Auto CIVIL Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 269/2010 de 20 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN 15ª
rollo nº 269/10-3ª
MEDIDAS CAUTELARES Nº 581/2009
JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE BARCELONA
AUTO Núm. 5/2011
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. IGNACIO SANCHO GARGALLO
D. LUIS GARRIDO ESPA
D. JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN
En la ciudad de Barcelona, a veinte de enero de dos mil once.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de medidas cautelares, núm. 581/2009 seguidos ante el Juzgado Mercantil núm. 5 de Barcelona, a instancia
de eisai farmacéutica S.A., eisai co, ltd, representadas ambas por el procurador Ángel Joaniquet Ibarz, y
pfizer, S.A., representada por el procurador Ángel Quemada Cuatrecasas, contra mylan pharmaceuticals, S.L.,
representada por el procurador Antonio Anzizu Furest. Estos autos penden ante esta sala en virtud de recurso
apelación interpuesto por mylan pharmaceuticals, S.L. contra el auto de 29 de diciembre de 2009.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor siguiente: 'Desestimo la oposición formulada por la representación de mylan pharmaceuticals, S.L. contra el auto de 29 de julio de 2009, por lo que DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMO las medidas cautelares en su día decretadas, sin imposición de costas a ninguna de las partes'.

Las medidas acordadas por el auto de 29 de julio de 2009 fueron: '1.- Se prohíbe a mylan pharmaceuticals, S.L. o se ordena cesar, en el caso de que se haya iniciado, la comercialización de los siguientes medicamentos: - donepezilo gerard 10 mg comprimidos recubiertos con película, 28 unidades con código de registro 70357 y código nacional 662073.

- donepezilo gerard 5 mg comprimidos recubiertos con película, 28 unidades con código de registro 70358 y código nacional 661995.

- donepezilo mylan 10 mg comprimidos recubiertos con película, 28 unidades con código de registro 70587 y código nacional 662297.

- donepezilo mylan 5 mg comprimidos recubiertos con película, 28 unidades con código de registro 70586 y código nacional 662295.

2.- Para el caso de que posea o haya comercializado ya los referidos medicamentos, se ordena a mylan pharmaceuticals, S.L. la retención y depósito de las unidades de donepezilo gerard y/o mylan que están en su posesión o de terceros por su cuenta y la retirada y subsiguiente retención y depósito de las unidades de genéricos de donepezilo gerard y/o mylan comercializados por la demandada que están en posesión de terceros adquirientes de ellas.

3.- Se prohíbe a mylan pharmaceuticals, S.L. que transmita las autorizaciones de comercialización de donepezilo gerard y/o mylan sin previa comunicación al Juzgado para que por éste se notifique al futuro adquiriente el auto que se dicte en este procedimiento, mientras el Certificado Complementario de Protección C 9800010 se encuentre en vigor.

4.- Notifíquese este Auto a la Agencia Española de Medicamentos y productos Sanitarios para que anote las prohibiciones acordadas en el Registro de Especialidades Farmacéuticas e informe del Auto a quien, en su caso, pueda haber adquirido de la demandada las autorizaciones de comercialización de donepezilo gerard y/o mylan.

5.- Notifíquese este Auto a la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios a los efectos de tener constancia de las prohibiciones acordadas respecto donepezilo gerard y/o mylan y que por tanto no pueden ser comercializados ni prescritos a los efectos del art. 93 de la ley del Medicamento, ni tampoco incluidos o listados en el Nomenclator de Facturación o en el Nomenclator Digitalis, hasta que caduque el Certificado Complementario de Protección C 9800010'.



SEGUNDO: La representación procesal de la parte mylan pharmaceuticals, S.L. interpuso recurso de apelación contra el citado auto y, una vez admitido, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas las mismas se siguieron los trámites legales. Para la celebración de la vista se señaló para el día 10 de noviembre de 2010.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.IGNACIO SANCHO GARGALLO .

