Auto CIVIL Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 431/2010 de 08 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN 15ª
ROLLO Nº 431/10-2ª
MEDIDAS CAUTELARES Nº 985/2009
JUZGADO MERCANTIL Nº 4 DE BARCELONA
AUTO Núm. 30/2011
Ilmos. Sres.
IGNACIO SANCHO GARGALLO
MARTA RALLO AYEZCUREN
LUIS GARRIDO ESPA
En la ciudad de Barcelona, a ocho de marzo de dos mil once.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
medidas cautelares, núm. 985/2009 seguidos ante el Juzgado Mercantil núm. 4 de Barcelona, a instancia de
H. Lundbeck A/S y Lundbeck España, S.A. representadas por el procurador Ángel Quemada Cuatrecasas,
contra Laboratorios Cinfa, S.A., Laboratorios Normon, S.A., Sandoz Farmaceutica, S.A., Lannacher Heilmittel
GmbH, Ratiopharm España, S.A. y Laboratorios Stada, S.L., representadas por el procurador Ignacio López
Chocarro. Estos autos penden ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por H. Lundbeck
A/S y Lundbeck España, S.A. contra el auto de 12 de abril de 2010.

Antecedentes

1. La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor siguiente: 'Acuerdo estimar la oposición formulada por D. Ignacio López Chocarro, Procurador de Laboratorios Cinfa S.A., Laboratorios Normon S.A., Sandoz Farmacéutica S.A., Lannacher Heilmittel GmbH, Laboratorio Stada S.L. y Ratiopharm España S.A., y en consecuencia dejar sin efecto las medidas cautelares acordadas por auto de fecha 18 de diciembre de 2009, condenado a las actoras H. Lundbeck A/S y Lundbeck España S.A. solidariamente a indemnizar a las demandas por los daños y perjuicios ocasionados y las costas del incidente de medidas cautelares de conformidad con lo establecido en el fundamento último de esta resolución.'.

Las medidas acordadas por el Auto de 18 de diciembre de 2009 fueron: 'a) Se prohíbe provisionalmente a Laboratorios Cinfa, S.A., Laboratorios Normon, S.A., Sandoz B.V., Sandoz Farmacéutica, S.A., y Lannacher Heilmittel GmbH. ofrecer, poseer e introducir en el comercio los medicamentos genéricos 'Escitalopram Cinfa', 'Escitalopram Goibela', 'Escitalopram Normon', 'Escitalopram Sandoz' y 'Escitalopram Lannacher', en cualquiera de sus presentaciones, así como cualquier otro medicamento genérico de escitalopram autorizado en base al mismo dossier de registro y / o dossieres en los que figure el mismo procedimiento de fabricación, y que llegue a obtener precio de venta al público.

b) Prohibir a las demandadas la trasmisión de las autorizaciones administrativas sin previa notificación al Juzgado para que éste pueda notificar al adquirente la orden de no comercialización.

c) Notificar la presente resolución a la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios y a la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios esta resolución a los efectos previstos en los fundamentos 18 y 19 recabar su colaboración para su estricto cumplimiento.

d) Desestimar las medidas solicitadas contra Galenicum Health S.L. Ratiopharm España, S.A.'.

2. La representación procesal de H. undbeck A/S y Lundbeck España, S.A. interpuso recurso de apelación contra el citado auto y, una vez admitido, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas las mismas se siguieron los trámites legales. La votación y fallo del recurso se señaló para el día 12 de enero de 2011.

3. Interviene como ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO SANCHO GARGALLO.

Fundamentos

d) Desestimar las medidas solicitadas contra Galenicum Health S.L. Ratiopharm España, S.A.'.

2. La representación procesal de H. undbeck A/S y Lundbeck España, S.A. interpuso recurso de apelación contra el citado auto y, una vez admitido, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas las mismas se siguieron los trámites legales. La votación y fallo del recurso se señaló para el día 12 de enero de 2011.

3. Interviene como ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO SANCHO GARGALLO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Planteamiento de la controversia en apelación 1. H. Lundbeck A/S compareció como titular de la patente europea EP 347.066 B1, validada en España como ES 2.986.891 ( ES 891), y del Certificado Complementario de Protección 200300019 ( CCP 019) que alarga la exclusiva hasta el día 1 de junio de 2014. Lundbeck España, S.A. es licenciataria no en exclusiva de la patente y del CCP.

2. Como explica el auto recurrido, la patente ES 891, que lleva por título 'nuevos enantiómeros y su aislamiento', tiene por objeto un procedimiento para la obtención del principio activo escitalopram.

