Auto CIVIL Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 756/2010 de 19 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 13
Rollo n. 756/2010 - 1ª
A U T O nº 83/2011
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE
D. JOAN CREMADES MORANT
MAGISTRADOS
Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE
D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En Barcelona, a diecinueve de mayo de dos mil once
VISTOS ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte
demandada y procedente del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 11 BARCELONA autos de pieza separada
de medidas cautelares coetáneas 532/2009 seguidos a instancia de Bibiana contra Carlos Ramón , Jesus
Miguel , Pablo Jesús , Anton Y Gabriela Y HERENCIA YACENTE DE DON Clemente

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia 11 Barcelona en autos de pieza separada de medidas cautelares coetáneas nº 532/2009 promovidos por Bibiana contra HERENCIA YACENTE DE D. Clemente , Carlos Ramón , Jesus Miguel , Pablo Jesús , Anton y Gabriela se dictó auto con fecha 17 de mayo de 2010 cuya parte dispositiva dice: 'DISPONGO: Acordar la adopción de las medidas cautelares interesadas por Dª Bibiana contra la herencia yacente de D. Clemente representada por el Administrador Judicial D. Eliseo , contra D. Carlos Ramón , contra D. Jesus Miguel , contra D. Anton y contra Dª Gabriela , consistentes en la prohibición de dividir, partir y adjudicar por los demandados los bienes que integran le herencia de D. Clemente (incluido el patrimonio consorcial o ganacial), así como la administración judicial de tales bienes por D. Eliseo quien deberá tomar posesión de su cargo emitiendo el oportuno inventario de bienes para su debida constancia en los presentes autos, rindiendo cuenta trimestral de su actividad ante este Juzgado. todo ello siempre previa constitución de caución por la parte actora por importe de 20.000 euros en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado tercero del artículo 529 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Asimismo se deniega el resto de medidas cautelares interesadas por la parte actora por los razonamientos expuestos en la presente resolución'.



SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.



TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Magistrada Iltma . Sra. Dª. M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE

Fundamentos

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y admitido el mismo, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo traslado a la parte contraria, y se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la votación y fallo el día señalado.



TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Magistrada Iltma . Sra. Dª. M. DELS ÀNGELS GOMIS MASQUE RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO. - La actora Dª Bibiana , conocida profesionalmente por su actividad de primera vedette que desarrollaba con el nombre artístico de ' Nicanor ', alega que en virtud de sentencia de fecha 15.6.2006 dictada en apelación por la Sección 14 de esta Audiencia Provincial, que estimaba en parte la demanda interpuesta por la misma y que ha devenido firme, se declaró: 'a. Que Dª Bibiana colaboró, en el plano personal, con D. Clemente , en su actividad de espectáculos de revistas musicales, en razón de su relación de pareja more uxorio y del efecto reflejo de su calidad de primera vedette de los espectáculos del fallecido; b.

Que, fallecido el Sr. Carlos Francisco el 25 de marzo de 2000, la actora tiene derecho a una compensación económica, a cargo de su herencia yacente o de quien sea declarado heredero, cuya cantidad exacta se difiere a un pleito posterior ( art. 219.3 LEC ); con apoyo en dicho pronunciamiento presenta demanda por la que interesa que SE DECLARE: (1) Que en cumplimiento de la referida sentencia, la actora tiene derecho a una compensación económica que queda determinada en el 50% de todos los bienes relacionados en el hecho 4º adquiridos por D. Clemente o alternativamente aquella cantidad líquida acorde con dicho 50%, no inferior a 16.721.935#, más el piso de Gavà, (2) Que dicho derecho es anterior a la eventual liquidación del régimen económico matrimonial que en su caso hubiere de practicarse y (3) Que caso de estimarse la primera alternativa, si alguno de dichos bienes huera salido tras el fallecimiento de D. Clemente del caudal relicto de éste, por cualquier título, deberá sustituirse la adjudicación del referido 50% por el importe en metálico del referido valor del 50% de que se trate, y que SE CONDENE a los demandados a adjudicar a la actora los bienes o a entregar la suma que corresponda según lo solicitado en los apartados 1 y 3 referenciados y a practicar todas las operaciones y a otorgar cuantos documentos públicos o privados fueran necesarios hasta lograr la efectiva entrega y adjudicación de los referidos bienes y valores, o cantidad, a su favor.