Fundamentos

PRIMERO:Planteamiento de la controversia en apelación eisai compareció como titular del Certificado Complementario de Protección C 9800010, correspondiente a la patente ES 2.083.359 ( ES 359), que reivindica un procedimiento para la preparación de una composición farmacéutica eficaz contra la demencia senil y el Alzheimer, que comprende una etapa de mezclar el principio activo donepezilo (o una sal farmacéuticamente aceptable del mismo) y un portador farmacéuticamente aceptable; y su utilización para la fabricación de un medicamento para el tratamiento de estas enfermedades. Y pfizer compareció como titular de los derechos de distribución en exclusiva y de las autorizaciones de comercialización del medicamento aricept®, cuyo principio activo es donepezilo.

eisai (eisai farmacéutica S.A., eisai co, ltd) y pfizer formularon una demanda de infracción de los derechos derivados de este CCP y de competencia desleal, frente a mylan quien, después de haber solicitado y obtenido autorizaciones de la Agencia Española del Medicamento (AEM) para la comercialización de medicamentos genéricos de donepezilo: i) ha llevado a cabo actos de ofrecimiento y comercialización de sus productos infractores; ii) ha finalizado todos los actos preparatorios preparativos técnicos, comerciales y organizativos necesarios para iniciar la explotación masiva de estos productos en España; y iii), como se ha aprobado su precio de venta de laboratorio (PVL) y se han dado de alta en la base de datos del 'Nomenclator digitalis' del Miniserio de Sanidad, está en disposición de comercializar en cualquier momento.

También entienden que estos actos constituyen competencia desleal por obstaculización indebida ( art. 5 LCD) e imitación con aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno ( art. 11.2 LCD).

En el otrosí de la demanda, fueron solicitadas, y luego concedidas sin audiencia previa de la demandada, las siguientes medidas cautelares: 1º La cesación de la comercialización de las EFG donepezilo gerard 10 mg, donepezilo gerard 5 mg, donepezilo mylan 10 mg y donepezilo mylan 5 mg; 2º la retención y el depósito de las unidades de donepezilo gerard y/o mylan que estuvieran en su posesión -de mylan- o de terceros adquierentes; 3º la prohibición de transmitir las autorizaciones de comercialización sin previa comunicación al juzgado; 4º la notificación del auto a la Agencia Espa-ola de Medicamentos y Productos Sanitarios para que anotara las prohibiciones acordadas en el Registro de Especialidades Farmacéuticas, y a la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios a los efectos de tener constancia de las prohibiciones acordadas respecto de donepezilo gerard y/o mylan, que no pueden ser comercializados ni prescritos a los efectos del art. 93 de la Ley del Medicamento, ni tampoco incluidos o listados en el Nomenclator de Facturación o en el Nomenclator Digitalis, hasta que caduque el Certificado Complementario de Protección C 9800010.

Después de tener conocimiento de las medidas, mylan presentó demanda de oposición a las medidas acordadas, fundada en que no había llevado a cabo ningún acto de infracción del CCP de la actora ni vulnerado la Ley de Competencia Desleal. Reconocía que ha obtenido la autorización de comercialización de los medicamentos donepezilo gerard y donepezilo mylan, y que solicitó y obtuvo la inclusión de estas especialidades farmacéuticas genéricas (en adelante EFG) en el Sistema Nacional de Salud (en adelante SNS), pero argumentaba que se trata de actuaciones de carácter meramente administrativo y, en ningún caso, habían ido acompañadas de ningún intento o propósito de comercializar estos fármacos antes de que caducara el CCP de las actoras (febrero de 2012).

En este escrito de oposición, mylan también negó legitimación activa a eisai farmacéutica S.A. y a pfizer, porque no eran ni titulares ni licenciatarias en exclusiva del CCP 9800010. Además, argumentaba que ninguna de las medidas acordadas lo había sido al amparo de la Ley de Competencia Desleal, pues el auto que acordó las medidas apreció el fumus boni iuris respecto de la infracción de patentes.

El juzgado mercantil, en el auto ahora recurrido que desestimó la demanda de oposición, analiza en primer lugar si la solicitud y obtención de la autorización de la Agencia Española del Medicamento (en adelante AEM) para comercializar la reseñadas EFG constituye una infracción de los derechos que el CCP atribuye a su titular, y concluye que no. Luego entra a juzgar si la inclusión de estos medicamentos en el SNS y, en concreto, la participación de myland en el procedimiento administrativo de establecimiento de los precios de los medicamentos y productos sanitarios que vayan a ser incluidos en la prestación farmacéutica del SNS, facilitando la información requerida por el Ministerio, constituye algún acto de infracción de los derechos de patente enumerados en el art. 50 LP, y concluye, igualmente, que no.

