanda, con imposición de costas a los actores, constando la preparación del recurso de apelación frente a la misma

SEGUNDO. Conforme al art. 553-31,2 CCC, 'estàn legitimats per a la impugmació els propietaris que han votat en contra, els absents que no s'han adherit a l'acord i els que han estat privats il.legítimament del dret de vot. Si l'acord és contrari a les lleis, el pot impugnar tot propietari o propietària'. Consecuentemente, el legislador catalán, ignoramos con arreglo a qué política legislativa, ha suprimido lo que fue para las comunidades de vecinos un claro avance en la propiedad horizontal, ya que aunque niega al moroso el derecho de voto, admite a 'todo propietario', y por lo tanto también al moroso, que pueda impugnar cuando la causa invocada de la impugnación sea un acuerdo contrario a las leyes; con lo cual decae el primer motivo del recurso relativa a la 'falta de legitimación activa' para la impugnación. PERO CONTRA ESTATUTOS.....

De otro lado, son presupuestos de toda medida cautelar: (1) el periculum in mora: existencia de riesgo real derivado de la dilación en el tiempo, propia de todo proceso de declaración, cuyo riesgo no se presume (el actor debe alegarlo y probarlo); (2) el fumus boni iuris (acreditación por el actor de la inicial solidez del derecho material que deduce en juicio); y (3) la prestación de fianza: garantía - inexcusablemente exigida - por el instante, previa y efectiva, de que está en situación de resarcir los daños y perjuicios que pudieran causarse al demandado con la medida cautelar, si se demuestra que la medida carecía de fundamento y es posteriormente revocada; garantía que debió ofrecer y ofreció la instante, pero que, exclusivamente, corresponde al Juez fijar su idoneidad y cuantía (737 LEC), atendiendo a la 'naturaleza y contenido de la pretensión' y la intensidad del fumus boni iuris. Es clara, pues, su finalidad: reparar eventuales daños y perjuicios que puedan derivarse caso de no estimarse la pretensión.



TERCERO.- Conforme al art. 553- 32. 1, ' la impugnació no suspen l'executabilitat de l'acord. (aunque la ejecutividad está supeditada a la notificación, conforme al ap. 29, sin distinción entre presentes y ausentes)' y. 2.' L'autoritat judicial pot adoptar les mesures cautelars que consideri convenients (establecidas en la LEC) , fins i tot decretar provisionalment la suspensió de l'acord impugnat ( arts. 721 al 747 LEC) , si entén que és manifestament il.legal o que pot provocar un perjudici la reparació del qual comportaria un cost econòmic desproporcionat.' Es principio general en la regulación de la propiedad horizontal, que se mantiene en la nueva regulación catalana, que la ejecución de los acuerdos comunitarios no se suspende ni se paraliza por la interposición de una impugnación, pues de otro modo, si a la simple presentación de una demanda se le dotara del efecto suspensivo del punto o extremo objeto de impugnación, la comunidad de propietarios se vería habitualmente impotente para cumplir sus decisiones, y las impugnaciones proliferarían aunque fuera por la simple ventaja de obtener con ello la demora del acuerdo, en ocasiones de urgencia vital (p.ej. obras de conservación necesarias para asegurar la estructura, reparación de terraza que tiene filtraciones, acuerdo para reclamar una deuda, etc...). Solo corresponde a la autoridad judicial (atendida la excepcionalidad de la suspensión) decidir la paralización del cumplimiento del acuerdo o acuerdos impugnados, así como adoptar cualquier otra medida cautelar que se solicite y que el tribunal considere justificada; la solicitud de la medida cautelar se sustanciará conforme al correspondiente procedimiento incidental previsto al efecto en la LEC; basándose en la apariencia de buen derecho en el que se fundamente la impugnación, así como en el perjuicio irreparable que supondría para el propietario impugnante, o para el propio inmueble, la ejecución o no del acuerdo/s impugnado/s. Es necesario el ofrecimiento por parte del solicitante de su disposición a garantizar el resarcimiento de los daños y perjuicios que podrían ocasionarse a la comunidad si se concediera la suspensión cautelar del acuerdo, los cuales habrán de ser también fijados prudencialmente por el Juez.



CUARTO.- Dice el art. 553. 25 del CCCat . (Acuerdos), a los presentes efectos: 1. Només es poden adoptar acords sobre els assumptes inclosos en l'ordre del día... 5. És suficient el vot favorable de la majoría dels propietaris, que han de representar la majoría de les quotes de participació, en primera convocatòria, o la majoría de les quotes dels presentes i representats, en segona convocatòria, per a adoptar els acords que fan referència a: a)L'execució d'obres o l'establiment de serveis que tenen la finalitat de suprimir barreres arquitectòniques o la instal.lació d'ascensors.... e)Els acords als quals no fan referència els apartats 2 i 3. 6.