La actora dirige demanda contra la herencia yacente de D. Clemente , D. Carlos Ramón , D. Jesus Miguel , Dª Gabriela y D. Pablo Jesús y D. Anton , teniendo en cuenta que: a) D. Carlos Ramón , D. Jesus Miguel son herederos de Dª Lucía , con la cual estuvo casado el Sr. Clemente habiéndose declarado por sentencia de fecha 14.12.2005 (confirmada en apelación por otra de 24.5.2007) que el régimen económico correspondiente al matrimonio formado por D. Clemente y Dª Lucía celebrado en Zaragoza en fecha 6.12.1949, es el de la sociedad legal tácita del Derecho Civil Aragonés, y que dicho régimen se mantuvo vigente desde la celebración del matrimonio hasta el fallecimiento de D.

Clemente ocurrido en fecha 25.3.2000, momento en el cual debe entenderse producida la extinción del citado régimen económico matrimonial, no habiendo lugar a hacer pronunciamiento sobre inventario, liquidación y adjudicación de los bienes que formen parte del patrimonio conyugal, debiendo resolverse tales cuestiones a través del procedimiento oportuno -806 y ss LEC). El régimen económico matrimonial no ha sido liquidado hasta el momento. Por otra parte, ha quedado firme la sentencia que desestima la pretensión deducida por la Sra. Lucía de ser declarada legítima heredera de D. Clemente .

b) Por sentencia de fecha 2.10.2001 dictada en procedimiento de filiación, confirmada en apelación por otra de 15.10.2002, se declaró a Dª Carlota hija de D. Clemente .

c) Igualmente por sentencia de 24.10.2001 confirmada en apelación por otra de 15.12.2003 dictada en procedimiento de filiación, se declaró a Dª Gabriela hija de D. Clemente .

d) Que por Acta de Notoriedad levantada en fecha 2.2.2007 se declaró herederas abintestato de D.

Clemente a sus hijas, Carmen (antes Gabriela ) y M. Laura (antes M. Carlota ), acto en el que intervinieron, habiendo fallecido ya ésta última, sus hijos y herederos Anton y Pablo Jesús . No se ha procedido a la división, adjudicación y aceptación de la herencia de D. Clemente , estando la herencia yacente al tiempo de presentarse la demanda sometida a administración judicial, siendo nombrado administrador el Sr. Eliseo , según medida cautelar adoptada en el procedimiento 130/2000 del Juzgado de 1ª Instancia 11 de esta ciudad.

Deducida la demanda en los términos que anteceden la demandante solicitó, por otrosí, la adopción de una medida cautelar consistente en que se fijara provisionalmente y a cuenta de la total deuda una pensión de 12.000 euros mensuales con cargo a la herencia yacente. Posteriormente, y manteniendo la petición de adopción de esta medida, la actora interesó, con fundamento en hechos nuevos trascendentes (esencialmente el levantamiento de la administración judicial acordada como medida cautelar indicada), nuevas medidas cautelares, que solicitaba se acordaran inaudita parte, consistentes en: la prohibición de dividir y adjudicar cualesquiera bienes de la herencia yacente de D. Clemente , y como consecuencia de tal medida acordar consecuencialmente la administración judicial de la herencia yacente, designando a tal efecto al actual administrador Sr. Eliseo y la de embargo preventivo de los bienes que se reseñan en la propia petición, así como la prohibición de disponer como medida aneja al embargo preventivo, disponiendo las notificaciones y requerimientos que se solicitan y cuanto sea necesario para la plena efectividad de las medidas. Solicita la actora la adopción de las medidas cautelares sin condicionarlas a una efectiva prestación de fianza, ofreciendo, subsidiariamente, la suma de 1.000 euros.