Es la denominación común internacional del compuesto químico (S)- (+) -1- (3-dimetilaminopropil)- 1- (4'fluorofenil)- 1, 3- dihidroisobenzofuran- 5- carbonitrilo, y tiene la siguiente fórmula: La patente tiene dos reivindicaciones de procedimiento, siendo la primera la que la actora denuncia que ha sido infringida por la demandada: '1. Un método para la preparación de (+)-1-(3-dimetilaminopropil)-1-(4'-fluorofenil)-1,3dihidroisobenzofuran-5-carbonitrilo que tenga la fórmula general y de sus sales de adición de ácido no tóxicas que comprende convertir (-)-4-[(4-dimetil-amino)-1-(4'fluorofenil)-1-hidroxi-1-butil]-3- (hidroximetil)-benzonitrilo o un monoéster suyo que tiene la fórmula donde R es H o un grupo éster lábil, de una forma estereoselectiva y, luego aislar el compuesto de Fórmula I como tal o como una de las sales de adición de ácido no tóxicas'.

3. Los actores entienden que las demandadas, que han obtenido las preceptivas autorizaciones de comercialización de medicamentos que contienen este principio activo de escitalopram de la Agencia Española del Medicamento (AEM), al tener intención de comercializar estos productos, en los que no consta que el principio activo haya sido obtenido a través de un procedimiento que no invada el protegido con la patente ES 891, infringen los derechos que confiere a los actores esta patente. Sobre la base de esta infracción, y con carácter previo a la interposición de la demanda principal de infracción, las actoras pidieron y obtuvieron, sin audiencia previa de las demandadas, unas medidas cautelares que consistían en prohibir a las demandadas la comercialización de las EFG de escitalopram autorizadas por AEM.

4. Estas medidas cautelares han sido levantadas por el juzgado mercantil, al estimar la demanda de oposición formulada por Laboratorios Cinfa, S.A., Laboratorios Normon, S.A., Sandoz Farmaceutica, S.A., Lannacher Heilmittel GmbH, Ratiopharm España, S.A. y Laboratorios Stada, S.L.

El auto dictado por el juez mercantil parte de la consideración de que el principio activo de los medicamentos genéricos de escitalopram afectados por las EFG autorizadas de la AEM es fabricado y suministrado por Dr. Reddy#s Laboratories Limited. A continuación entra a analizar cuál es el procedimiento seguido por Dr. Patricio para la elaboración de este principio activo. Para ello se apoya en el European Drug Master File (EDMF) aportado como documento nº 9 de la demanda. Aunque no consta una certificación de la AEM que acredite que coincide con el DMF aportado por las demandadas en el procedimiento de concesión de las autorizaciones, a juicio del juez mercantil, existen indicios suficientes que permiten concluir dentro del juicio indiciario que supone la apreciación del fumus boni iuris, que es éste el procedimiento empleado para la elaboración de la sal de oxilato deescitalopram que contienen las EFG autorizadas. En concreto, el juez se apoya en el examen realizado por la perito Dra. María Luisa del EDMF de Patricio para la elaboración de la sal de oxilato deescitalopram, que coincide con las hojas de fabricación y certificados de análisis de los lotes comerciales entregados a dos de las demandadas, Cinfa y Normon. El juez mercantil argumenta que si los datos de fabricación de los lotes de sal de oxilato deescitalopram entregados por Dr. Patricio a dos demandadas coincide con el procedimiento descrito en el EDMF presentado, debe suponerse que dicho procedimiento es el declarado ante la AEM.

5. El auto recurrido, a la hora de examinar el procedimiento de Dr. Patricio , parte deL esquema suministrado por las demandadas: En este procedimiento cabe distinguir, como hace el profesor Sterner (en su informe, aportado por las demandadas como documento nº 10), tres etapas: 1ª etapa: se hace reaccionar un benzofurano (1) con la cloropropilamina (2) en presencia de una base fuerte, y así se obtiene didesmetil-citalopram (racémico). A continuación se realiza una resolución óptica del didesmetil-citalopram formando las sales diastereoisoméricas de sus enantiómeros con el ácido (-)-di-ptoluil(2R,3R)-tartárico (DPTTA) y, mediante precipitación en acetronilo/agua, se obtiene el enantiómero (S) del didesmetil-citalopram, esto es, el didesmetil-escitalopram, en forma de su sal con DPTTA (SCP-1).

