Auto Civil Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 822/2007 de 15 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

Tribunal: AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 15ª

Rollo de apelación 822/2007-2ª

AUTO

Ilmos. Sres.

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO (Ponente)

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO

En la ciudad de Barcelona, a quince de septiembre de dos mil ocho.

Recurso de apelación 822/2007 interpuesto contra la sentencia de 14 de junio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Barcelona, en el juicio ordinario nº 178/2006.

Demandante: SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES DE ESPAÑA (SGAE), representada por el procurador D. Carlos Testor Ibars y asistida de su letrado D. Miguel Angel Valles Blistin.

Demandada: PADAWAN, S.L., representada por la procuradora Dña. Cristina Borras Mollar y asistida por el letrado D. Josep Jover Padró.

Antecedentes

PRIMERO: En el procedimiento judicial en el cual surge esta cuestión prejudicial es parte actora o demandante la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE), que es una entidad de gestión de derechos de propiedad intelectual, y parte demandada la compañía PADAWAN, S.L., que comercializa CD-Rs, CD-RWs, DVD-Rs y aparatos de MP3.

El objeto del proceso es la reclamación de la compensación equitativa por copia privada que correspondería por los CD-Rs, CD- RWs, DVD-Rs y aparatos de MP3 comercializados por PADAWAN, S.L. entre septiembre de 2002 y septiembre de 2004.

PADAWAN, S.L., entre otros motivos de oposición, alegó que la aplicación del canon por copia privada a estos soportes digitales (CD-Rs, CD-RWs, DVD-Rs y aparatos de MP3), de forma indiscriminada y sin distinguir la finalidad a la que van destinados (uso privado o otra actividad profesional o empresarial), contradice la Directiva 2001/29 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2001 .

La sentencia dictada en primera instancia estimó íntegramente la reclamación de la SGAE y condenó a PADAWAN, S.L. al pago de 16.759'25 euros, más los correspondientes intereses.

SEGUNDO: Ahora, al conocer del recurso de apelación frente a la sentencia dictada en primera instancia, este tribunal de apelación considera conveniente plantear una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades sobre: cómo debe interpretarse la "compensación equitativa" prevista en el art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29 /CE para los casos en que un Estado miembro introduzca la excepción por copia privada; si, caso de optarse por un sistema de recaudación que grave con un canon los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital, es conforme al concepto comunitario de "compensación equitativa" la aplicación indiscriminada del referido "canon" a empresas y profesionales que claramente adquieren los aparatos y soportes de reproducción digital para finalidades ajenas a la copia privada; y, finalmente, si el sistema adoptado por el Estado español de aplicar el canon por copia privada a todos los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital de forma indiscriminada podría contrariar la Directiva 2001/29 /CE, por no existir una adecuada correspondencia entre la compensación equitativa y la limitación del derecho por copia privada que la justifica.

TERCERO: En la tramitación de esta cuestión prejudicial se ha cumplido el trámite de dar traslado a las partes en el procedimiento y al ministerio fiscal para que puedan formular sus alegaciones acerca de la procedencia de la cuestión prejudicial, de acuerdo con el art. 234 del Tratado de las Comunidades Europeas.

Fundamentos

PRIMERO: Normativa aplicable

El art. 2 de la Directiva 2001/2029/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de mayo de 2001 , dispone que "Los Estados miembros establecerán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de la totalidad o parte:

a) a los autores, de sus obras;

b) a los artistas, intérpretes o ejecutantes, de las fijaciones de sus actuaciones;

c) a los productores de fonogramas, de sus fonogramas;

d) a los productores de las primeras fijaciones de películas, del original y las copias de sus películas;

e) a los organismos de radiodifusión, de las fijaciones de sus emisiones, con independencia de que éstas se transmitan por procedimientos alámbricos o inalámbricos, inclusive por cable o satélite".