Oídas las partes, se dictó auto por el que, tras rechazar la pensión provisional interesada inicialmente como medida cautelar, acuerda la adopción de las medidas cautelares consistentes en la prohibición de dividir, partir y adjudicar por los demandados los bienes que integran la herencia de D. Clemente (incluido el patrimonio consorcial o ganancial) así como la administración judicial de tales bienes por D. Eliseo quien deberá tomar posesión de su cargo emitiendo el oportuno inventario y rindiendo cuenta trimestral de su actividad, todo ello previa constitución por la parte actora por importe de 20.000#, denegándose el resto de medidas interesadas.

Frente a dicha resolución se alzan, interponiendo sendos recursos de apelación, los Sres. Carlos Ramón , Jesus Miguel , Gabriela y los hermanos Anton Pablo Jesús , todos los cuales impugnan los pronunciamientos estimatorios de las medidas acordadas acordadas así como la cuantía de la caución exigida a la instante de las medidas (quienes cuantifican la caución procedente la fijan en dos millones de euros); los argumentos en los que basan su impugnación son esencialmente coincidentes y vienen referidos a la infracción de los art. 726.1 y 728 LEC, alegando (1) Que el fumus boni iuris que opone la demandante -la sentencia que le reconoce la condición de acreedora- es insuficiente para justificar la mediad adoptada, (2) Que no concurre el alegado periculum in mora y (3) que la medida es inadecuada a l no guardar la debida homogeneidad y proporcionalidad. Por último, la defensa de los hermanos Anton Pablo Jesús y la del Sr. Carlos Ramón solicitan, subsidiariamente, la sustitución de la medida adoptada por otra menos gravosa cual es la anotación preventiva de la demanda en el Registro de la Propiedad donde consta inscrito el Teatro Monumental o el embargo preventivo de dicho bien inmueble.

La actora y la representación procesal de la herencia yacente de D. Clemente se han aquietado a la resolución.

Así pues, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los términos que anteceden, disponiéndose para su resolución del mismo material probatorio.



SEGUNDO. - La pretensión cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, proclamado en el art.

24 de la Constitución, es, pues, evidente la conexión de la medida cautelar pertinente con el logro de una satisfacción eficaz de la pretensión principal deducida por el actor. Con la medida asegurativa se trata de paliar el daño que la necesidad de prosecución del proceso, con la ineludible dilación temporal desde el ejercicio de la acción hasta su reconocimiento y ejecución, produce en el actor. Esta conexión, ha sido puesta de relieve por la STJ de las Comunidades Europeas de 19 junio 1990 (caso Factortame), en cuya génesis, el Abogado General del Tribunal expresó esta idea diciendo que «la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para quien tiene la razón», frase esta última que habríamos de entender referida a la apariencia del fundamento de la acción (« fumus bonus iuris »). En nuestro país, el Auto de la Sala 3.ª del Tribunal Supremo de 20 noviembre 1990 sigue la misma línea entendiendo que «la tutela efectiva supone el derecho a una tutela cautelar». Pues bien, esta caracterización del derecho a la justicia cautelar como integrante de un derecho fundamental conlleva la inmediata y esencial consecuencia de no ser susceptible de limitación sino por un derecho o interés igualmente protegibles, una vez constatados los presupuestos a que la Ley condicione la medida que se solicite.