Esta etapa 1 la realiza Dr. Patricio , pero también se externaliza y es realizada por la compañía india Shodhanna Laboratories Ltd. Cuando la sal de DPTTA de didesmetil-escitalopram la prepara Dr. Patricio la denomina SCP-1, y cuando la adquiere de Shodhanna la denomina ESC-1.

2ª etapa: A continuación Dr. Patricio realiza sucesivas purificaciones (recristalizaciones) en acetronilo/ agua para aumentar la pureza química y óptica de la sal de DPTTA de didesmetil-escitalopram(SCP-2).

3ª etapa: A continuación Dr. Patricio neutraliza la sal de DPTTA para obtener el didesmetilescitalopram en forma de base, y lo metila por reacción con formaldehído/ácido fórmico para obtener el escitalopram. Finalmente, se forma la sal de adición del escitalopram con el ácido oxálico, obteniéndose el oxalato de escitalopram(SCP-3).

6. Como pone de manifiesto el propio auto, en realidad, la actora no niega que este procedimiento sea distinto al protegido por su patente, sino que realmente sea el empleado por Dr. Patricio . El juez mercantil rechaza las objeciones formuladas por la actora, fundadas en la presencia de restos de diol [el entiómero (S) del compuesto de Fórmula II de la reivindicación 1] en los medicamentos genéricos de las demandadas, por no considerar significativa esta presencia de diol (de 1ppm); y en que la pureza óptica (exceso de enantiomérico) del escitalopram de las demandadas sería superior (un 99,3%) a la que se puede obtener por el procedimiento de Dr. Patricio , porque en los autos no se dispone de datos suficientes para conocerlo, y porque existe prueba de que el procedimiento seguido es el que se contiene en el EDMF. En efecto, el auto se apoya fundamentalmente en lo que informa el Dr. Cosme , quien habría comprobado, tanto en las instalaciones Dr. Patricio como en las de Shodhonna Laboratories, Ltd, en la India, que el procedimiento seguido para la fabricación de escitalopram era el examinado en el EDMF. Lo que corrobora también la Dra. María Luisa , al examinar la parte abierta y cerrada de la EDMF y las hojas de fabricación y los certificados de análisis de los productos suministrados a Cinfa y Normon.

7. En su recurso de apelación, la actora vuelve a insistir en su disconformidad con la apreciación judicial de que en las EFG de escitalopram de las demandadas, este principio activo ha sido fabricado de acuerdo con el procedimiento Dr. Patricio . Para ello impugna, en primer lugar, que el juzgado haya admitido el documento nº 9 de la demanda de oposición, que sería el EDMF y haya entendido que no había sido impugnado su valor probatorio, cuando sí lo fue por la actora en la audiencia previa. Entiende la actora que hubiera correspondido a las demandadas acreditar que el procedimiento que se contiene en el EDMF fue el aducido ante la AEM, sin atribuir a la actora una prueba imposible. En este sentido vuelve a invocar una correcta interpretación de la presunción de infracción del art. 61.2 LP. Se impugna la valoración de los informes periciales y sobre todo del informe de Dra. María Luisa porque no aporta la documentación en que se fundan algunas de sus afirmaciones, como la relativa a que el procedimiento seguido para la fabricación del producto escitalopram según el EDMF coincide con las hojas de fabricación y certificados de análisis de los lotes comerciales entregados a dos de las demandadas, Cinfa y Normon, sin que se hayan aportado estas hojas y certificados junto con el informe. También se impugna la imposición de las costas. Y, finalmente, se argumenta la falta de mérito del segundo motivo de oposición aducido de contrario (la falta de explotación del CCP de autos).

Presunción de infracción del art. 61.2 LP 8. Para la resolución del recurso invertiremos el orden de los motivos de impugnación, y partiremos de la presunción del art. 61.2 LP. La actora es titular de una patente de procedimiento para la obtención de un producto farmacéutico, escitalopram, que, por ser nuevo, se ve beneficiada de una presunción legal, según la cual ' si una patente tiene por objeto un procedimiento para la fabricación de productos o sustancias nuevos, se presume, salvo prueba en contrario, que todo producto o sustancia de las mismas características ha sido obtenido por el procedimiento patentado' (art. 61.1 LP).

De este modo, corresponde a las demandadas, que han obtenido o adquirido las pertinentes autorizaciones para comercializar EFG de escitalopram, acreditar que el procedimiento seguido para la fabricación u obtención de este principio activo es distinto del protegido por la patente ES 891. Las demandadas sostienen que el procedimiento seguido es el que se declara en la parte abierta del European Drug Master File (EDMF), que es un documento fechado en junio de 2006, y que fue aportado como documento nº 9 de la demanda.

