Auto CIVIL Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 520/2010 de 01 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA
ROLLO Nº 520/2010-1ª
PROCEDIMIENTO CONCURSAL Nº 726/2008
JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE BARCELONA
AUTO núm.76/11
Ilmos. Sres. Magistrados
IGNACIO SANCHO GARGALLO
MARTA RALLO AYEZCUREN
LUIS GARRIDO ESPA
En Barcelona a uno de junio de dos mil once.
Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los
autos de solicitud de concurso necesario seguidos con el nº 726/2008 ante el Juzgado Mercantil nº 5 de
Barcelona, a instancia de LERITROX S.L. y de SEBASTIAN GARAIZAR S.L., representada esta última por
la procuradora Emma Nel.lo Jover y asistida del letrado Wenceslao Gracia Zubiri, contra PROMOCIONES
SOLMAR 2001 S.L., representada por el procurador Manuel Sugrañés Perotes y bajo la dirección del letrado
Enrique Fernández García, que penden ante esta Sala por virtud del recurso de apelación formulado por
SEBASTIAN GARAIZAR S.L. contra el auto dictado en fecha 23 de septiembre de 2009.

Antecedentes

PRIMERO. El auto apelado desestimó la solicitud de concurso necesario formulada por la representación procesal de SEBASTIAN GARAIZAR S.L. y de LERITROX S.L. respecto de PROMOCIONES SOLMAR 2001 S.L., sin imposición de costas.



SEGUNDO. La representación procesal de SEBASTIAN GARAIZAR S.L. interpuso recurso de apelación contra dicha resolución, que fue admitido a trámite. La parte contraria, PROMOCIONES SOLMAR 2001 S.L., presentó escrito de oposición al recurso.



TERCERO. Recibidos los autos se formó el Rollo correspondiente y se procedió al señalamiento de día para votación y fallo, que se celebró el pasado 19 de enero.

Es ponente el Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

Fundamentos

PRIMERO. El auto apelado denegó la declaración de concurso necesario de la sociedad promotora PROMOCIONES SOLMAR S.L. por apreciar finalmente, a la vista de los hechos nuevos que alegó la deudora, que no concurrían los hechos reveladores de la insolvencia alegados por las instantes, SEBASTIAN GARAIZAR S.L. y LERITROX S.L., ni en definitiva la situación de insolvencia que justifica la declaración de concurso.

Sólo una de tales instantes, SEBASTIAN GARAIZAR S.L., apela la decisión judicial, alegando, en síntesis, que se han producido una serie de infracciones procesales en la tramitación, que no procede a estos efectos tener en cuenta los hechos nuevos que alegó la deudora y que, con todo, concurren los hechos reveladores de la insolvencia descritos en los subapartados 1º, 2º y 3º del apartado 4 del art. 4 de la Ley Concursal: a) el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor; b) la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor; y c) el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.



SEGUNDO. Es necesario dejar constancia previamente del acontecer procesal, en lo que resulta relevante para la decisión de los motivos de apelación.

a) La instante SEBASTIAN GARAIZAR S.L. (en adelante GARAIZAR) presentó la solicitud de concurso necesario el 26 de noviembre de 2008, alegando dos hechos reveladores de la insolvencia: el sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones exigibles ( art. 2.4.1º LC) y la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afectan de una manera general al patrimonio del deudor ( art. 2.4.2º LC).

b) Admitida a trámite y acumulada la solicitud de otro acreedor, el juzgado citó a las partes a la vista que prevé el art. 19 LC, que se celebró el 19 de marzo de 2009. En la vista se admitió la prueba solicitada por las partes, que no podía practicarse en dicho acto al consistir en el libramiento de multitud de oficios, mandamientos y exhortos recabando información sobre la existencia de embargos y reclamaciones contra la deudora, estableciendo un plazo de veinte días para su práctica.

