Auto CIVIL Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 188/2010 de 21 de Agosto de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN 15ª
ROLLO nº 188/2010-3ª
J. MERCANTIL 6 BARCELONA
J. ORDINARIO 223/2009
AUTO núm. 185/2010
Ilmos. Sres.:
D. IGNACIO SANCHO GARGALLO
Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN
D. LUIS GARRIDO ESPA
Barcelona, uno de diciembre de dos mil diez.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los autos de oposición
a medidas cautelares
número 223/2009, por competencia desleal, seguidos ante el Juzgado Mercantil número 6 de Barcelona,
a instancia de
RYANAIR LIMITED, representada por el procurador don Ignacio López Chocarro y defendida por el
letrado don Jaime Fernández
Cortés, contra VACACIONES EDREAMS SL, representada por la procuradora doña Carmen Fuentes
Millán y defendida por el
letrado don Cristian Gual Grau. La Sala conoce de estos autos en virtud del recurso de apelación
interpuesto por RYANAIR
LIMITED contra el auto de 25 de septiembre de 2009.

Antecedentes

1. VACACIONES EDREAMS SL solicitó ante el Juzgado mercantil determinadas medidas cautelares contra RYANAIR LIMITED, con base en la Ley de competencia desleal. El Juzgado, mediante auto dictado el 6 de octubre de 2008, inaudita parte, y con exigencia de prestación por la parte solicitante de una fianza o caución por importe de 180.000 euros, acordó las medidas solicitadas, que son, literalmente, las siguientes: 1)Ordenar a RYANAIR cesar en la realización de amenazas de cancelación de las reservas de billetes de avión realizadas por pasajeros que utilizan los servicios de EDreams.

2)Prohibir a RYANAIR cancelar reservas de billetes de avión realizadas por pasajeros que utilizan los servicios de EDreams.

3)Ordenar a RYANAIR cesar en la inclusión en las condiciones generales de su contrato de transporte de las cláusulas identificadas en el hecho segundo y prohibir a RYANAIR invocar tales cláusulas u otras con distinto redactado pero idéntica finalidad.

4)Ordenar a RYANAIR cesar en la realización de manifestaciones denigratorias acerca de EDreams y, en general, de la actividad de las agencias de viajes online.

2. RYANAIR LIMITED formuló oposición a las medidas cautelares adoptadas, que fue desestimada mediante auto del Juzgado, de fecha 25 de septiembre de 2009.

3. Contra dicho auto apela RYANAIR LIMITED. Admitido el recurso, se remitieron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para votación y fallo el día 2 de junio de 2010.

Ha sido ponente la magistrada doña MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

1. El recurso de apelación de RYANAIR LIMITED (en adelante, RYANAIR) contra el auto del Juzgado mercantil que desestimó su oposición a las medidas cautelares, acordadas a petición de VACACIONES EDREAMS SL (en lo sucesivo, EDREAMS), con fundamento en la Ley de competencia desleal (LCD), se estructura en dos apartados: el primero desarrolla la oposición a las medidas adoptadas en materia de cancelación de billetes; el segundo trata la oposición a las medidas adoptadas en materia de manifestaciones denigratorias. Comenzaremos con el examen de este segundo apartado.

2. RYANAIR se opone a las medidas adoptadas por el Juzgado en materia de manifestaciones denigratorias, por dos órdenes de razones, tal como distingue el escrito de oposición al recurso. En primer lugar, RYANAIR aduce una razón de naturaleza formal: EDREAMS habría solicitado y el juzgado habría concedido una tutela absolutamente genérica y ambigua, indefinida y sin precisar. La segunda razón de la impugnación de RYANAIR es de naturaleza material: las manifestaciones que viene realizando la hoy apelante sobre la actuación de las denominadas agencias online, y sobre EDREAMS en particular, se dirigen a ofrecer a los consumidores información exacta, verdadera y pertinente, en la línea de lo permitido por el referido artículo 9 de la LCD.

3. De nuevo, en orden inverso a aquel en que vienen propuestas las cuestiones, examinaremos, en primer término, la argumentación de fondo.

En el plano normativo, conviene recordar el tenor literal del artículo 9, párrafo primero, de la LCD: 'se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes'.