9. No se discute por las partes que el procedimiento descrito en el EDMF difiere del que se reivindica en la patente ES 891. Pero la controversia radica en si el procedimiento validado por la Agencia Española del Medicamento y el utilizado por Dr. Patricio es realmente el que se contiene en la EDMF, como sostienen las demandadas. Lundbeck lo niega, motivo por el cual la carga de probarlo recae sobre las demandadas.

La parte apelante denuncia que el juez mercantil ha entendido suficientemente acreditado este hecho, sobre la base de una presunción judicial: Dr. Patricio es el fabricante del principio activo escitalopram que contienen las EFG de las demandadas autorizadas por la AEM, y consta aportado al procedimiento como documento nº 9 de la demanda un EDMF de Dr. Patricio en el que el procedimiento para la fabricación de elaboración de la sal de oxilato deescitalopram es diferente al protegido por la patente ES 891, sin que la infrinja, debe concluirse que ha sido este último procedimiento el empleado Dr. Patricio para la fabricación del escitalopram de las EFG de las demandadas autorizadas por la AEM. Frente a ello, y para combatir esta presunción judicial, la apelante llama la atención de que pudiera ser que un mismo fabricante disponga de varios procedimientos validados por la AEM. Esta objeción podría tener algún sentido si tenemos en cuenta, dice la apelante, que el perito aportado por las demandadas, profesor Sterner admitió que una de las empresas subcontratadas por Dr. Patricio para la fabricación de un precursor (Shodhanna), también fabrica escitalopram ejecutando el procedimiento protegido por la patente ES 891.

10. Es cierto que, como advirtió el propio juez mercantil, hubiera bastado una certificación de la AEM para acreditar este hecho controvertido (si la fabricación de escitalopram de las EFG de las demandadas, autorizadas por la AEM sigue el procedimiento de la patente ES 891 o el procedimiento descrito en la EDMF del año 2006). De hecho, consta en autos una certificación de este estilo, recabada por la actora y aportada como documento nº 51. Pero una cosa es que éste sea un medio adecuado para acreditar el procedimiento empleado en la elaboración del escitalopram de las EFG de las demandadas, y otra que sea el único. No lo es, pues puede justificarse de otros modos.

Las demandadas han aportado como documento nº 10 un informe del profesor Dr. Cosme , para cuya elaboración no sólo ha inspeccionado la parte cerrada del DMF, las hojas de fabricación y los certificados de análisis correspondientes al producto de escitalopram fabricado por Dr. Patricio , sino que, además, se personó dos veces en la planta de fabricación de Dr. Patricio (enero de 2009 y enero de 2010) y otra vez en la planta de fabricación de Shodhanna, en la India (enero de 2010), donde pudo monotorizar las fases del procedimiento, y comprobar que éste es el que hemos denominado procedimiento de Dr. Patricio , distinto del protegido por la patente de la actora.

La parte demandada también ha aportado como documento nº 3 un informe de la Dra. María Luisa , quien afirma haber revisado la parte cerrada del DMF de Dr. Patricio , así como las hojas de fabricación y los certificados de análisis correspondientes a los lotes comerciales de escitalopram suministrados por Dr.

Patricio a Cinfa y Normon, y afirma que el procedimiento seguido no es el de la patente ES 891, sino aquel que antes hemos denominado procedimiento de Dr. Patricio , respecto del cual no existe duda en este pleito de que no invade el ámbito de protección de la patente.

Objeciones al empleo del procedimiento Dr. Patricio 11. La parte actora, ahora apelante, no se limita a negar valor probatorio al EDMF y a los informes de la Dra. María Luisa y del profesor Cosme , según los cuales el procedimiento empleado para la fabricación del escitalopram suministrados a las demandadas se corresponden con el procedimiento Dr. Patricio , sino que aduce la existencia de dos circunstancias fácticas que prueban lo contrario (que se empleó el procedimiento de la patente ES 891): la primera es que en los productos de las demandadas se han encontrado restos de ' diol', que no sólo es el producto de partida, sino también el trazador del procedimiento protegido por la patente del actor; y, la segunda, que en las muestras analizadas del producto de las demandadas se aprecia una pureza óptica superior a la que se obtiene ejecutando el procedimiento Dr. Patricio .