En el acta de la vista se hace constar, finalmente (f. 713), que se declaran los autos conclusos para sentencia, si bien la apelante admite que el Sr. Magistrado acordó un plazo de espera para que llegaran cumplimentados los depachos librados y que entonces concedería un trámite de conclusiones o valoraciones por escrito.

c) Por providencia de 23 de marzo de 2009 se acuerda librar exhortos a numerosos juzgados y a organismos públicos para que certifiquen la existencia de demandas y ejecuciones contra SOLMAR (f. 748).

d) Tras haberse recibido numerosos despachos cumplimentados, por diligencia de ordenación de 21 de abril de 2009 (f. 804) se acuerda su unión a los autos y, transcurrido que ha sido el plazo de 20 días otorgado en la vista, se concede a las partes el plazo de cinco días para la valoración de la prueba practicada.

Este trámite es evacuado por las partes y, en su escrito, la instante GARAIZAR, aquí apelante, solicitaba la práctica de varias diligencias finales, en relación con la prueba documental pendiente de recibir (f. 837-846).

e) Continuan recibiéndose oficios y exhortos y por providencia de fecha 11 de mayo de 2009 el juzgado acuerda su unión, estar a la espera de recibir los que faltan y remitir nuevos oficios a organismos públicos recabando información (f. 868).

f) El 8 de junio la deudora SOLMAR presenta un escrito alegando hechos nuevos al amparo del art. 286 LEC (f. 891), el que se da traslado a las partes para alegaciones.

La instante GARAIZAR presenta escrito al efecto, oponiéndose a que los hechos nuevos se tengan en consideración.

g) En el ínterin se ha producido en el Juzgado Mercantil nº 5, que tramita este concurso, un cambio de magistrado titular. Por providencia de 24 de julio, dictada ya por el nuevo magistrado (distinto, por tanto, al que celebró la vista de 19 de marzo), acuerda el señalamiento de una nueva vista, para el día 7 de septiembre de 2009, por concurrir el supuesto descrito por el art. 193.3 LEC (f. 1031).

h) El mismo día, 24 de julio, la deudora SOLMAR presenta un escrito alegando hechos nuevos al amparo del art. 286 LEC (f. 1033 y ss).

i) El 3 de septiembre la instante GARAIZAR presenta un recurso de reposición contra la providencia que señaló la nueva vista. Subsidiariamente, invocaba, a la vista de los hechos nuevos, una nueva causa de declaración de concurso: el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor, ex art. 2.4.3º LC.

j) El día señalado, 7 de septiembre, se celebra la nueva vista (f. 1054), en la que se provee el recurso de la instante, la alegación de hechos nuevos por parte de la deudora (que presentó un nuevo escrito de hechos nuevos el mismo día), se admiten nuevos documentos y finalmente se declaran los autos conclusos para resolver, dictándose seguidamente el auto apelado, de fecha 23 de septiembre de 2009.



TERCERO. 1. Alega la instante como primer motivo de impugnación que en la tramitación se han infringido los arts. 193.3 y 194 LEC al ser acordada la celebración de la nueva vista (la de 7 de septiembre) sin concurrir los presupuestos establecidos en dichos preceptos.

Argumenta que la vista que contempla el art. 19 LC se celebró el 19 de marzo de 2009 y se dio por concluida en el mismo acto, quedando las actuaciones para sentencia, si bien se acordó la práctica de diversos requerimientos documentales solicitados por la propia instante y se anunció que las partes podrían presentar sus valoraciones o conclusiones por escrito. Por lo tanto, no resultaba procedente la celebración de una nueva vista.

2. El art. 19.4 LC prevé que si en la vista no pueden practicarse de forma inmediata todos los medios de prueba propuestos y admitidos, se señalará para su práctica un plazo que no excederá de veinte días.