Así, es preciso partir del concepto y características de las medidas cautelares, que son el remedio que arbitra el derecho para obviar de alguna manera los riesgos de la duración temporal del proceso en orden a su eficacia, de tal manera que para la adopción de una medida cautelar es imprescindible ('Sólo podrán...') que quien las solicita justifique, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Entre aquellos caracteres está el tradicional de la instrumentalidad, en el sentido de que la medida ha de estar preordenada (subordinada, accesoria o dependiente) a una resolución cuya efectividad viene asegurada por la medida; es decir más que la ejecución, se asegura la efectividad práctica de la sentencia (de ahí que sean consecuencias de aquella nota, la temporalidad en el sentido de supeditación a la pendencia del proceso principal, y provisionalidad, en función del mismo), por lo que su finalidad es la de asegurar el resultado del proceso evitando que se frustre la efectividad de una futura sentencia, de manera que resulten eficaces para lograr, no sólo que la sentencia de condena pueda ejecutarse de alguna manera, sino para evitar que sea ilusoria, en sus propios términos (Exposición de Motivos de la LEC 1/2000).

Para su adopción la ley exige la concurrencia de los presupuestos del fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, para cuya valoración basta con que exista un principio de prueba ya que la procedencia o no del mismo es, precisamente, el objeto del pleito principal y núcleo de la controversia, no pudiendo entrarse a prejuzgar el fallo, y el periculum in mora, esto es, el daño eventual que a la posición del demandante puede producir la duración del proceso.

Para resolver acerca de la procedencia de cada una de las distintas medidas interesadas, procede atender, de una parte, a su finalidad (asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria que eventualmente pueda dictarse), así, han de tender a impedir la dispersión y desaparición de los bienes que integran el caudal relicto del causante y a posibilitar su correcta explotación, y, por otra, a evitar, sin detrimento de lo anterior, una excesiva onerosidad.

Nótese que si la palabra cautela procede etimológicamente de cavere que significa diligencia, precaución o previsión, la misma raíz etimológica nos indica que el Juez ha de actuar con la mayor diligencia posible para asegurar una ejecución en plenas condiciones de utilidad y efectividad, sin desconocer, sino tener presente, que el juicio provisional que debe efectuar lo ha de realizar con la necesaria precaución, en prevención de no dañar ni producir un desequilibrio en las partes que no sea necesario y urgente, requerido por las circunstancias del caso y en las mejores condiciones de reparabilidad de los daños y perjuicios que pudieran, en todo caso, irrogarse. Al respecto, ha de tenerse presente la necesidad (eficacia) de la medida a adoptar que se debe entrelazar con la mínima agresión posible, eligiendo la que menor incidencia -de existir varias posibles y útiles- pueda tener sobre el patrimonio del demandado, pues también el demandado tiene un derecho a que el estado de reintegración (caso de desestimarse la pretensión) se lleve a cabo en las condiciones más favorables.



TERCERO.- Así pues, teniendo en cuenta la expresada finalidad de la medida cautelar, es preciso, partiendo del objeto del pleito y de las pretensiones deducidas en la demanda, determinar aquello cuya efectividad se pretende asegurar con la adopción de la medida que ahora se discute.

El núcleo central del debate consiste en 'cuantificar' la compensación a que tiene derecho la actora, el cual le fue reconocido por la sentencia dictada por la Sección 14 de esta Audiencia Provincial, y en la consiguiente condena a su pago a los obligados.

De esta manera, la tutela cautelar que constituye el derecho de la actora es la de asegurar la efectividad de este crédito, es decir, que la misma percibirá las cantidades que en este pleito se fijen; debiendo necesariamente tenerse en cuenta que la actora es titular de un simple derecho de crédito -acreedora- que le otorga una acción personal contra el deudor -la herencia yacente del Sr. Clemente o contra sus herederos, según señala la propia sentencia- , de manera que el patrimonio del deudor ha de responder de esta deuda, pero careciendo la acreedora de cualquier derecho real sobre el mismo, es decir, careciendo de derecho alguno sobre bienes concretos o sobre una parte alícuota de aquél.



CUARTO. - Sentado lo anterior, determinado el derecho de la demandante a percibir una compensación económica a cargo de la herencia yacente o de quienes sean declarados herederos de D. Clemente por sentencia firme, resulta incuestionable la concurrencia del fumus boni iuris en favor de la actora (al margen de la prosperabilidad de la reclamación en la forma en que ha sido articulada y con las matizaciones que se introducirán más adelante). Es decir, resulta incuestionable que la deuda existe, sólo es preciso proceder, a través del pleito, a su cuantificación.