En el plano fáctico, tenemos que descender a las manifestaciones concretas efectuadas en su día por RYANAIR, que constan en el auto del Juzgado (fundamento de derecho tercero) y que no han sido negadas en el recurso de apelación. RYANAIR utiliza, cuando se refiere a EDREAMS y otros agentes de intermediación de viajes online expresiones como 'compañías ilegales', 'actividades de intermediación ilegales que llevan a cabo', 'bastardos' o 'estafadores'. Examinado el dossier de prensa aportado con la solicitud de medidas, pueden añadirse las siguientes manifestaciones de (un ejecutivo de) RYANAIR: 'las agencias de viajes online roban a los consumidores', 'las agencias online son un método moderno de robo al consumidor' ( Expansión, 15 de agosto de 2008); 'queremos que esos bastardos dejen de inflar nuestros precios', 'estas empresas están inflando nuestras tarifas y estafando a nuestros clientes' ( La Gaceta, 21 de agosto de 2008); 'bastardas que estafan a los clientes de nuestra compañía' ( La Gaceta, 22 de agosto de 2008).

4. Que las anteriores manifestaciones son plenamente aptas para menoscabar el crédito de EDREAMS en el mercado - cualquiera que haya sido el ánimo de quien las ha hecho- parece obvio y, seguramente por ello, no es cuestionado en el recurso. Sólo de pasada RYANAIR se refiere a una inexactitud o imprecisión de la traducción y se limita a calificar las expresiones de contundentes.

Como justificación, invoca la exceptio veritatis prevista en el artículo 9 LCD y alega que se trata de manifestaciones exactas, verdaderas y pertinentes. La alegación no puede acogerse. El precepto exige que concurran, cumulativamente, las condiciones de exactitud, veracidad y pertinencia. La evidente impertinencia de las manifestaciones, que exceden de lo que constituye el ejercicio del derecho a la libre información y del derecho a la libertad de expresión para entrar de lleno en el terreno del insulto, basta para descartar, a los efectos de este juicio cautelar, la causa de justificación invocada, sin necesidad de examinar, en esta sede, las restantes condiciones legales. Pese a lo alegado en el recurso, no estamos ante manifestaciones objetivamente necesarias para informar a los consumidores sobre las prestaciones y las actividades de RYANAIR en la línea del artículo 9 LCD.

5. En el contexto descrito, la objeción de carácter formal opuesta igualmente por RYANAIR a la medida acordada por el Juzgado, que tacha de genérica y ambigua, no puede tampoco atenderse. El auto ordena cesar en la realización de manifestaciones denigratorias acerca de EDREAMS y, en general, de la actividad de las agencias de viajes online. Constatada, a los solos efectos de esta tutela cautelar, la existencia de la actuación denigratoria, la medida solicitada por EDREAMS y acordada por el Juzgado Mercantil se considera suficientemente clara y definida. Lógicamente debe interpretarse en relación con los fundamentos de derecho de la propia resolución impugnada y, por tanto, entenderse referida a las actuaciones efectuadas por RYANAIR que han motivado la tutela cautelar otorgada por el Sr. Magistrado y que no deben reiterarse.

6. En su recurso de apelación, RYANAIR se opone, asimismo, a las medidas adoptadas en materia de cancelación de billetes, fundadas en el ilícito de discriminación previsto en el artículo 16.1 de la LCD.

El auto del Juzgado acogió las peticiones de EDREAMS consistentes en ordenar a RYANAIR cesar en la realización de amenazas de cancelación de las reservas de billetes de avión realizadas por pasajeros que utilizan los servicios de EDREAMS; prohibir a RYANAIR cancelar reservas de billetes de avión realizadas por pasajeros que utilizan los servicios de EDREAMS y ordenar a RYANAIR cesar en la inclusión en las condiciones generales de su contrato de transporte de determinadas cláusulas, así como prohibir a RYANAIR invocar tales cláusulas u otras con distinto redactado pero idéntica finalidad.

En el auto de medidas, se considera acreditada indiciariamente, mediante los documentos aportados por EDREAMS, la apariencia de buen derecho alegada, referida al desarrollo por RYANAIR de una conducta discriminatoria del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta, por haber anunciado públicamente dicha compañía aérea que daría un tratamiento diferenciado a los usuarios que hubieran realizado la reserva a través de la web de RYANAIR y a aquellos que lo hubieran hecho a través de la web de las agencias online, como la demandada. El juez estima que, como alegaba EDREAMS, la actuación podría constituir competencia desleal, tipificada en el artículo 16.1 de la LCD ('el tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta se reputará desleal, a no ser que medie causa justificada').

7. La parte apelante alega, como cuestión previa, la falta de legitimación material activa de EDREAMS.

Según RYANAIR, es manifiesto que la actora de las medidas no tiene ni la condición de consumidor ni la condición de competidor de la demandada.