Esto fue lo que se acordó en la vista de 19 de marzo, y la propia apelante lo admite. Pese a que en el acta consta finalmente que quedan las actuaciones para sentencia, claramente se advierte que no pudo ser así, porque se habían librado múltiples oficios y exhortos, se otorgó un plazo para su recepción, y se anunció que habría un ulterior trámite de conclusiones por escrito, lo que evidencia, necesariamente, que las actuaciones no quedaron conclusas para sentencia al término de esa primera vista.

Tras ella, como se ha visto, se libraron oficios, se recibieron despachos cumplimentados, se concedió el trámite de conclusiones, se acordó por el juzgado estar a la espera de la recepción de los despachos que faltaban, se libraron nuevos oficios, se alegaron hechos nuevos y, finalmente, debido al cambio de magistrado titular (que no había celebrado la primera vista), el nuevo magistrado acordó celebrar una nueva vista, de acuerdo con el art. 193.3 LC. De acuerdo con este precepto, se procederá a la celebración de nueva vista siempre que deba ser sustituido el juez ante el que comenzó a celebrarse la vista interrumpida, y conforme al art. 194.1 LEC la resolución judicial definitiva correspone realizarla al juez o magistrado que haya celebrado la vista o juicio. No debe olvidarse tampoco el art. 137.2 LEC, que dispone que las vistas y comparecencias que tengan por objeto oír a las partes antes de dictar una resolución se celebrarán siempre ante el juez o tribunal que conozca del asunto.

La nueva vista, por tanto, se justificaba no ya por las numerosas diligencias de prueba documental recibidas después de la primera vista y de las conclusiones de las partes, sino ante todo porque el magistrado que celebró la primera vista había cesado en el cargo y era otro magistrado distinto el que debía resolver el litigio, lo que obligaba al nuevo titular a celebrar una nueva vista conforme a los preceptos indicados, que aseguran que el juez que falla el asunto sea el que ha presenciado las pruebas y las alegaciones de las partes en el acto de la vista.

Pero hay que advertir, además, que la apelante no considera que la nueva vista vulnere tales preceptos por una cuestión de identidad del juez/magistrado sino porque en la primera vista se acordó que los autos quedaron conclusos para sentencia, lo que, como ya se ha visto, no es o no podía ser cierto.



CUARTO. 1. En el segundo motivo, el recurso alega la infracción, por el auto apelado, de los arts. 271.1 y 286 LEC al tomar en consideración el 'hecho nuevo' alegado por la demandada en su escrito de 2 de junio de 2009 (la suscripción de un nuevo convenio urbanístico con el Ayuntamiento de Lloret e Mar, al que luego nos referiremos). Añade aquí también la concurrencia del supuesto del art. 2.4.2º LC (existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de manera general al patrimonio del deudor).

En el desarrollo del motivo, o motivos, se plantean varias cuestiones. En el decir de la apelante: a) La introducción de ese hecho nuevo vulneraba los citados preceptos, en particular el art. 286 LEC, que no permite la alegación de hechos nuevos cuando las actuaciones están conclusas para dictar sentencia, y así lo estaban tras la vista de 19 de marzo. Pese a ello el juez admitió los hechos nuevos alegados de forma extemporánea y en ellos sustentó su decisión.

b) Se infringió con ello el principio de perpetuatio jurisdictionis, que exige que el litigio debe ser resuelto teniendo en cuenta el estado fáctico existente al tiempo de interponerse la demanda, lo que en el caso se traduce en que el auto apelado debió analizar la concurrencia de los requisitos para declarar el concurso tomando como fecha relevante la de presentación de la solicitud de concurso necesario.

c) Debe prescindirse, por tanto, de ese hecho nuevo y apreciar que en el momento de la presentación de la solicitud de concurso necesario concurría el supuesto del art. 2.4.2º LC, pues la totalidad de los inmuebles propiedad de la demandada estaban embargados por el Ayuntamiento de Lloret.

2. La apelante se refiere a los hechos nuevos alegados mediante escrito presentado el 8 de junio de 2009 (f. 890-896), fechado el 2 de junio.