12. Restos de 'diol'. Según justifica el perito Dr. Florencio en su primer informe de 9 de diciembre de 2009 (documento nº 15 de la actora), en el procedimiento reivindicado por la patente ES 891, el producto de partida es el diol [el entiómero (S) del compuesto de Fórmula II de la reivindicación 1], quedando en el producto resultante como impureza algo de diol, que constituye un auténtico trazador, pues su presencia en el producto final sólo se explica si se ha seguido el procedimiento patentado, pero no el procedimiento que se dice es seguido Dr. Patricio .

Tanto el juez mercantil como los peritos de las partes admiten que la presencia 'significativa' de diol en el Escitalopram de las EFG de las demandadas constituiría una prueba irrefutable de que el procedimiento seguido para su fabricación invade el ámbito de protección de la patente ES 891, ya que el producto de partida del procedimiento patentado es el diol.

No resulta controvertido por las partes que la cantidad de restos de diol que aparece en los medicamentos de las demandadas es de 1ppm (0,0001%), lo que para las demandadas es insignificante.

Los peritos de ambas partes están de acuerdo en que la cantidad mínima significativa de diol que permitiría afirmar irrefutablemente que el procedimiento seguido fue el reivindicado por ES 891 sería 136ppm.

La cuestión radica en explicar la presencia de estos restos de diol en los medicamentos de las demandadas, esto es, cómo aparecen en el escitalopram fabricado por Dr. Patricio , aunque sea en un proporción insignificante. Para Dr. Florencio , en el Escitalopram preparado con arreglo al procedimiento de Dr. Patricio , no debería aparecer como impureza en ningún caso el diol característico del procedimiento de la patente ES 891. Lundbeck, apoyado en el informe de este perito, entiende que la presencia de diol en esta proporción tan pequeña es debido a que, después de obtener escitalopram por el procedimiento de la patente ES 891, para reducir las impurezas de diol a proporciones mínimas, lo somete a cuatro recristalizaciones sucesivas, utilizando etanol (EtOH) como disolvente. En su segundo informe, de fecha 26 de enero de 2010, el Dr. Florencio deja constancia del experimento realizado para, partiendo de oxalato de escitalopram preparado por el procedimiento de ES 891, en el que se constata una proporción significativa de diol (136 ppm), someterlo a cuatro recristalizaciones sucesivas, utilizando etanol, dando el siguiente resultado: Cantidad de escitalopram oxalato inicial ppm de diol inicial en el escitalopram oxalato Cantidad de escitalopram oxalato recuperada después de la 1ª recristalización % de escitalopram recuperado después de la 1ª recristalización ppm de diol detectado después de la 1ª recristalización ppm de diol detectado después de la 2ª recristalización ppm de diol detectado después de la 3ª recristalización Cantidad de escitalopram oxalato recuperada después de la 4ª recristalización % de escitalopram recuperado después de la 4ª recristalización ppm de diol detectado después de la 4ª recristalización ____________________________________________________ 100 g 136 ppm 96,3 g 96,3 % 19 ppm 2,9ppm 0,56 ppm 87,45 g 87,45 % 0,14 ppm ________ Esta tesis es seguida también por el otro perito aportado por la actora, Dr. Adrian (documento núm.

16 de la actora).

El perito Dr. Florencio también llamaba la atención en su primer informe de que habría indicios del uso de etanol, porque, según se refiere en la Decisión del Tribunal de Frederiksberg (Dinamarca) de 17 de julio de 2009, en un juicio en el que se juzgaba si el escitalopram que se decía había sido obtenido por el proceso industrial de Dr. Patricio infringía la patente de Lundbeck, se había constatado la presencia de etanol como disolvente residual en los análisis efectuados por la propia Dr. Patricio . Como documento nº 46, Lundbeck aportó unos análisis de comprimidos 'Escitalopram Normon', en los que se había detectado acetato de etilo y etanol.

Frente a ello, la parte demandada advierte que no consta quién realizó estos análisis en los que se aprecia la presencia de etanol, y se acoge a la opinión de los peritos Dra. María Luisa y profesor Sterner, quienes entienden Dr. Patricio no utiliza etanol para recristalizar el escitalopram que obtiene, sino acetato de etilo, que según la propia actora no permite eliminar los restos de diol. Para la demandada, la insignificante presencia de diol en los medicamentos fabricados con escitalopram suministrado por Dr.