No obstante lo anterior, el juzgado entiende que, concluidos estos trámites administrativos, myland está en condiciones de comercializar su producto e infringir la patente de la actora, y la demandada no ha explicado por qué se ha colocado en esta situación de inminente comercialización de estas EFG, tres años antes de que expire el derecho de exclusiva de la actora sobre su invención. Además, la información económica, contable y financiera aportada al Ministerio se supone que responde a datos reales (costes de fabricación del producto) y otros estimativos como el beneficio empresarial, que ponen en evidencia la inminencia de la infracción.

La demandada recurre en apelación, pues considera que los reseñados actos no implican la inminente comercialización de las EFG de donepezilo gerard y donepezilo mylan, entre otras razones, porque la propia demandada manifestó al órgano administrativo encargado de autorizar el precio que no iba a lanzar el producto mientras estuviera vigente el CCP. Argumenta que la información económica facilitada por el laboratorio para que su producto sea objeto de financiación pública por parte del SNS no implica la inminente comercialización de la especialidad farmacéutica genérica, ya que la oferta del precio consiste en rellenar un formulario en relación con estimaciones y previsiones que no tienen que referirse al año en curso.

Por su parte, eisai y pfizer ponen de relieve que las medidas cautelares fueron acordadas no sólo sobre la base de la infracción de patentes sino también de la realización de actos de competencia desleal (obstaculización e imitación), y la demandada tan sólo formuló su oposición respecto de la infracción de patentes. Luego, centrándose en el fumus boni iuris relativo a la infracción de patentes, argumentan que existen indicios suficientes que permiten suponer la inminencia de la comercialización de estas EFG, respecto de las que ya se ha obtenido la autorización de la AEM y la inclusión en el SNS, a los efectos de fijar el precio de referencia, tres años antes de que expire el CCP. E insisten en la injustificación de la prematura obtención de la resolución de fijación de precios e inclusión en el SNS. Finalmente, argumentan por qué la conducta desarrollada por la demandada constituye un acto de obstaculización para eisai farmacéutica S.A.

y pfizer, quienes en la actualidad comercializan en España el medicamento aricept® (cuyo principio activo es donepezilo), pues perjudica la explotación de este medicamento en cuanto que queda afectado por la fijación del precio de referencia.



SEGUNDO: Infracción de los derechos derivados de CCP 9800010 No se discute que eisai sea titular del CCP 9800010, correspondiente a la patente ES 359, que reivindica un procedimiento para la preparación de una composición farmacéutica eficaz contra la demencia senil y el Alzheimer, que comprende el principio activo donepezilo. Los derechos de exclusiva que confiere este CCP se extienden hasta el día 14 de febrero de 2012.

Tampoco se discute que la demandada, mylan, hubiera pedido y obtenido las pertinentes autorizaciones de la AEM sobre cuatro EFG de donepezilo ( donepezilo gerard 10 mg, donepezilo gerard 5 mg, donepezilo mylan 10 mg y donepezilo mylan 5 mg). La autorización de las dos primeras EFG data del 21 de enero de 2009, mientras que la autorización de las otras dos lleva fecha de 24 de febrero de 2009. Bajo la vigencia del art. 52.1.b) LP, en la redacción dada por la disp. fin. 2 » de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos farmacéuticos, no existe duda de que tales actos no constituyen ninguna infracción de los derechos de patente, en concreto de los derechos de eisai sobre el CCP 9800010.

Después de la autorización, comenzaron los trámites administrativos para la inclusión de estos medicamentos en las prestaciones del SNS financiadas con fondos públicos, y su incorporación al sistema de fijación de precios de estos medicamentos, con la determinación del precio industrial y de venta al publico al que pueden ser vendidos los medicamentos que vayan a ser dispensados mediante receta oficial. Así, conforme al art. 90 Ley 29/2006: ' 1. Corresponde al Consejo de Ministros, por real decreto, a propuesta de los Ministros de Economía y Hacienda, de Industria, Turismo y Comercio y de Sanidad y Consumo y previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, establecer el régimen general de fijación de los precios industriales de los medicamentos, así como de aquellos productos sanitarios que vayan a ser incluidos en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud y que se dispensen, a través de receta oficial, en territorio nacional, que responderá a criterios objetivos. (...) 2. El Ministerio de Sanidad y Consumo establecerá el precio de venta al público de los medicamentos y productos sanitarios mediante la agregación del precio industrial máximo y de los conceptos correspondientes a los costes de la comercialización'.