En él PROMOTORA SOLMAR, al amparo del art. 286 LEC, alegaba como hechos nuevos que el 29 de mayo de 2009 ha suscrito un nuevo convenio urbanístico con Ayuntamiento de Lloret de Mar, en el que las partes, para hacer viable y desbloquear el proyecto urbanístico objeto del anterior convenio de 28 de octubre de 2005, convienen en que la promotora SOLMAR paga al Ayuntamiento la deuda vencida de 2 millones de euros más sus recargos e intereses, en total 2.245.060 #, desiste de los recursos administrativos y judiciales contra decisiones y actuaciones del Ayuntamiento, y continuará con las obras de construcción de la edificación (obras que estaban paralizadas por decisión del Ayuntamiento). En garantía del pago de las cantidades debidas, 8.800.000 #, SOLMAR se comprometía a constituir una hipoteca unilateral a favor del Ayuntamiento, y éste a cancelar los embargos trabados sobre los inmuebles de SOLMAR una vez pagada aquella suma de 2.245.060 #. El pago de la cantidad de 8 millones de euros se convenía de forma aplazada.

Alegaba también SOLMAR que en ejecución de este acuerdo se han librado los mandamientos cancelatorios de los embargos (documento 2).

Este nuevo convenio -seguía explicando- se ha logrado con el soporte financiador de Caixa Laietana, que en la misma fecha ha formalizado con SOLMAR una escritura de préstamo por la suma de 2.800.000 euros, a 33 años, con garantía hipotecaria sobre una finca previamente hipotecada a dicha entidad (documento 3).

3. El auto apelado tomó en consideración estos hechos nuevos, a los que concedió una relevante significación pues, por virtud de este acuerdo de 29 de mayo de 2009, se alzaron los embargos trabados por el Ayuntamiento sobre la mayor parte de los inmuebles propiedad de la deudora en garantía del pago de la deuda de 2 millones de euros, sus intereses y recargos, posibilitando la continuidad de la actividad empresarial y constructiva de SOLMAR en el marco del convenio urbanístico suscrito con dicho Ayuntamiento en octubre de 2005.

Los hechos nuevos, por tanto, influyeron en la decisión sobre la concurrencia de la situación de insolvencia o de sus hechos reveladores ( art. 2.4 LC), que el auto apelado situó en el momento de dictarse la resolución definitiva sobre la declaración de concurso.

4. La acreedora instante, por el contrario, alega que (a) no debió admitirse la incorporación de tales hechos nuevos porque se produjo cuando los autos estaban conclusos para sentencia, tras la primera vista de 19 de marzo, y en todo caso (b) propone su ineficacia porque que la concurrencia del presupuesto objetivo del concurso debe ser apreciada al tiempo de la presentación de la solicitud de concurso necesario y no al tiempo de ser dictado el auto que la resuelve.

5. Sobre la primera cuestión, ya hemos puesto de manifiesto que en la vista celebrada el 19 de marzo de 2009 el procedimiento no quedó concluso para dictar sentencia, ni pudo haber concluido con citación de las partes para sentencia.

Estos hechos nuevos fueron alegados tras la providencia de 11 de mayo de 2009 (f. 868), que acordó unir los despachos recibidos, estar a la espera de recibir los que no se habían cumplimentado y librar nuevos oficios, atendiendo a la solicitud de la propia instante GARAIZAR (mediante escrito presentado el 6 de mayo -f. 836-). Posteriormente, por providencia de 24 de julio es cuando se convoca a la nueva vista.

La introducción de tales hechos nuevos se produjo, por tanto, antes de 'comenzar a transcurrir el plazo para dictar sentencia', que es el momento preclusivo que fija el art. 286 para su alegación.

6. Por otra parte, el principio de perpetuatio jurisdictionis despliega sus efectos, conforme al art. 411 LEC, en lo que respecta a la jurisdicción y competencia del tribunal, que, dice el precepto, se determinarán según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia, momento que se hace coincidir con la interposición de la demanda si después es admitida ( art. 410 LEC).