Y el art. 5.2.b) de la Directiva dispone que "Los Estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones al derecho de reproducción contemplado en el artículo 2 en los siguientes casos: (...)

b) en relación con reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa (...)";

La previsión contenida en el art. 2 de la Directiva 2001/29 /CE encuentra su acomodo en el art. 17 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante TRLPI), que reconoce "al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y, en especial, los derechos de reproducción, (...), que no podrán ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos en la presente Ley" y en los artículos concordantes que extienden este derecho de reproducción a los demás titulares de derechos de propiedad intelectual. El art. 18 TRLPI aclara que se entiende por reproducción: "la fijación de la obra en un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de toda o parte de ella".

En consonancia con lo previsto en el art. 5.2.b) de la Directiva comunitaria, el art. 31.1.2º TRLPI permite que las obras ya divulgadas puedan reproducirse sin autorización del autor para, entre otros casos, "uso privado del copista, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 25 y 99 a) de esta Ley , y siempre que la copia no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa".

El art. 25, en su redacción anterior a la Ley 23/2006 , regula de forma muy pormenorizada la compensación económica que corresponde a los titulares de derechos de propiedad intelectual por la reproducción realizada exclusivamente para uso privado, "mediante aparatos o instrumentos técnicos no tipográficos, de obras divulgadas en forma de libros o publicaciones que a estos efectos se asimilen reglamentariamente, así como de fonogramas, videogramas o de otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales". Esta compensación, que debía ser equitativa y única, consiste en un canon que se aplicaba, además de a los equipos o aparatos de reproducción de libros, a: los equipos o aparatos de reproducción de fonogramas y videogramas, y a los materiales de reproducción sonora, visual o audiovisual (art. 25.5 TRLPI ). El canon debe aplicarse a los fabricantes e importadores de estos equipos y materiales, así como a los "distribuidores, mayoristas y minoristas, sucesivos adquirentes de dichos productos" (art. 25.4.a TRLPI ), y se hace efectivo a través de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual (art. 25.7 TRLPI ).

La Ley 23/2006 ha modificado el art. 25 TRLPI para extender expresamente este canon a los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital, aunque la determinación del importe de la compensación debe ser aprobado conjuntamente por los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio conforme a las siguientes reglas: en primer lugar, se concede un plazo de cuatro meses a las entidades de gestión y a las asociaciones sectoriales que representen mayoritariamente a los obligados al pago para que determinen los equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago por la compensación equitativa por copia privada así como los importes que deben satisfacerse en cada caso; en segundo lugar, los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, transcurridos tres meses desde la comunicación del acuerdo o desde el agotamiento del plazo de cuatro meses sin alcanzarse tal acuerdo, aprobaran la relación de equipos, aparatos y soportes materiales gravados con el "canon" así como las cuantías del mismo (art. 25.6 TRLPI ). Para ello, la propia Ley establece unos criterios a tener en cuenta: a) el perjuicio efectivamente causado a los titulares de derechos de propiedad intelectual por las reproducciones catalogadas como copia privada; b) el grado de uso de los equipos, aparatos y soportes materiales para dicha copia privada; c) la capacidad de almacenamiento de estos equipos, aparatos y soportes materiales para dicha copia privada; d) la calidad de las reproducciones; e) la disponibilidad, grado de aplicación y efectividad de las medidas tecnológicas; f) el tiempo de conservación de las reproducciones y g) que los importes correspondientes de la compensación aplicables a los distintos equipos y aparatos debe ser proporcionados económicamente respecto del precio medio final al público de los mismos (art. 25.6 TRLPI ).

En cumplimiento de lo anterior, la Orden Ministerial de 1743/2008, de 18 de junio (BOE 19 de junio de 2008), dispuso qué equipos, aparatos y soportes materiales digitales de reproducción debían quedar sujetos al pago de la compensación por copia privada, así como el importe de la compensación que deberá satisfacer cada deudor por cada uno de ellos:

"a) Para los equipos o aparatos digitales de reproducción de libros y publicaciones asimiladas reglamentariamente a libros:

1. Equipos multifuncionales de sobremesa, de inyección de tinta, con pantalla de exposición cuyo peso no supere los 17 kilos, capaces de realizar al menos dos de las siguientes funciones: copia, impresión, fax o escáner: 7,95 euros por unidad. Cuando supere el peso indicado será considerado como equipo o aparato con capacidad de copia y según su velocidad estándar de reproducción.