Els propietaris amb discapacitat física o les persones amb qui conviuen, si els acords a què fan referència les lletres a i b de l'apartat 5 no assoleixen la majoría necessària, poden demanar a l'autorital judicial que obligui la comunitat a suprimir les barreres arquitectòniques o a fer les innovacions exigibles per a assolir la transitabilitat de l'inmoble.

El legislador catalán dedica el apartado 5 a todos los demás acuerdos que no requieran unanimidad ni mayoría reforzada - con formulación no exhaustiva, sino de númerus apertus - que pudieran adoptarse por la junta, distintos a los contemplados en los apartados 2 y 3 del precepto, que requieren mayoría simple u ordinaria.

La especialidad de esta mayoría simple radica en la desaparición del doble cómputo mayoritario para la adopción de acuerdos en segunda convocatoria (En 1ª convocatoria se necesita el voto favorable de la mayoría del total de los propietarios de la comunidad que representen además la mayoría de las cuotas de participación. En 2ª convocatoria los acuerdos que se adopten deberán contar con el voto favorable de la mayoría de las cuotas de los asistentes, presentes o representados, sin necesidad, por lo tanto, de que concurra también la mayoría de los propietarios asistentes, posibilidad escasamente democrática, cuya crítica prácticamente unánime, no va a ser ahora objeto de comentario, cuando el legislador ha tenido oportunidades para cambiarlo y no lo ha hecho).

Nos interesa el acuerdo relativo a 'la ejecución de obras o el establecimiento de servicios que tienen la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores', que en el presente caso ha sido adoptado con la consiguiente mayoría en cuyo caso obliga y vincula a todos los propietarios (art 553-30.3 en relación con el 1 CCC); todos los comuneros, hayan votado o no, a favor o en contra, están obligados a aceptar la decisión mayoritaria y a contribuir económicamente con arreglo a la participación que les corresponda (y así debe deducirse también de lo dispuesto en el artº 553-44 3 CCC), por lo tanto obliga también a los disidentes a sufragar su coste, por lo que la vinculación es también indudablemente económica, sea cual fuere el importe de la instalación del servicio de ascensor, y siempre sin perjuicio del derecho a 'veto', establecido en el apartado 4 (del art. 553-25), que no es el caso.

En definitiva, la instalación de ascensores, supone una específica previsión, precisamente para llegar al acuerdo tratando de evitar la previsión del apartado 6º, por lo que no se requerirá la mayoría de 4/5 partes de propietarios y de cuotas de participación, bastando la antedicha mayoría ordinaria, aún cuando la supresión de barreras arquitectónicas afectara a la propia estructura del edificio o a su configuración exterior.



QUINTO.- La cuestión planteada tiene que ver con la distinción entre (1) cuota de participacion (cuota de propiedad, o cuota coeficiente) y (2 ) cuota de participaciön en los gastos comunes, o 'cuota de gastos' (Modificación del sistema de reparto entre los comuneros) En el sentido de que en principio parece exigirse unanimidad para la determinación y para modificación de las cuotas de participación ( artículo 553-3.4 CCCat, máxime cuando se establece en el título, 553-9), pero en realidad no se exige la unanimidad para modificar la forma de contribución a los gastos comunes (sino solo mara modificar la cuota de propiedad). Así, el art. 553-3.1.c frente al 553-3.4: en el primero, se señala que la cuota de participación establece la distribución de los gastos y el reparto de los ingresos, salvo pacto en contrario ; mientras que en el segundo se señala que 'las cuotas se determinan y modifican por acuerdo unánime de los propietarios o, si este no es posible, por la autoridad judicial si las leyes o los estatutos no establecen otra cosa', de donde resulta que para lo que se exige unanimidad es para modificar la cuota/ coeficiente, pero no para modificar la forma de contribución a los gastos comunes; es decir que la modificación de la cuota de contribución en los gastos comunes no supone la modificación de la cuota de participación o coeficiente de propiedad, sino que ambos son conceptos distintos, situación que se manifiesta en el art. 553-45 (supuestos de exención por falta de uso o de uso desproporcionado de elementos o servicios comunes, en los que la cuota de participación de las entidades privativas no resulta coincidente con la cuota de contribución en los gastos, contrariamente a lo establecido en el art. 17.1 CCC en relación con la mayoría cualificada de los 4/5 del art. 553-25.2 CCC). Y es manifestación de tal diversidad de conceptos el art. 553-45.4, previsión que se extiende a locales y a viviendas (consecuencia de la función social de la propiedad, ex art. 541-2 CCC, restricciones al derecho de propiedad) Con frecuencia nos encontramos que el pago de los gastos por partes iguales (por acuerdo o por 'costumbre') se ha consolidado, pero para la modificación la contribución a éstos no se precisa unanimidad que sí es necesaria si se quisiera alterar la cuota.