Por lo que respecta a los cambios o modificaciones en la relación material o en el objeto del litigio, los efectos de la litispendencia no son absolutos, y el tribunal no está obligado a fallar siempre y en todo caso teniendo en cuenta la situación de hecho existente al tiempo de ser presentada la demanda.

Si bien, conforme al art. 413 LEC, no se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda, el precepto exceptúa el caso en que la innovación privare definitivamente e interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa.

Esta disposición, conjugada con el art. 286 LEC, que permite la introducción de hechos nuevos relevantes para la decisión del pleito una vez precluidos los actos de alegación, y adaptada a las especiales características y finalidad del proceso concursal, autoriza a considerar y valorar, hasta el momento preclusivo para su alegación, aquellas modificaciones afectantes o producidas en relación con el patrimonio del deudor que puedan influir en la apreciación del presupuesto objetivo de la declaración del concurso, modificaciones o innovaciones que pueden asimilarse o bien constituyen una manifestación de la pérdida de interés legítimo en la declaración de concurso o de la desaparición sobrevenida del objeto del proceso. En cualquier caso, la posibilidad de alegar hechos nuevos, y su admisión al amparo del art. 286 LEC, relativiza el alcance del mandato del art. 413 LEC, pues, si pueden tomarse en consideración, es posible que en alguna medida supongan una innovación del estado de cosas concurrente al tiempo de la solicitud, y podrá ser atendida por el tribunal a la hora de decidir.

De otro lado, estimamos que, conforme a la finalidad y razón de ser del proceso concursal, el momento relevante en el que debe concurrir el presupuesto objetivo del concurso (la insolvencia) o los hechos externos reveladores de su existencia ( art. 2.4 LC), ha de ser el momento límite para alegar hechos nuevos, o en general el momento en el que deba dictarse la resolución judicial a que se refiere el art. 20 LC, porque de lo contrario podría darse el sinsentido que supone la declaración actual de concurso de una persona física o jurídica porque en algún momento pasado incurrió en estado de insolvencia pero que, al tiempo de la decisión judicial, ya no concurre. Es decir, sería declarado el concurso contraviniendo el art. 2.1 LC, que dispone que la declaración procede en caso de insolvencia del deudor común. De ahí que, en atención a los cambios patrimoniales y otras circunstancias relevantes a estos efectos que como hechos nuevos pueden ser alegados al amparo del art. 286 LEC, el auto que decida sobre la declaración deba atender a la situación actual, no a la pretérita, al tiempo de la solicitud, que en este caso se remonta a un año atrás.



QUINTO. 1. Alega el apelante en el siguiente motivo la indebida valoración de la prueba practicada en relación con la aplicación del art. 2.4.1 LC ( el sobreseimiento generalizado en el pago corriente de las obligaciones del deudor), porque estima que esta situación se da incluso si se consideran los hechos nuevos alegados.

2. El presupuesto objetivo del concurso es la insolvencia del deudor común (lo que presupone la existencia de una pluralidad de acreedores), y ese estado concurre, dice el art. 2.2 LC, cuando el deudor 'no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles'.

Para facilitar la petición de concurso necesario, en este caso a instancia de un acreedor, y en concreto la acreditación de la insolvencia, el art. 2.4 LC enumera una serie de hechos reveladores de tal estado, de modo que en principio basta invocar alguno de ellos para justificarla, entre otros, el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. Pero se debe precisar que el presupuesto del concurso no es el sobreseimiento general en el pago de las obligaciones, sin perjuicio de que ello pueda operar como hecho revelador de la insolvencia, sino la incapacidad del deudor de atender regularmente el pago de las obligaciones exigibles. Es por ello que no tiene tanta trascendencia que exista o no una situación de cesación generalizada de los pagos, no siendo por ello decisivo que la sociedad demandada esté al corriente en el pago de los salarios y proveedores; lo verdaderamente relevante es si el deudor tiene capacidad para afrontar de forma regular sus obligaciones, y la prueba de la solvencia corresponde al propio deudor sobre la base de sus libros de contabilidad ( art. 18.2 LC).