2. Equipos multifuncionales láser de sobremesa con pantalla de exposición cuyo peso no supere los 17 kilos, capaces de realizar al menos dos de las siguientes funciones: copia, impresión, fax o escáner: 10,00 euros por unidad. Cuando supere el peso indicado será considerado como equipo o aparato con capacidad de copia y según su velocidad estándar de reproducción.

3. Escáneres monofunción que permitan la digitalización de documentos: 9,00 euros por unidad.

4. Equipos o aparatos con capacidad de copia estándar de hasta 9 copias por minuto: 13,00 euros por unidad.

5. Equipos o aparatos con capacidad de copia estándar desde 10 hasta 29 copias por minuto: 127,70 euros por unidad.

6. Equipos o aparatos con capacidad de copia estándar desde 30 hasta 49 copias por minuto: 169,00 euros por unidad.

7. Equipos o aparatos con capacidad de copia estándar desde 50 hasta 69 copias por minuto: 197,00 euros por unidad.

8. Equipos o aparatos con capacidad de copia estándar de 70 o más copias por minuto: 227,00 euros por unidad.

b) Para equipos o aparatos digitales de reproducción de videogramas, fonogramas y libros y publicaciones asimiladas reglamentariamente a libros, ya sean específicos o mixtos, salvo que estén incluidos en la letra h):

1. Grabadora de discos compactos específicos: 0,60 euros por unidad.

2. Grabadora de discos compactos mixtos: 0,60 euros por unidad.

3. Grabadora de discos versátiles específicos: 3,40 euros por unidad.

4. Grabadora de discos versátiles mixtos o de discos compactos y versátiles: 3,40 euros por unidad.

c) Para discos compactos no regrabables: 0,17 euros por unidad.

d) Para discos compactos regrabables: 0,22 euros por unidad.

e) Para discos versátiles no regrabables: 0,44 euros por unidad.

f) Para discos versátiles regrabables: 0,60 euros por unidad.

g) Para memorias USB y otras tarjetas de memoria no integradas en otros dispositivos: 0,30 euros por unidad.

h) Para discos duros integrados o no en un equipo, idóneos para la reproducción de videogramas y fonogramas, entendiéndose por tales discos duros todos aquellos que no estén afectados por la definición que a los efectos del 25.7.b) de la Ley de Propiedad Intelectual, se contiene en el punto 2 de este apartado: 12,00 euros por unidad.

Los discos duros que estén integrados en equipos descodificadores de señales de televisión digital quedarán excluidos del pago de la compensación por copia privada durante el primer año de vigencia de esta Orden. Transcurrido dicho plazo, el importe a satisfacer en concepto de compensación equitativa por copia privada por estos equipos será de 12,00 euros por unidad.

i) Para dispositivos reproductores de fonogramas, videogramas o de otros contenidos sonoros, visuales o audiovisuales en formato comprimido: 3,15 euros por unidad.

j) Para teléfonos móviles con funcionalidad de reproducción de fonogramas en formato comprimido: 1,10 euros por unidad".

El apartado 7 del art. 25 TRLPI establece tres excepciones a la aplicación de este canon:

"a) Los equipos, aparatos y soportes materiales adquiridos por quienes cuenten con la preceptiva autorización para llevar a efecto la correspondiente reproducción de obras, prestaciones artísticas, fonogramas o videogramas, según proceda, en el ejercicio de su actividad, lo que deberán acreditar (...) mediante una certificación de la entidad o de las entidades de gestión correspondientes (...).

b) Los discos duros de ordenador en los términos que se definan en la orden ministerial (...) -La Orden de 1743/2008, de 18 de junio (BOE 19 de junio de 2008) entiende por «disco duro de ordenador» el dispositivo de almacenamiento magnético de un ordenador en el que se aloja el sistema operativo de dicho ordenador, al cual está conectado con carácter permanente, de forma que éste sólo y exclusivamente pueda servir de disco maestro o del sistema en el sentido de que su conexión sólo le permite adoptar esa funcionalidad y no la de disco esclavo-.

c) Las personas naturales que adquieran fuera del territorio español los referidos equipos, aparatos y soportes materiales en régimen de viajeros y en una cantidad tal que permita presumir razonablemente que los destinaran al uso privado en dicho territorio".