Al tiempo de solicitarse las medidas cautelares, la Comisión Interministerial de Precios ya había aprobado el denominado Precio de Venta de Laboratorios (PVL) de esas EFG (el 7 de mayo y el 23 de junio de 2009), y se les había dado de alta en la base de datos del 'Nomenclator Digitalis' del Ministerio de Sanidad. Estaban pendientes de la orden ministerial que, previa formación de un conjunto para el principio activo donepezilo, fijara el precio de referencia en la financiación pública de estos medicamentos prescritos y dispensados a través de receta médica oficial. Esta orden ministerial fue dictada el 23 de febrero de 2009, aunque su disposición adicional primera preveía que no produciría efectos en atención a que en el ínterin se habían adoptado las medidas cautelares objeto de controversia.

Como muy bien explica el auto recurrido, es muy importante no perder de vista que este procedimiento administrativo se inicia de oficio por la Dirección General de Farmacia, de forma consecutiva a la concesión de las correspondientes autorizaciones de comercialización, y el laboratorio participa cumplimentando la información técnica, económica y financiera que le fuera solicitada por el Ministerio. No le falta razón al juez mercantil cuando argumenta que, en sí mismo, este trámite administrativo no constituye ninguno de los actos de infracción de patente enunciados en el art. 50 LP, esto es: no se trata, por supuesto, de ningún acto de fabricación o comercialización del medicamento afectado por el CCP de la actora, ni tan siquiera de ofrecimiento o utilización, pues son meros trámites administrativos que, eso sí, permitirán al laboratorio farmacéutico estar en condiciones de ofrecer y comercializar estas EFG en cualquier momento.



TERCERO: En realidad, la cuestión gira en torno a si los actos de la demandada ponían en evidencia que, de forma inminente, iba a realizar actos de ofrecimiento y comercialización de los medicamentos para los cuales había obtenido la autorización preceptiva y su inclusión en el SNS, estando sólo pendiente de la fijación del precio de referencia. Esto es, procede analizar si era inminente la violación o infracción de los derechos de eisai sobre su CCP, pues el art. 134 LP permite adoptar medidas cautelares para prohibir actos inminentes de violación. El juez mercantil así lo entendió, en atención a las siguientes razones. En primer lugar, valoró, en perjuicio de la demandada, que no hubiera dado una justificación clara de por qué había solicitado las autorizaciones de comercialización con tanto tiempo de antelación respecto de la fecha de caducidad del CCP (14 de febrero de 2012). En concreto, las autorizaciones datan de los días 21 de enero y 24 de febrero de 2009, teniendo en cuenta, además, que respecto de la primera iba a caducar la autorización (3 años) antes de que se extinguiera el CCP ( art. 21.4 Ley 29/2006). Pero también tuvo en cuenta que la demandada, de hecho, estaba en condiciones de realizar estos actos de comercialización, en atención a que fue capaz de suministrar la información económica, contable y financiera solicitada por el Ministerio de Sanidad, sobre todo los costes de fabricación del producto y una estimación del beneficio empresarial. Y, finalmente, añadió a lo anterior la circunstancia de que la demandada no hubiera solicitado la suspensión del procedimiento de fijación de precios.

Conviene advertir que lo que pretende el art. 133 LP es que el titular de la patente no tenga que esperar a que se verifique la infracción para poder accionar, y todo ello para impedir los perjuicios consiguientes. Pero ello presupone que la inminencia de la infracción sea muy clara. Es cierto que en nuestro caso la demandada ha realizado todos los actos preparatorios que le permitirían comercializar y que, para ello, ha tenido que acreditar que, técnica y financieramente, está en condiciones de hacerlo. Pero en el presente caso, en que no se discute que las EFG de donepezilo autorizadas incorporan la invención protegida por el CCP de la actora, existe algún dato que permite dudar de esta inminencia. Este dato proviene de las propias manifestaciones realizadas por la demandada en el sentido de que no iba a comercializar hasta que caducara el CCP, en febrero de 2012.