Como hemos señalado, entre otras resoluciones, en nuestro Auto de 19 de junio de 2009, para juzgar la concurrencia de este 'hecho revelador de la insolvencia', debemos atender, primeramente, a qué se entiende por 'sobreseimiento general en los pagos', para lo que, como ya hicimos en nuestro anterior auto de 24 de marzo de 2006), podemos servirnos de la jurisprudencia anterior que interpretó el sobreseimiento general en los pagos del art. 876.II Ccom, como presupuesto objetivo de la quiebra.

Respecto del carácter general de la cesación en los pagos se afirman dos extremos: no se exige que el sobreseimiento sea total, con lo cual el pago de algún crédito no contradice aquella nota de generalidad en el incumplimiento; y no hay sobreseimiento general con un ligero retraso en el cumplimiento de las obligaciones o un impago esporádico y eventual ( SSTS de 29 de diciembre de 1927, 18 de octubre de 1985, 7 de octubre de 1989, 10 de marzo de 1990), si bien, en alguna ocasión, se había exigido que el sobreseimiento fuera completo ( STS de 18 de abril de 1929) o total ( STS de 4 de julio de 1968). En resumen, tal y como sintetizó la STS de 27 de febrero de 1965, podemos concluir que el sobreseimiento no ha de ser esporádico, simple o aislado, sino definitivo, general y completo.

3. El auto apelado, que realiza un exahustivo análisis de la prueba practicada, tiene por acreditados, y no se ha rebatido, los siguientes hechos: a) Por virtud del mencionado convenio modificativo de 29 de mayo de 2009, la deudora SOLMAR ha pagado al Ayuntamiento de LLoret de Mar la deuda exigible por importe de 2 millones de euros, sus recargos e intereses, alzándose todos los embargos trabados sobre fincas propiedad de SOLMAR, de modo que dicha promotora puede continuar las obras de construcción a que se refiere el convenio originario de octubre de 2005.

Además, se ha convenido el aplazamiento del pago de 8 millones de euros a que SOLMAR quedaba obligada por virtud del citado convenio, de modo que esta deuda no es actualmente exigible.

b) El pago de la deuda existente con la TGSS, ascendente a 75.362,52 # (certificada a f. 885), ha sido objeto de un fraccionamiento y aplazamiento en el tiempo mediante acuerdo alcanzado el 31 de agosto con la TGSS (escrito de hechos nuevos presentado el día de la vista de 7 de septiembre de 2009, y documentación acompañada).

c) Los créditos del Sr. Mateo , que motivaron varios embargos, han sido pagados mediante transacción alcanzada con dicho acreedor en fecha 9 de julio de 2009, liquidándose por 80.000 euros (se le adeudaban 188.489 #) y alzándose los embargos (escrito de hechos nuevos presentado el 24 de julio -f. 1032- y documentación acompañada).

d) Consta el pago a acreedores que habían interpuesto acciones judiciales y obtenido embargos (los concretamos ahora, a partir de la documentación obrante en autos): -Al acreedor Thermothecnic Confort se le ha pagado el total reclamado, 40.397,40 # más intereses y costas, en febrero e 2008 (f. 791); se le ha abonado así mismo la cantidad de 82.897 #, reclamada en un juicio cambiario (f. 851); -a TELEFONICA se le ha pagado lo adeudado (2.175,85 # más intereses y costas) (f. 858); -a Materiales para la Construcción Julia Cuevas Celma SL se le ha adjudicado una finca en pago de la deuda reclamada (47.799 # más intereses y costas, en febrero de 2009) (f. 866); -las reclamaciones de Caixa D'Estalvis de Manresa se han archivado por cumplimiento de la prestación debida, así como la jura de cuentas (f. 884); -con la acreedora Especialistas en Cimentaciones y Obras S.L.U. se ha alcanzado un acuerdo transaccional de fecha 4 de septiembre de 2009, en el que se conviene un pago parcial y el aplazamiento del resto de la deuda (que queda fijada en 597.939,16 #) ( documento 2 del escrito de hechos nuevos presentado el 7 de septiembre); -se ha cancelado el embargo anotado a instancia de Construcciones Penco Tarín SL, en reclamación de 157.821,43 # (documento 4 del escrito de hechos nuevos de 8 de junio).