Por lo que se refiere al periculum in mora, la LEC no obliga al solicitante a presentar prueba cierta e incontestable de que el demandado es insolvente o va a caer en una situación de insolvencia al finalizar el procedimiento, si bien le impone la necesidad de aportar algunos datos o elementos (serios y objetivos) de los que razonablemente pueda colegirse la existencia de ese peligro de mora procesal; partiendo de esta premisa, el tribunal, compartiendo la conclusión del juez de instancia, considera que se han aportado elementos que justifican suficientemente la concurrencia de dicho riesgo, remitiéndonos a este respecto a las consideraciones contenidas en el auto recurrido, que no han sido desvirtuadas por las alegaciones de los recurrentes.

Asimismo, no puede considerarse que nos encontremos ante una situación de hecho largamente consentida que excluya la procedencia de las medidas por el hecho de que la sentencia que reconoce el derecho a la actora recayera en el año 2006 y no se interpusiera la demanda para la cuantificación de la compensación hasta marzo de 2009, ya que, en primer término, resulta razonable y prudente el intento de llegar a un acuerdo extrajudicial para su determinación antes de acudir a los tribunales, haciéndolo ante la evidencia de haber alcanzado un acuerdo entre los distintos interesados en la herencia del Sr. Clemente sin que se contemplara la efectividad del derecho de la actora (sin entrar en los motivos de que esto fuera así).

Concurren, los elementos esenciales para la adopción de medidas cautelares, por lo que procede entrar a resolver, también en relación con dichos presupuestos, acerca de la procedencia de las concretas medidas adoptadas, debiendo tener en consideración que, habiéndose aquietado la actora a la resolución y a la desestimación de las otras medidas interesadas (ni siquiera la impugna al oponerse a los recursos de apelación), razones de congruencia imponen limitar el pronunciamiento al mantenimiento de las medidas acordadas, sin que quepa su sustitución por otras medidas alternativas.



QUINTO.- Como ya se ha dicho, se pretende asegurar el cobro de la suma que se determine, cuantificando la compensación económica reconocida por la sentencia de 15.6.2006, por ello, ciertamente, existen otras medidas inicialmente más adecuadas y menos gravosas para la consecución de este fin, así, por ejemplo, el embargo preventivo de determinados bienes o la prohibición de disponer algunos de ellos (los que se determinaran y en cantidad suficiente para cubrir la suma pretendida).

Ello no obstante, no podemos obviar que en el presente caso los bienes que configuran en la actualidad la herencia yacente del Sr. Clemente han de ser objeto en primer término de una operación de liquidación del régimen económico matrimonial (recordemos que por sentencia judicial firme se declaró que el régimen económico correspondiente al matrimonio formado por D. Clemente y Dª Lucía es el de la sociedad legal tácita del Derecho Civil Aragonés, y que dicho régimen se mantuvo vigente hasta el fallecimiento de D. Clemente ) y posteriormente a su partición (división y adjudicación entre los herederos), lo que dificulta la individualización de los bienes a embargar. Desde esta perspectiva se considera que la medida adoptada es adecuada para evitar la dispersión del caudal relicto y su volatilización, debiendo tenerse en cuenta que, si bien el 48 CS no es directamente aplicable al supuesto de autos y que la adopción de la medida no puede fundarse en la aplicación de tal precepto autos (por ello no es preciso que concurran todos sus presupuestos, entre ellos, la liquidez de la deuda), la previsión contenida en dicha norma ( y en idéntico sentido el art. 1082 CC) sí ha de tenerse en cuenta a efectos orientativos, fundando su oportunidad y excluyendo que pueda calificarse de improcedente o inidónea en relación con aquello cuya efectividad se pretende asegurar, tanto más en el presente caso en que dicha administración judicial ya había sido acordada en el procedimiento núm.

