Auto CIVIL Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 300/2012 de 31 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOQUINTA
Rollo núm. 300/2012 - 3ª
Medidas cautelares núm. 473/2011
Juzgado Mercantil núm. 5 de Barcelona
AUTO núm. 138/2012
Componen el tribunal los siguientes magistrados:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
MARTA RALLO AYEZCUREN
LUÍS GARRIDO ESPA
En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de noviembre de dos mil doce.
VISTOS en grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes
autos de medidas cautelares, tramitados con el número al margen expresado por el Juzgado Mercantil número
5 de Barcelona por virtud de demanda de Safe Interenvíos, S.A. contra Liberbank, S.A., Banco Sabadell, S.A.
y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., pendientes en esta instancia al haber apelado Liberbank, S.A. y
Banco Sabadell, S.A. la resolución que dictó el referido Juzgado el día 30 de enero de 2012.
Han comparecido en esta alzada las apelantes Liberbank, S.A., representada por el procurador de los
tribunales Sr. Ranera y defendida por el letrado Sr. Álvarez, y Banco Sabadell, S.A., representada por la
procuradora de los tribunales Sra. Pradera y defendida por letrado, así como la solic

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: "1.- Desestimar la oposición formulada por Banco Sabadell contra el auto de fecha 8 de agosto de 2011 por el que acordaba requerirle 'a fin de que de forma inmediata permita al actor seguir operando con su cuenta en dólares (...)'.

2.- Requerir a LIBERBANK S.A. al objeto de que se deje sin efecto la cancelación de la cuenta corriente de la actora, SAFE INTERENVIOS S.A.

3.- Condeno a ambos demandados al pago de las costas causadas ".



SEGUNDO. Contra la anterior resolución interpusieron sendos recursos de apelación Liberbank, S.A. y Banco Sabadell, S.A. Admitidos a trámite se dio traslado a la contraparte para que los contestara, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló para el día 17 de octubre pasado votación y fallo.

Actúa como ponente el magistrado JUAN F. GARNICA MARTÍN, presidente de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece planteado el conflicto objeto de estos recursos acumulados 1. Safe Interenvíos, S.A. (en adelante, Safe) instó medidas cautelares previas a la interposición de una demanda de competencia desleal solicitando frente a Banco de Sabadell y frente a BBVA la adopción de medidas consistentes en requerir a las entidades bancarias solicitadas a fin y efecto de que le permitieran seguir operando desde las cuentas bancarias que la solicitante tenía abiertas en dichas entidades y a través de las cuales llevaba a cabo transferencias de fondos en dólares USA desde España a otros países extranjeros.

2. El juzgado mercantil acordó las medidas cautelares solicitadas por medio de su auto de 8 de agosto de 2011 sin prestar audiencia a las solicitadas. Contra el mismo formuló oposición por la vía incidental exclusivamente Banco de Sabadell, oposición que se fundaba en que su actuación estaba justificada por el cumplimiento de la normativa legal en materia de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo (Ley 10/2010, de 28 de abril).

3. De forma simultánea a la tramitación del incidente referido, Safe instó las mismas medidas cautelares frente a una nueva demandada, Liberbank. El juzgado acordó dar audiencia a la solicitada citándola a la misma audiencia señalada para la sustanciación del incidente de oposición antes referido.

4. El juzgado mercantil resolvió sobre ambas solicitudes conjuntamente en la resolución recurrida y lo hizo desestimando el incidente de oposición formulado por Banco Sabadell, a la vez que acordó la adopción de nuevas medidas cautelares, esta vez frente a Liberbank, a la vez que impuso a todas las demandadas las costas.

5. El recurso de Banco Sabadell se funda en los siguientes motivos: a) Infracción, por indebida aplicación, de lo dispuesto en los arts. 4.3 , 11 y 24 de la Ley 10/2010 , de prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

b) Error en la apreciación de la prueba e incongruencia del auto recurrido.

c) Error en la apreciación de la prueba e infracción, por indebida aplicación, de lo dispuesto en los artículos 4 y 15.2 de la Ley de Defensa de la Competencia .

d) Inexistencia de periculum.

6. El recurso de Liberbank se funda en los siguientes motivos: a) Infracción de las normas sobre la competencia territorial.

b) Infracción de las normas de procedimiento al hacerle imposición de las costas.

c) Infracción de las normas sobre la carga de la prueba en el enjuiciamiento del fumus e inexistencia de este presupuesto.

d) Inexistencia de peligro por la demora.

7. Si bien cada uno de los recursos plantea motivos distintos, coinciden en cuanto a lo sustancial, el cuestionamiento del fumus y del periculum . Para evitar reiteraciones innecesarias, los examinaremos de forma conjunta, aunque ello no nos impedirá dar concreta respuesta a los motivos de cada uno de los recursos.

No obstante, mezclaremos los motivos de cada uno de los recursos. Si bien ello puede privar de claridad a la exposición en algún punto, aceptamos ese riesgo para evitar tenernos que reiterar o bien incurrir en excesivas remisiones. Comenzaremos por el examen de la competencia, a continuación nos ocuparemos de los diferentes motivos relacionados con el examen de la apariencia de buen derecho, luego los relativos al periculum y finalizaremos con el relativo a las costas.



SEGUNDO . Competencia territorial 8. Alega la recurrente Liberbank que el juzgado mercantil de Barcelona que adoptó las medidas cautelares carece de competencia territorial, atendido que la oficina bancaria en donde se abrió y canceló la cuenta se encontraba en Madrid, localidad en la que también está el domicilio social de Liberbank. También alegó que las cuentas de los demás codemandados también se encuentran en Madrid, razón por la que no se entiende la conexión que puedan tener con el fuero de Barcelona, lo que le lleva a sostener que se está ante un caso claro de forum shopping o fuero de conveniencia. También alega que la acción principal a la que están preordenadas las medidas solicitadas versa sobre competencia desleal, razón por la que entra en juego el art.