Al mismo tiempo, este precepto autoriza al Gobierno a "establecer excepciones al pago de esta compensación equitativa y única cuando quede suficientemente acreditado que el destino o uso final de los equipos, aparatos o soportes materiales no sea la reproducción prevista en el art. 31.2 " -la copia privada- [art. 25.7.d) TRLPI ]. Pero al margen de las excepciones previstas en las letras a)-c) del art. 25.7 TRLPI , no consta se haya eximido de este canon a los equipos, aparatos y soportes que en atención a sus destinatarios, presumiblemente no van a ser destinados a la copia privada.

SEGUNDO: Aplicación cuestionada de la compensación equitativa por copia privada

Tal y como está regulado el derecho al cobro de la compensación equitativa por copia privada, a través de un canon, éste se aplica a todos los aparatos y materiales idóneos para la reproducción de obras objeto de propiedad intelectual para un uso privado, con las únicas excepciones previstas en el art. 25.7 TRLPI . En el caso de los aparatos y sobre todo materiales de reproducción digital, como son los CD y DVD regrabables, así como los lápices de memoria USB, se aplica sin hacer distinción de si el destino es para llevar a cabo copias privadas o para otros distintos, como puede ser el almacenamiento de datos e información generada por un profesional o una empresa.

Para no hacer esa distinción se aduce la dificultad de conocer el destino que el adquirente pueda dar a aquellos aparatos o materiales de reproducción digital. Lo cual puede no ser del todo cierto, pues cabe distinguir situaciones que no ofrecen mucha duda: por una parte, la venta directa al consumidor permite presumir que, probablemente, será utilizada para realizar copias privadas de obras de propiedad intelectual, aunque no necesariamente tengan que serlo en la práctica en todo caso, lo que sí justifica la aplicación del canon; y por otra, la venta a entidades públicas, empresas o despachos profesionales, permite presumir que serán empleados, en la mayoría de los casos, para un uso distinto, como puede ser el almacenamiento de información generadas por ellas mismas o que no son objeto de propiedad intelectual de terceros. Es por ello que si para aplicar el canon hay que analizar las unidades comercializadas de cada aparato o material, cabría discriminar y gravar sólo las ventas realizadas para ser utilizadas por consumidores, pero no por entidades públicas, empresas o despachos profesionales, lo que puede fácilmente observarse del análisis de la contabilidad.

En cualquier caso, la referida aplicación de la normativa española del canon por copia privada, a todos los aparatos y materiales de reproducción digital de forma indiscriminada podría contrariar la referida Directiva comunitaria, por cuanto dejaría de existir una adecuada correspondencia entre la compensación equitativa y la limitación del derecho por copia privada que la justifica, al aplicarse en gran medida a supuestos distintos en los que no existe la limitación de derechos que justifica la compensación económica.

En este sentido, resulta muy significativa la respuesta dada por el Sr. Mc Creevy, en nombre de la Comisión, en la sesión del Parlamento Europeo del 19 de septiembre de 2007. Informa que la Comisión examinó en 2006 los distintos sistemas de compensación y constató que los cánones aplicados a determinados soportes o aparatos no siempre se calculaban sobre la base de comportamientos observados en los consumidores, es decir, atendiendo al uso efectivo que los consumidores hacen de esos soportes o aparatos para realizar copias privadas. En concreto, en el caso español, afirma que "se gravan con cánones muchos productos -lápices USB, discos versatiles digitales (DVD) vírgenes (utilizados con frecuencia para realizar copias de seguridad de ficheros informáticos), ordenadores personales (PC) y otros -que pueden utilizarse para realizar copias privadas, pero que sirven también para otros fines por completo ajenos a la excepción prevista en la Directiva". Y concluye que, de acuerdo con el análisis realizado por la Comisión, "sólo deben gravarse con cánones los soportes y equipos que puedan utilizarse, y que efectivamente se utilicen en medida apreciable, para hacer copias destinadas a uso privado. La comisión considera asimismo que los equipos utilizados con fines comerciales (p. ej. en empresas o en Administraciones Públicas) no deberían gravarse con cánones, pues ello supone ir claramente más allá de la necesaria compensación por actos autorizados (es decir, copia privada), con arreglo a lo dispuesto en la Directiva".