Lo mismo ocurre en el ámbito de la LPH (antecedente según la EM): la regla general es la distribución de los gastos generales conforme a la cuota de participación (art. 3pfo.2), pero cabe que se establezca un criterio distinto del de la cuota de participación, conforme al art. 9.1.e, a cuyo tenor, el propietario tiene la obligación de 'contribuir, con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido, a los gastos generales...'; lo 'especialmente establecido' permite que se adopten otros sistemas distintos de abono de los gastos comunes siempre que se establezca así en los Estatutos o mediante un acuerdo (unánime) adoptado en Junta (para dispensa de determinados gastos, o un sistema distinto para un grupo determinado de gastos, o para determinadas anualidades, o a través de un sistema de reparto igualitario...' ( STS 30.4.2002) En este sentido, la SAP Barcelona, Sec. 19.ª, 304/2009, de 17 de junio, Recurso 726/2008, conforme a la cual: '... En el presente caso jamás ha habido un acuerdo expreso de modificar el sistema de reparto según cuota de participación en el régimen de la propiedad horizontal pero parece que aunque tuviese el origen en una confusión, al menos desde el año 1991 los miembros de la Comunidad de Propietarios han ido contribuyendo al levantamiento de las cargas comunes por partes iguales, por lo que estamos ante una situación consolidada de la que hay que partir para resolver la cuestión planteada.

Es decir, ha de partirse de que a través del acuerdo impugnado se está modificando la forma de contribución a los gastos comunes del inmueble, que hasta ese momento era el de partes iguales...........Sentado lo anterior, no se comparte sin embargo la tesis de la apelante de que el art. 553.3 CCC exija la unanimidad para modificar la forma de contribución a los gastos comunes.......

El art. 553-3. número 1 CCC señala en su apartado c) que la cuota de participación establece la distribución de los gastos y el reparto de los ingresos, salvo pacto en contrario, mientras que el número 4 del mismo artículo señala que 'las cuotas se determinan y modifican por acuerdo unánime de los propietarios o, si este no es posible, por la autoridad judicial si las leyes o estatutos no establecen otra cosa'. De donde resulta que para lo que se exige unanimidad, según este precepto, es para modificar la cuota, no para modificar la forma de contribución a los gastos comunes, como acertadamente razona la sentencia apelada. ...'

SEXTO.- Lo expuesto impone una interpretación restrictiva de la medida de suspensión del concreto acuerdo de instalación del ascensor (que ciertamente no se abarca en la suspensión acordada, sino la 'aprobación del presupuesto instalación en la finca y forma de financiarlo'), en el sentido de que a) En orden a la apariencia de buen derecho (y partiendo de una previa e indiciaria valoración de la cuestión principal objeto de debate, de la que poder deducir, sin perjuicio del fallo y de la prueba efectivamente practicada, la viabilidad de la acción ejercitada), no puede obviarse que existe un acuerdo comunitario desde 1992 (junta de 21.1.1992) que estableció el reparto de gastos por partes iguales y no por coeficientes, lo que era posible, y no consta impugnado, y, en todo caso, el coeficiente es mayor para los actores ('pagarían más') b) respecto del periculum in mora, no se aprecia que en el desarrollo del proceso pueden producirse acontecimientos que impidan o dificulten la tutela que pudiera otorgarse, pues se trata de un acuerdo de contenido económico (de ganar los actores, supondría simplemente un reparto de gastos por coeficiente y, como se ha dicho 'pagarían más') aparte de que ya se ha dictado sentencia en 1ª instancia, precisamente desestimatoria de la pretensión deducida, aún cuando no conste su firmeza.

SEPTIMO.- Consecuentemente, con estimación del recurso, procede la revocación del auto apelado en el sentido de dejar sin efecto la medida acordada, son declaración sobre las costas causadas.

Fallo

LA SALA ACUERDA estimar el recurso de apelación formulado por la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Barcelona contra el auto de 24.3.2010 dictado en las actuaciones que este rollo dimana, que se deja sin efecto y, en su lugar, se acuerda no haber lugar a adoptar las medidas cautelares interesadas, sin declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Encontrándose la Ilma. Sra. Magistrada ISABEL CARRIEDO MOMPIN de baja por enfermedad y en consecuencia impedida para firmar, habiendo asistido ella misma a la deliberación del asunto, y votado esta resolución, procede a firmar por ella de conformidad con el art. 204.2 LEC.

Así por esta resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Doy fe.