Así se lo hizo saber al Ministerio de Sanidad en su carta de 20 de mayo de 2009 (documento nº 11 de la demanda de oposición), y antes a la actora, en sendas cartas de 27 de marzo y 29 de abril de 2009. Todas esas manifestaciones fueron anteriores al auto que acordó, sin audiencia previa de mylan, las medidas cautelares.

En otras ocasiones en que hemos advertido la inminencia de la infracción, no existía una manifestación tan clara por el demandado de no llevar a cabo los actos de comercialización y, además, en algún caso, se discutía que la EFG invadiera la invención del titular de la patente. Al tribunal no le resulta plausible que la demandada, después de las declaraciones realizadas, que presuponen el reconocimiento de que las EFG autorizadas incorporan la invención de la actora, en las que se asegura que no habrá comercialización hasta que caduque el CCP, defraude esta expectativa y comience a comercializar. Si lo hiciera, además de que cabría acordar una medida cautelar urgente e inaudita parte para ordenar el cese en la infracción, la conducta denunciada estaría teñida de una clara temeridad y mala fe.



CUARTO:Actos de obstaculización En realidad, el problema no radica en la inminencia de la violación del derecho de patente, sino en las consecuencias derivadas de la prematura solicitud y obtención de las autorizaciones administrativas para la comercialización de las EFG de donepezilo por parte de la demandada, tres años antes de que caduque el CCP de la actora.

La titular del CCP no puede impedir que la demandada lleve a cabo todos los trámites administrativos necesarios para estar en condiciones de comercializar una EFG de donepezilo una vez haya concluido el derecho de exclusiva. Trámites que, en la práctica, suponen la petición y obtención de la autorización de comercialización de la AEM, afectada por la 'excepción basada en el uso reglamentario', también denominada cláusula Bolar, actualmente regulada en el art. 52.1.b LP; y que también alcanza a la consiguiente inclusión de las EFG en el SNS y en el sistema de precio de referencia, porque propiamente ello no conlleva ningún acto de infracción previsto en el art. 50 LP.

Ahora bien, una cosa es que estos actos no supongan la infracción de los derechos de patente afectados y otra distinta es que esté justificado el inicio de estos trámites con tanta antelación. Sobre todo cuando la consecución de las preceptivas autorizaciones de comercialización y la fijación del precio de referencia provoca una merma en el ejercicio de los legítimos derechos de exclusiva de quienes explotan en España la patente, que es lo que ha ocurrido en el presente caso.

La prematura inclusión de las EFG de donepezilo en el SNS ha provocado su participación en la formación de un conjunto de medicamentos de este principio activo, y de idéntica administración, para la fijación de un precio de referencia que, si no es por la medida cautelar, afectaría directamente al precio del medicamento aricept®, que se reduciría sensiblemente, sin que pudiera comercializarse ninguna de aquellas EFG.

Tal y como prevé el art. 93.2.II Ley 29/2006, ' el precio de referencia será, para cada conjunto, la media aritmética de los tres costes/tratamiento/día menores de las presentaciones de medicamentos en él agrupadas por cada vía de administración, calculados según la dosis diaria definida'. El efecto de la fijación de este precio de referencia es que, según el art. 93.3 Ley 29/2006, los medicamentos genéricos no podrán superarlos, ni tampoco ' las prestaciones de medicamentos que no dispongan de iguales presentaciones de medicamentos genéricos a efectos de la sustitución prevista en el apartado siguiente, en tanto se mantenga la situación de no disponibilidad'.

De hecho, los hechos posteriores han acreditado que lo que se pretendía evitar con la medida cautelar solicitada hubiera ocurrido de no haberse adoptado: la Orden Ministerial de Precios de Referencia aprobada el 23 de diciembre de 2009 (Orden SAS 3499/2009) crea un conjunto, el C-170, para el principio activo donepezilo; al que incorpora, junto al medicamento aricept®, las EFG de la demandada (donepezilo gerard y donepezilo mylan); y fija un precio de referencia aplicable a las prestaciones de medicamentos incluidos en este conjunto. Con ello deja claro que no es preciso que las EFG estén siendo comercializadas para que la Dirección General de Farmacia las tome en consideración para formar el conjunto y, consiguientemente, fijar el precio de referencia en atención a dichos genéricos que todavía no se pueden comercializar. Con la consecuencia de que, por el tiempo que resta, el fármaco 'innovador' (el que no es genérico) se ve afectado por la previsión del art. 93.3 Ley 29/2006 y, durante el tiempo que no pueden comercializarse las EFG, no puede superar el precio de referencia. Esto es lo que hubiera ocurrido si no hubiera estado vigente la medida cautelar, pues la disp. adic. 1ª de la Orden Ministerial SAS 3499/2009 deja sin efecto el conjunto C-170 mientras perdure la orden de inmovilización del medicamento genérico.