Sin embargo, la propia recurrente cita, a continuación, el artículo 19.1 de la Ley de competencia desleal, conforme al cual, cualquier persona que participe en el mercado, cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio de las acciones declarativas, de cesación, etc. de la LCD.

Es indudable que EDREAMS no ostenta la condición de consumidor y es cierto también que el artículo 16.1 se dirige a proteger, esencialmente, el interés específico de los consumidores. Sin embargo, aunque éste sea el interés más directamente afectado por el tipo de conducta descrito, no debe necesariamente estimarse que sea el único, habida cuenta del marco legal en que nos hallamos, que no es el de la normativa de consumidores, sino de la represión de la competencia desleal, es decir, la protección frente a conductas que, desde esa perspectiva, no sólo atacan intereses individuales o de determinados grupos, sino que impiden el funcionamiento correcto del mercado.

No parecen necesarios especiales razonamientos para establecer que, cuando menos, en el enjuiciamiento provisional exigido para la adopción de las medidas cautelares, un texto como el del anuncio de Ryanair antes transcrito ('Cualquier reserva de vuelos realizada a través de otras páginas web o agencias de viaje online se cancelarán sin aviso y sin reembolso') resulta perjudicial y/o amenazante para los intereses económicos de la agencia de viajes online demandante, EDREAMS, lo que obliga a reconocer a ésta legitimación activa, en los términos del transcrito artículo 19 LCD.

8. La doctrina considera que la acción relevante del artículo 16.1 LCD es la no aplicación de unas mismas condiciones comerciales a todos los consumidores, en materia de precios o en otros aspectos, incluida la negativa de venta o contratación en su sentido más amplio. La norma se orientaría a la defensa de los intereses sociales de los consumidores, entre ellos, el aseguramiento de la igualdad de oportunidades en el acceso a las distintas prestaciones que se ofrecen en el mercado, como manifestación de la dignidad de la persona.

9. EDREAMS alegaba que, en los días 7 y 8 de agosto de 2008, RYANAIR había anunciado públicamente que, a partir del día 11 de agosto, iba a denegar el vuelo a aquellos pasajeros que hubieran adquirido o adquirieran el billete a partir de entonces sirviéndose de los servicios de asesoramiento de terceros, concretamente, de agencias de viajes online. EDREAMS reprochaba a RYANAIR que en el litigio iniciado por ésta contra la primera (juicio ordinario 336/2008 del Juzgado mercantil 2 de Barcelona), por el que solicitaba que se prohibiera a EDREAMS agregar datos de los vuelos de RYANAIR y se condenara a EDREAMS por infracción contractual -de los términos y condiciones de uso de la web de RYANAIR-; por infracción de su derecho sui generis sobre la base de datos de vuelos de RYANAIR; por infracción de los derechos de propiedad intelectual sobre su software y por tres actos de competencia desleal, RYANAIR no había solicitado cautelarmente que EDREAMS cesara de ofrecer sus billetes de avión, sino que se servía de la vía de los hechos para anunciar públicamente que no dejaría volar a los pasajeros que no hubieran adquirido el billete directamente en su página web.

EDREAMS se refería, asimismo, a las nuevas disposiciones introducidas por RYANAIR en las condiciones generales de su contrato de transporte con los pasajeros. Según la solicitante, si, al tiempo de su petición de medidas, se consultaba en la web de RYANAIR el documento ' Términos y condiciones del viaje', cuando se llegaba al apartado 'Aviso sobre las condiciones del contrato incluidas por referencia', se encontraba un link de ' normativa de reservas y condiciones generales sobre el transporte de pasajeros de Ryanair' que llevaba a un extenso texto redactado en inglés: ' General Conditions of Carriage for Passengers and Baggage'. Su artículo 7, ' Right to refuse carriage' incluía, junto a su listado habitual de verdaderas causas de denegación de embarque (estar ebrio, transportar artilugios peligrosos...) la consistente en el hecho de que el pasajero no hubiera hecho la reserva en la red (' if you have not booked your flight directly on www.ryanair.com or via a Ryanair call centre').

Posteriormente, RYANAIR había introducido otra cláusula, redactada en castellano: 'Todas las reservas de vuelos Ryanair han de realizarse directamente en www.ryanair.com o a través del centro de llamadas Ryanair. Cualquier reserva de vuelos realizada a través de otras páginas web o agencias de viaje online se cancelarán sin aviso y sin reembolso' (acta notarial, documento 9 de la solicitud de medidas).