130/2001 del Juzgado núm. 11 de Barcelona, a través del cual Dª Lucía pretendía ser declarada heredera de D. Clemente .

Ahora bien, no podemos obviar que la actora, que indiscutiblemente 'tiene derecho a una compensación económica , a cargo de su herencia yacente o de quien sea declarado heredero', pretende que se declare que ' dicho derecho es anterior a la eventual liquidación del régimen económico matrimonialque en su caso hubiere de practicarse', por lo que dirige también demanda contra los herederos de la difunta Sra. Lucía , quienes invocan su falta de legitimación pasiva y se oponen a tal pretensión. Es por ello que, siendo el carácter consorcial de la deuda objeto de litigio y no procediendo prejuzgar en este momento procesal esta cuestión, ha de hacerse, como bien indica la resolución recurrida, una valoración prima facie -juicio indiciario- del fumus boni iuris de la actora en relación con esta pretensión. A este respecto, habrá de acudirse en sentencia a la regulación contenida en la legislación civil aragonesa, si bien, en este momento procesal es preciso tener en cuenta las afirmaciones contenidas en la sentencia origen de este pleito (ciertamente la misma no se pronuncia sobre este particular, siendo de resaltar que en aquel momento seguían pendientes de resolución definitiva los procedimientos en los que se pretendía la declaración del régimen económico por el que se regía el matrimonio así como su período de vigencia y la condición de heredera de la Sra. Lucía ); y en dicha resolución sólo en el fallo como la fundamentación jurídica se destaca el carácter personal del derecho compensatorio, de manera que en la parte dispositiva, previo a la declaración del derecho de la actora a una compensación económica, se declara expresamente que 'Dª Bibiana colaboró, en el plano personal, con D. Clemente , en su actividad de espectáculos de revistas musicales, en razón de su relación de pareja more uxorio y del efecto reflejo de su calidad de primera vedette de los espectáculos del fallecido', y como fundamento de ambos pronunciamientos se destaca que ' no se ha probado la existencia de un contrato de sociedad mercantil ni de ningún otro tipo de relación asociativa entre ambos, destacando que 'es preciso respetar la libertad de empresa, del fallecido, la titularidad formal de sus bienes, la pervivencia de las reglas del régimen económico matrimonial con quien fuera su esposa (...) y las reglas del derecho sucesorio, pues la mera convivencia marital no genera derecho sucesorio alguno', y, en definitiva, que, descartado el fundamento societario y no siendo aplicable la Ley 10/1998 de 15.7 de uniones estables de pareja, porque no se dan los requisitos para su aplicación, 'nos encontramos, por ello, que estamos ante una reclamación por enriquecimiento injusto', si bien, ' en todo caso los efectos de esta calificación jurídica implican la consideración personal y no patrimonial ni societaria del derecho compensatorio'. Desde esta óptica resulta ciertamente discutible el carácter común de la deuda, por lo que, atendida la gravosidad de la medida, que supone la paralización de una importante parte del patrimonio de la esposa, y siendo más que razonable la oposición de los herederos de aquella a tal pretensión y ponderable su posible desestimación, ha de entenderse que la medida adoptada, en tanto impide la liquidación del régimen matrimonial (se desconoce si forman parte del patrimonio común otros bienes de titularidad formal de la esposa), resulta desproporcionada, siendo procedente el alzamiento de esta medida, teniendo en cuenta que la efectividad de la sentencia que, definitivamente, puede recaer en este pleito queda suficientemente garantizada con el mantenimiento de las medidas adoptadas respecto a lo que constituye la herencia yacente del Sr. Clemente , ello sin perjuicio de que el alzamiento de la medida no supone que, de estimarse la pretensión, la actora no mantenga intactos, en función de lo que se resuelva, sus derechos respecto de los codemandados Sres. Carlos Ramón y Jesus Miguel , como herederos de la Sra. Lucía , y que las disfunciones que, en su caso, pueda generar el pronunciamiento que en este pleito recaiga respecto del carácter de la deuda que se reclama en relación a la división y adjudicación de los bienes efectuada en la liquidación de la sociedad matrimonial deberán ser dirimidas entre los respectivos herederos de los cónyuges cuya comunidad se disuelve.