e) Los embargos subsistentes responden a las reclamaciones de los acreedores, Puyol-Saforcada S.L.

(por 583.909 #) y Toro Construcciones y obras S.L. (por 1.160.000 #).

Las anotaciones de embargo son practicadas en 20 inmuebles propiedad de SOLMAR, constando sin embargo en autos la certificación de 31 inmuebles libres de traba.

Debe tenerse en cuenta también que con fecha 29 de mayo de 2009 SOLMAR ha obtenido de Caixa Laietana un préstamo a 33 años por 2.800.000 euros, que se garantiza con una hipoteca sobre una finca previamente hipotecada a dicha entidad.

El auto apelado considera también el valor contable de las existencias (los inmuebles propiedad de SOLMAR) que refleja las cuentas anuales de 2007, por importe de más de 25 millones de euros, y que, según dichas cuentas, los fondos propios ascienden a 393.274 #.

Tiene en cuenta así mismo que en el balance cerrado a 31 de diciembre de 2008 se contabiliza una tesorería por 448.742 #.

Y del balance de situación cerrado a 31 de julio de 2009 (aportado con el escrito de hechos nuevos de 7 de septiembre) resultan unos fondos propios por 752.982,87 #, cifrándose el resultado del ejercicio en 582.521,06 #; las existencias están contabilizadas por valor de 25.738.795 #; en tesorería constan 2.085.968 #; y el pasivo corriente asciende a 3.446.673 #.

4. En este contexto, el auto apelado considera que el volumen de deudas que todavía perviven, entre ellas las de las dos solicitantes del concurso, tiene una importancia relativa a la vista de la facturación de la deudora y del patrimonio inmobiliario que acredita. Concluye que no concurre un actual ( y sí un pasado y pretérito) incumplimiento general de las obligaciones exigibles , ni existen embargos que afecten de modo generalizado al patrimonio del deudor (la deudora dispone de 31 inmuebles libres de trabas).

5. Ciertamente, existen acreedores impagados, entre ellos las dos solicitantes, que reclaman 412.797 # y 97.126 #. Otros acreedores, que reclaman sus créditos en vía de apremio, son Puyol-Saforcada S.L., por 583.909 #, y Toro Construcciones y Obras S.L., por 1.160.000 #. Y hay constancia de otras reclamaciones judiciales en curso, como la de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , que reclama por defectos constructivos (1.772.967 #; f. 776); Securitas Direct, que reclama 22.095 # (f. 799); Home System, por 10.623 # (f. 802); y Procens Promotora de Derechos Reales SL, por 219.807 # (f. 879).

Pero coincidimos con el auto apelado en que ni los embargos afectan a la generalidad del patrimonio de la deudora, ni puede apreciarse un sobreseimiento generalizado en el pago de las obligaciones exigibles, en el sentido indicado de definitivo, general y completo.

Esos créditos, algunos controvertidos en fase declarativa y otros ya en vía de apremio, suman unos 4.300.000 #. Sin embargo: la sociedad está activa y viene desarrollando, en el marco del citado convenio urbanístico, la construcción de un edificio que proyecta arrendar a Carrefour con expectativa de obtener entre 80.000 y 90.000 # de renta mensual; ha logrado el alzamiento de los embargos que se trabaron sobre la mayor parte de su patrimonio; ha obtenido financiación de Caixa Laietana; ha venido pagando a la mayoría de sus acreedores comerciales o proveedores y de servicios durante 2008 y 2009; ha extinguido la deuda con la TGSS; viene pagando los salarios a sus trabajadores; el activo patrimonial contabilizado como existencias (inmuebles) asciende a 25.354.271 #; hay 31 inmuebles libres de cargas; a 31 de julio de 2009 cuenta con fondos propios positivos por 752.982,87 #, ha obtenido resultados positivos por 582.521,06 # y en tesorería constan 2.085.968 #.