Los anteriores hechos, referidos por EDREAMS en su solicitud, no han sido negados por la recurrente -y aparecen reflejados en el dossier de prensa aportado como documento 5 de la solicitud de medidas, tampoco impugnado.

10. RYANAIR alega en su recurso de apelación, como ya alegó en la primera instancia, que no ha existido discriminación alguna por su parte. Cita la doctrina que ha analizado el precepto y que le ha reconocido la función de 'combatir las estrategias empresariales encaminadas a dotar a los propios productos o servicios de un alto grado de exclusividad y de una imagen de extraordinaria selección a través de una fuerte reducción del círculo de los consumidores que disfrutan de ellas'. La parte apelante niega cualquier práctica de RYANAIR orientada a tener exclusivamente como pasajeros a los integrantes de ciertos estratos selectos y alega que precisamente la razón de ser de la compañía es justo la contraria: ofrece servicios a precios muy bajos y con márgenes ajustados, de modo que su viabilidad empresarial depende por entero de lograr una amplísima base de clientela.

11. Podemos acoger las anteriores alegaciones de RYANAIR y aceptar, en consecuencia, que el trato diferente a los clientes, anunciado en su día, no obedece, en absoluto, a una voluntad de restringir el círculo de los usuarios de sus servicios, sino a otras razones.

Pese a ello, al igual que el Sr. Magistrado del Juzgado Mercantil, consideramos acreditada indiciariamente- la discriminación, a partir de la constatación de los hechos descritos. RYANAIR anunció públicamente un tratamiento diferente entre los consumidores, usuarios de RYANAIR, según hubieran adquirido los billetes en la página web de la propia compañía aérea o a través de EDREAMS u otras agencias de viajes online. Respecto de estos últimos, anunció, ni más ni menos, que les denegaría el vuelo.

Es cierto que el artículo 16.1 LCD no reputa desleal el tratamiento discriminatorio del consumidor en materia de precios y demás condiciones de venta si media causa justificada. Y no ignoramos los riesgos -puestos también de relieve por la doctrina- de limitación a la libre elección y determinación de la propia estrategia empresarial que, en abstracto, puede implicar la aplicación del artículo 16.1 de la LCD. En el caso de autos, RYANAIR invoca expresamente en su recurso de apelación -como invocó en la primera instanciasu derecho a organizar su empresa dentro de los límites constitucionales y legales y, entre otros extremos, a estructurar la comercialización de sus servicios.

Sin embargo, como se ha recordado en el fundamento de derecho anterior, esta Sección 15ª ya se pronunció sobre esas cuestiones que enfrentan a las litigantes, en la sentencia de 17 de diciembre de 2009 (autos 336/2008 del Juzgado de 1ª instancia 2 de Barcelona). No procede aquí un nuevo enjuiciamiento sobre lo que ha sido objeto del proceso anterior y, si bien los pronunciamientos de aquella sentencia, pendientes de casación, carecen de eficacia de cosa juzgada, sí deben ser atendidos a los solos efectos de apreciar la apariencia de buen derecho en el presente procedimiento cautelar.

Enlazamos así con la alegación, que consideramos fundada, de la parte apelada, EDREAMS, que no consideraba aceptable que RYANAIR, en el litigio citado, no hubiera solicitado cautelarmente que EDREAMS cesara de ofrecer sus billetes de avión y se sirviera, en cambio, de la vía de los hechos para anunciar públicamente que no dejaría volar a los pasajeros que no hubieran adquirido el billete directamente en su página web.

Lo expuesto ha de motivar la confirmación íntegra del auto de medidas cautelares dictado por el Juzgado Mercantil y objeto de este recurso.

12. La desestimación del recurso de apelación de RYANAIR determina la imposición de las costas a la parte apelante, conforme al artículo 398.1 de la Ley de enjuiciamiento civil, en relación con el artículo 394.1.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por RYANAIR LIMITED, contra el auto dictado por el Juzgado Mercantil número 6 de Barcelona, el 25 de septiembre de 2009, en el procedimiento de oposición a las medidas cautelares instado por RYANAIR LIMITED contra VACACIONES EDREAMS SL.

CONFIRMAMOS íntegramente el auto del Juzgado.

Se imponen a RYANAIR LIMITED las costas del recurso de apelación.

Contra la presente resolución no cabe recurso extraordinario alguno conforme a la Disposición Final Decimosexta de la LEC.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por éste nuestro Auto, del que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.