En definitiva, las consideraciones que anteceden desdibujan, sin perjuicio de lo que definitivamente se resuelva, el fumus boni iuris respecto de la pretensión discutida y ponen sobre la mesa la viabilidad de la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por los demandados, cuestionando la procedencia, en relación con la necesaria instrumentalidad y proporcionalidad de la tutela cautelar, de mantener la medida cautelar con el alcance acordado, estimando que no comporta peligro alguno para la efectividad del derecho de la actora que se pueda proceder a la liquidación del patrimonio conyugal, por lo que se acuerda la modificación de la medida acordada en el sentido de que se levanta la prohibición de liquidar, dividiendo y adjudicando, el patrimonio consorcial y manteniéndola en lo que se refiere a la herencia yacente de D. Clemente . Así pues, la administración judicial se mantendrá sobre la totalidad del patrimonio mientras no se lleve a cabo la liquidación del régimen matrimonial, con la consiguiente partición y adjudicación, operaciones en las que intervendrá la administración judicial, y manteniéndose la prohibición de proceder a la partición de la herencia del Sr. Clemente así como la administración judicial sobre ésta.



SEXTO. - Por último, resta únicamente resolver acerca de la cuantía de la caución que, de acuerdo con lo establecido en el art. 735.2 en relación con el art. 728.3 LEC, debe prestar el solicitante, extremo que ha sido asimismo impugnado por los apelantes.

El artículo 728.3 de la LEC establece como regla general que es preceptiva la prestación de caución para responder de modo rápido y efectivo de los daños y perjuicios que la medida pudiera conllevar para la parte contraria, por lo que no se trata de un requisito potestativo para el que pretenda beneficiarse de la protección anticipada que supone una tutela cautelar. Es más, el artículo 732.3 de la LEC configura el ofrecimiento de tal caución no como un mero requisito de ejecutabilidad sino como un presupuesto para la concesión de la medida. No ha de perderse de vista que no estamos ante un mero formalismo procesal, sino ante un presupuesto legalmente configurado para acceder a la protección cautelar, es decir, la concedida de modo provisional con anticipación a la resolución judicial del conflicto, exigiendo las posibilidades de defensa del contrario ( artículo 24 de la Constitución) que pueda desplegarse un debate con todas las garantías sobre el alcance de las consecuencias dañosas que podría sufrir al verse sometido a las medidas, así como sobre la idoneidad de la garantía a constituir para poder resarcirle si las cautelas fueron luego revocadas o contradichas por el resultado final del proceso.

De conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del precepto transcrito, al órgano judicial corresponde la 'facultad' para fijar la caución en atención al perjuicio económico la medida adoptada, en este caso la administración judicial, ocasione al demandado, lo cual hará según su prudente arbitrio y ponderando las circunstancias concurrentes en cada caso concreto.

En la determinación de su cuantía ha de tenerse en cuenta, por un lado, la finalidad legal de que mediante la misma pueda el solicitante responder de los daños y perjuicios que la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado y, por otra parte, su determinación debe hacerse atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice el tribunal sobre el fundamento de la solicitud de la medida. Se trata, en consecuencia, de que la precisión de la caución a exigir no depende solamente del alcance económico de la medida cautelar, de suerte que sea el importe económico de la caución igual al gravamen que la medida supone en el patrimonio del demandado.