Patricio , posiblemente tiene su origen en la degradación del escitalopram en la última etapa de dimetilación del procedimiento de fabricación de Dr. Patricio . En este sentido, la demandada aportó como documento nº 16 unos experimentos que acreditaban cómo si se somete escitalopram a 100º C de temperatura en agua durante varias horas, se genera una pequeña cantidad de diol, en concreto 37 ppm. Esta experimentación es desacreditada por la actora, porque no se explica cúanto diol tenía el producto de partida ni las condiciones de reacción de ninguna etapa del procedimiento Dr. Patricio .

13. Grado de pureza óptica. Para Lundbeck, el grado de pureza óptica apreciado en las muestras de productos suministrados Dr. Patricio sería muy elevado (99,3%), y no podría alcanzarse con el procedimiento Dr. Patricio , a tenor de los análisis realizados por el propio profesor Sterner, que reflejan un valor máximo de pureza óptica del 85'8%, y que la solicitud de la patente de Dr. Patricio (WO 274) indica una pureza óptica de 98,32%. Para restar trascendencia a esta objeción, la parte demandada argumenta que en el acto del juicio los peritos de la actora no supieron decir qué grado de pureza óptica se habría alcanzado con el procedimiento de la patente ES 891.

14. Restos de didesmetil-escitalopram y desmitil-escitalopram. Por su parte, la demandada llama la atención de que el escitalopram elaborado por Dr. Patricio tiene impurezas significativas de didesmetilescitalopram y desmitil-escitalopram (en concreto más de 100 ppm en ambos), que son marcadores de la utilización del procedimiento de Dr. Patricio , que no debieran haber aparecido si se hubiera utilizado el procedimiento de la patente ES 891. Los peritos Dr. Florencio Dr. Adrian tratan de negar relevancia a la presencia de estos restos de impureza, y afirman que podría haberse añadido después.

15. A la vista de todo lo anterior, la Sala aprecia que los restos de diol son, en sí mismos, tal y como aparecen en el escitalopram fabricado por Dr. Patricio y suministrado a las demandadas, irrelevantes (1 ppm). Aunque no resulta acreditada su presencia por la degradación del escitalopram en la última etapa de dimetilación del procedimiento de fabricación de Dr. Patricio , tal y como pretende la demandada, tampoco consideramos acreditado, ni muy verosímil, que ello sea debido a que en realidad se ha utilizado el procedimiento de la ES 891, que emplea diol como producto de partida, y que se haya enmascarado reduciendo la presencia de estos restos de diol mediante cuatro recristalizaciones sucesivas, utilizando etanol (EtOH) como disolvente. En cuanto a la diferencia de pureza óptica, tampoco nos parece relevante, sin poder contrastar los resultados derivados del empleo del procedimiento de la patente ES 891. Si a ello unimos que, además, en los productos fabricados y suministrados por Dr. Patricio se han encontrado impurezas significativas de didesmetil-escitalopram y desmitil-escitalopram (100 ppm de cada una de ellas), que son dos marcadores de la utilización del procedimiento de Dr. Patricio , la Sala concluye, dentro del marco de la apreciación y enjuiciamiento de las medidas cautelares, que las objeciones formuladas no son suficientes para contradecir la prueba derivada de la aportación del EDMF y del informe del profesor Sterner. Éste, aunque sea perito aportado por la demandada, no deja de ser un técnico que testimonia un hecho: que inspeccionó personalmente el procedimiento seguido Dr. Patricio para la fabricación de escitalopram, y comprobó que se adecuaba al que hemos denominado procedimiento de Dr. Patricio .

Costas 16. El tribunal, si bien considera acreditado que el escitalopram de las EFG de las demandadas ha sido fabricado por el denominado procedimiento de Dr. Patricio , distinto del protegido por la patente ES 891, ello no obstante no nos impide dejar constancia de la existencia de algunas dudas al respecto, que justifican que no se impongan las costas de la primera instancia ( art. 394 y 397 LEC). Consiguientemente, en la medida en que ha sido estimado parcialmente el recurso de apelación, tampoco procede imponer las costas de esta alzada ( art. 398.2º LEC).

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso interpuesto por la representación de H. Lundbeck A/S y Lundbeck España, S.A., contra el Auto del Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona, de 12 de abril de 2010, cuyo parte dispositiva consta trascrito en el hecho primero; que confirmamos, salvo lo que respecta a las costas de primera instancia, respecto de las que no procede su condena, y sin que tampoco quepa la imposición de costas en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso extraordinario alguno conforme a la Disposición Final Decimosexta de la LEC.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por éste nuestro Auto, del que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.