52.1 , 12º LEC , que establece un fuero de carácter imperativo. Por último alega que la resolución recurrida obvió completamente esta cuestión, a pesar de que fue debidamente alegada por la parte al oponerse a la solicitud de medidas.

9. Aunque tenemos la impresión de que no le falta razón a Liberbank cuando alega que la actora ha podido buscar un fuero de conveniencia, lo cierto es que la solicitud de medidas cautelares realizadas frente a ella no lo fue con el carácter de medidas previas a la demanda sino que se trata de medidas coetáneas, lo que excluye que resulte de aplicación el art. 725 LEC . De ello se deriva que no resulta posible examinar en este procedimiento de medidas cautelares la competencia territorial, lo que únicamente resulta posible en el caso de medidas previas, conforme al precepto referido. La razón de ello se encuentra en el art. 723.1 LEC , norma conforme a la cual la competencia para conocer de la solicitud de medidas cautelares se fija atendiendo a un criterio de competencia funcional y se atribuye al juzgado que está conociendo de la demanda principal.

Por consiguiente, lo único relevante, y no discutido, es que el juzgado mercantil de Barcelona del que dimanan las presentes actuaciones está conociendo de la demanda principal sobre competencia desleal con las que estas medidas guardan relación. No podemos compartir con la recurrente Liberbank, por lo tanto, que exista infracción de las normas sobre competencia territorial, porque las mismas no entran en juego, al menos en su caso. Y no podemos entrar a hacerlo respecto de las demás codemandadas porque las mismas no han cuestionado, al menos en su recurso, la competencia territorial.



TERCERO. Sobre la presunta infracción de las normas sobre la carga de la prueba y el enjuiciamiento del fumus 10. Liberbank alega que la resolución recurrida ha vulnerado las reglas sobre la carga de la prueba establecidas en el art. 217 LEC porque no existe prueba alguna de que la causa por la cual procedió a resolver el contrato de cuenta corriente tenga que ver con la conducta desleal que le imputa. Estima la recurrente que, aunque ha resuelto de forma unilateral el contrato de cuenta corriente que le ligaba con la solicitante de las medidas, tenía derecho a hacerlo sin causa justificada porque así se lo permite el propio contrato que contiene una cláusula que faculta a las partes para ello. También alega la recurrente que no existe prueba alguna que permita sostener la idea de que la resolución obedeciera a una práctica concertada entre las diversas entidades bancarias dirigida a expulsar del mercado a un competidor.

11. No podemos compartir que exista vulneración alguna de las reglas de la carga de la prueba.

Estimamos que, en realidad, a lo que este motivo se refiere es a que no existe un principio de prueba que justifique el fumus , porque las reglas de la carga de la prueba están más bien relacionadas con el juicio de fondo, juicio que se atiene a unos parámetros distintos.

Aunque el enjuiciamiento de los presupuestos se realice de forma provisional o indiciaria, no por ello deja de ser exigible que exista un principio de prueba que los justifiquen. Particularmente, en cuanto al enjuiciamiento del fumus , si bien el art. 728.2 LEC se ha apartado de la vieja tradición de nuestra legislación procesal del 'principio de prueba por escrito', exige que la apariencia de buen derecho se justifique con ' datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar... un juicio provisional o indiciario favorable al fundamento de su pretensión '. Por consiguiente, basta con datos y argumentos para fundar el juicio favorable, y compartimos con la resolución recurrida que existen datos y argumentos suficientes para justificar un juicio favorable a la apreciación de que la resolución de la cuenta corriente no fue casual y consecuencia del mero ejercicio de una facultad contractual sino que se enmarca dentro del contexto de una estrategia obstaculizadora de la actividad de la actora acometida por diversas entidades de crédito de forma simultánea o muy próxima en el tiempo. El mero hecho de que sean tres las entidades bancarias a las que en el proceso del que dimanan estas medidas se está imputando la misma práctica es indicio suficiente de ello.

Por consiguiente, si bien no discutimos que Liberbank pueda tener derecho a resolver unilateralmente y ad nutum el contrato de cuenta corriente que tiene con la actora Safe, ello no le concede patente de corso para actuar a su libre albedrío, particularmente cuando Safe no es un cliente cualquiera sino que se trata de una entidad financiera que se ve obligada a ejercer su actividad a través de cuentas abiertas en entidades bancarias.



CUARTO. Apariencia de buen derecho y normativa sobre blanqueo de capitales 12. Ambas recurrentes cuestionan la existencia de apariencia de buen derecho afirmando que la

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco de Sabadell, S.A. y estimamos en parte el interpuesto por Liberbank, S.A. contra la resolución del Juzgado Mercantil núm. 5 de Barcelona de fecha 30 de enero de 2012, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se confirma en sus propios términos salvo en el punto relativo a la imposición de las costas a Liberbank, S.A., pronunciamiento que se deja sin efecto.

En cuanto a las costas del recurso, las imponemos a Banco de Sabadell, S.A. respecto del suyo y no hacemos imposición de las correspondientes al recurso de Liberbank, a quien ordenamos que le sea devuelto el depósito constituido.

Contra la presente resolución no cabe recurso extraordinario alguno.

Firme que sea remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, a los efectos pertinentes.

Así lo pronuncian mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados componentes del tribunal, de lo que doy fe.