En el supuesto de autos, es preciso tener en consideración las alegaciones formuladas por las partes en este incidente tanto en primera como en segunda instancia, la cuantía del procedimiento (la actora la señala como indeterminada, pero solicita, para el caso que no se le adjudique el 50% de todos los bienes relacionados en la demanda adquiridos por D. Clemente , que se fije la compensación en 16.721.935# más el piso de Gavà, que en su escrito de 21.4.2009 valora en 544.000 euros), la naturaleza de la medida adoptada, el fundamento de la solicitud, y el hecho que la administración judicial adoptada comporta un coste muy importante, lo que la hace muy gravosa para los demandados. Efectivamente, de la rendición final de cuentas de fecha 30.6.2010 presentada por el administrador judicial Sr. Eliseo en el procedimiento 130/01, al haberse acordado el alzamiento de esa medida en dicho proceso por auto de 15.4.2010, y traído a la presente pieza (obrante a folios 1619 y ss) resulta que la suma total por el mismo percibida en concepto de retribución por administración judicial y gerencia (dejando a parte otros gastos de asesoramiento fiscal, contable y jurídico) en el período de 21.7.2003 (en que fue nombrado administrador, habiéndole precedido en tal labor el Sr. de Amadeo que fue relevado del cargo) asciende a 1.054.080 euros (existe una pequeña diferencia con las cantidades indicadas en el informe pericial emitido por el Sr. Epifanio , aportado en la presente pieza en el acto de la vista -fols 1185 y ss) y en el que se hace referencia a pagos por esos conceptos por un total de 1194840, diferencia que resulta irrelevante a los efectos de lo que es objeto de apreciación), que suponen un promedio de 12.699'76# mensuales, y que, en términos de porcentaje sobre los ingresos totales obtenidos por las sociedades integrantes de la herencia, representan un 4'6%. Por otro lado, y a los efectos que nos ocupan, no es equiparable la adopción de una medida cautelar como la acordada en el presente pleito en los supuestos en que el litigio se dirime entre los interesados en la herencia, titulares todos ellos del patrimonio pendiente de división, que cuando se trata de garantizar un crédito dinerario de un tercer acreedor.

En definitiva, las medidas adoptadas a solicitud de la demandante conllevan, al margen, y además, de los perjuicios derivados de la prohibición de dividir, y adjudicar y por tanto de disponer, un coste importante derivado de la propia administración (honorarios de gestión y administración) que va en detrimento del patrimonio cuya integridad se pretende garantizar, siendo la cantidad fijada en la sentencia absolutamente insuficiente para cubrir gastos que la misma genera y los perjuicios que de las mismas se derivan, y que los demandados no tienen porque soportar en caso de pronunciamientos desestimatorios (no olvidemos que la administración judicial fue, digamos, 'prorrogada' por el auto que ahora se recurre, cuando ya se había acordado su extinción, por lo que desde ese momento hasta el actual, en que se levanta en parte la misma, ha devengado ya cuantiosos honorarios).

Por todo cuanto antecede, el tribunal considera que la cuantía de la caución que debe prestar la parte demandante ha de modificarse, elevándola a 200.000 euros. Dicha caución deberá ser prestada en el plazo de quince días en cualquiera de las formas previstas en el apartado 3 del artículo 529 LEC.

SEPTIMO. - Estimando, al menos parcialmente, los distintos recursos de apelación planteados y revocándose, asimismo en parte, la resolución apelada, no procede una especial imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC).

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de Dª Gabriela , D. Pablo Jesús y D. Anton , D. Jesus Miguel y D. Carlos Ramón contra el auto de fecha 17 de mayo de 2010 dictado en la pieza separada de MEDIDAS CAUTELARES, dimanante del procedimiento ordinario núm. 532/2009 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de Barcelona, SE ACUERDA: 1º. - Se modifica la medida cautelar de administración judicial adoptada en primera instancia en el sentido indicado en el razonamiento cuarto de la presente resolución.

2º. - Se fija la cuantía de la caución que ha de ser prestada por la solicitante en la suma de 200.000 (DOSCIENTOS MIL) EUROS.

3º. - No se efectúa una especial imposición de las costas de la segunda instancia.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse la pieza separada remitida al Juzgado de su procedencia, junto con certificación de la misma para su cumplimiento.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.