Este conjunto de datos impide apreciar, en el momento en que se celebra la vista de 7 de septiembre de 2009, el presupuesto objetivo del concurso, identificado con el estado de insolvencia, pues esas obligaciones subsistentes a las que se ha hecho mención, que sumarían, de ser declaradas por los tribunales las que están en fase controvertida, unos 4.300.000 #, aparecen respaldadas por un patrimonio inmobiliario por valor contable de 25 millones de euros y 31 fincas libres de cargas, así como por el importe de la tesorería, la facturación y la expectativa de rendimiento que proporcionan las obras en curso y los negocios resultantes. Se trata de pocos créditos, que constituyen en su caso impagos puntuales y no un incumplimiento generalizado que encubra una imposibilidad de atender al pago de los créditos exigibles.



SEXTO. 1. En el último motivo de apelación alega el recurso la indebida valoración de la prueba en relación con los hechos que fundamentan la situación descrita por el art. 2.4.3 LC, esto es, 'el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor'.

Este hecho revelador de la insolvencia concurre a juicio de la apelante porque, con el nuevo convenio alcanzado con el Ayuntamiento de Lloret de Mar (el 29 de mayo de 2009), se está privilegiando al Ayuntamiento en perjuicio del resto de los acreedores, ya que se le ha abonado créditos, por importe de 783.403 #, que en el concurso tendrían la consideración de subordinados, pues responden a recargos e intereses. Además, se le privilegia porque se constituye una hipoteca en garantía del pago de 8 millones de euros, de modo así se le otorga un privilegio especial del que carecía. Y de otro lado, se ha privilegiado a Caixa Laietana al constituir a su favor una hipoteca en garantía de la devolución del préstamo de 2. 800.000 #.

2. La constitución de la hipoteca a favior de Caixa Laietana responde a una garantía por la simultánea obtención de un préstamo por dicho importe, destinado a financiar la referida construcción.

El pago al Ayuntamiento de LLoret de cantidades en concepto de recargos e intereses no responde más que a la voluntad, y seguramente necesidad, de pagar a dicho acreedor una deuda real y cierta, que había motivado el embargo de los bienes inmuebles de SOLMAR y la paralización de las obras de construcción (la licencia de obras fue suspendida y las obras paralizadas), por lo que con ese pago no sólo se extinguía un pasivo real sino que, al igual que la garantía hipotecaria que SOLMAR se comprometía a constituir (y que no consta con certeza que haya constituido), procuraba la consecución de un acuerdo con el Ayuntamiento para desbloquear el proyecto urbanístico y poder continuar las obras de construcción, de las que evidentemente, una vez terminadas, cabe esperar un rendimiento económico.

Ni unos ni otros actos, contrariamente a lo que sostiene la apelante, constituyen una liquidación apresurada o ruinosa del patrimonio del deudor, sino que, precisamente, se encaminaban a la continuación de la actividad empresarial de la deudora y a la liberación de las fincas trabadas.

SÉPTIMO. No imponemos las costas en esta instancia por los mismos motivos que expresa el auto apelado.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de SEBASTIAN GARAIZAR S.L. contra el auto dictado en fecha 23 de septiembre de 2009, que confirmamos, sin imposición de costas.

Contra la presente resolución no cabe recurso extraordinario alguno conforme a la Disposición Final Decimosexta de la LEC.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de este Auto, a los efectos pertinentes.

Así, por este Auto, del que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.