Así pues, el aparentemente legítimo derecho de la demandada de interesar las autorizaciones administrativas de sus EFG de donepezilo antes de que caducara el CCP de eisai, con vistas a estar en condiciones de comercializarlas nada más extinguirse el derecho de exclusiva, cabe entender que se ejercitó en contra de las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 CC) y en claro abuso de derecho ( art. 7.2 CC): hace uso de este derecho con tanta antelación (3 años antes de que caduque el CCP ya tenía las autorizaciones) que, si efectivamente tiene intención de respetar el periodo de exclusiva (como afirma reiteradamente), no le reporta ningún beneficio y, sin embargo, provoca un efecto perjudicial, que no puede desconocer, a quien legítimamente está explotando el fármaco 'innovador', porque le impone un precio de referencia, mermando así, de forma considerable, la razonable expectativa de explotación del medicamento durante el periodo de vigencia del CCP.

El hecho de que este acto haya sido realizado, mediando la actuación de las autoridades administrativas de Sanidad y Farmacia, no empaña la consideración de acto realizado en el mercado, pues incide directamente en la normal explotación del fármaco de las actoras, a través de lo que podría denominarse un acto de obstaculización, sancionado como acto objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe en el art. 5 LCD, según la dicción vigente al tiempo de interponerse la demanda principal y la medida cautelar.

Los actos de obstaculización, como afirmamos en nuestra Sentencia de 28 de noviembre de 2008 (Roj: SAP B 11507/2008), son 'aquellos actos que sin contar con una justificación objetiva afectan negativamente a la posición concurrencial de un tercero o de cualquier forma interfieren el normal desarrollo de su actividad en el mercado, impidiéndole entrar o afianzarse en él o introducir o afianzar en él alguna de sus prestaciones, sin perjuicio de que en ocasiones procuren o sean adecuados para procurar a quien los realiza un provecho propio'. En nuestro caso, la excesiva antelación en la obtención de las autorizaciones de comercialización de las EFG de donepezilo, tres años antes de que caducara el CCP de eisai, ha provocado la formación de un conjunto y la fijación del precio de referencia, que hubiera alterado la normal actividad de explotación del medicamento aricept® en el mercado, al rebajar considerablemente el precio del medicamento, en su dispensación financiada por el SNS, al no poder superar el precio de referencia, calculado teniendo en cuenta las EFG de la demandada, que no podían ser comercializadas por la vigencia del CCP.



QUINTO: Es preciso advertir que la demanda principal y la petición de medidas cautelares se apoyaron no sólo en la infracción del CCP de eisai, sino también en la realización de actos de competencia desleal, que se calificaban como actos de obstaculización, en cuanto contrarios a la buena fe ( art. 5 LCD), y actos de imitación ( art. 11 LCD). El Auto de 29 de julio de 2009, que acordó las medidas sin audiencia previa del demandado, lo hizo contemplando la existencia de fumus boni iuris no sólo respecto de la infracción de patente sino también de la realización de los actos de competencia desleal denunciados. Por esta razón, con independencia de que, como efecto de la demanda de oposición a las medidas, que se centró en los actos de infracción de patente y respecto de los de competencia desleal se remitió a su contestación a la demanda principal, el Auto ahora recurrido centre su análisis en la infracción de patente, la revisión de este auto y la apreciación de que no hay indicios de infracción de los derechos de la actora sobre su CCP, no nos impiden confirmar las medidas por la existencia de fumus boni iuris respecto de las acciones de competencia desleal.



SEXTO:Costas Desestimado el recurso de apelación formulado por mylan pharmaceuticals, S.L. procede imponer a dicha apelante las costas generadas por su recurso ( art. 398.2 LEC).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación de mylan pharmaceuticals, S.L., contra el Auto del Juzgado Mercantil nº 5 de Barcelona, de 29 de diciembre de 2009, cuyo parte dispositiva consta trascrito en el hecho primero; que confirmamos con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación conforme a los cirterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.