TERCERO: La compensación equitativa como concepto comunitario susceptible de armonización

La primera duda que se plantea este tribunal es en qué medida la "compensación equitativa", que debe asegurarse a los titulares de los derechos de propiedad intelectual afectados por la introducción en un estado comunitario de la excepción de copia privada, es un concepto comunitario afectado por la finalidad armonizadora de la Directiva 2001/29 /CE. A juzgar por la redacción de su art. 5.2.b), la Directiva permite a los Estados miembros establecer excepciones o limitaciones al derecho de reproducción, entre las que se encuentra la denominada copia privada. Pero a renglón seguido, exige como requisito imprescindible para la admisión de esta excepción que exista una compensación equitativa para los titulares de derechos afectados por la referida excepción.

A juicio de este tribunal, aunque la introducción de la excepción por copia privada es potestativo de cada Estado miembro, aquellos que lo introduzcan ineludiblemente deben asegurar una compensación equitativa para los afectados. La Directiva no armoniza el sistema en que debe hacerse efectiva esta compensación equitativa, lo que deja a cada Estado miembro, pero ello no impide que en cualquier caso deba tratarse de una compensación equitativa y que responda a la finalidad perseguida. En la medida en que se trata de una compensación, debe existir una vinculación o relación estrecha entre la razón de la compensación -la limitación de derechos derivada de la admisión de la copia privada- y el sistema de compensación. En este sentido, consideramos que el concepto "compensación equitativa" es un concepto comunitario, susceptible armonización, con independencia de la facultad potestativa de cada estado miembro para hacer realidad el significado de este concepto en su legislación. Esto es, existe margen para una interpretación armonizadora de este concepto, que lógicamente tendrá su reflejo en cada uno de los distintos sistemas adoptados por cada Estado.

En otro ámbito de protección de los derechos de propiedad intelectual, en concreto el que pretende armonizar la Directiva 92/100 /CE en relación con el derecho de los autores a obtener una remuneración equitativa por el alquiler de fonogramas o de grabaciones audiovisuales, la STJCE de 6 de febrero de 2003 (C-245/2000), caso Sena, consideró que la "remuneración equitativa" del art. 8.2 de la Directiva 92/100 /CE es un concepto comunitario, que "debe ser interpretado de una manera uniforme en todos los Estados miembros y ser aplicado por cada Estado miembro, a quien incumbe determinar en su territorio los criterios más pertinentes para lograr, dentro de los límites impuestos por el Derecho comunitario y en particular por la mencionada Directiva, el respeto de dicho concepto comunitario" (apartado 38 ).

Para llegar a tal consideración, el TJCE, recuerda su propia doctrina de que "de las exigencias tanto de la aplicación uniforme del Derecho comunitario como del principio de igualdad se desprende que el tenor de una disposición de Derecho comunitario que no contenga una remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para determinar su sentido y su alcance normalmente debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme en toda la Comunidad, que debe realizarse teniendo en cuenta el contexto de la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trate (véanse, por ejemplo, las sentencias de 18 de enero de 1984, Ekro, 327/1982, Rec. pg. 107, apartado 11; de 19 de septiembre de 2000 [TJCE 2000, 201], Linster, C-287/1998, Rec. pg. I-6917, apartado 43 , y de 9 de noviembre de 2000 [TJCE 2000, 267], Yiadom, C-357/1998, Rec. pg. I-9265, apartado 26)" (apartado 23).

De este modo, esta interpretación autónoma y uniforme en toda la Comunidad, debe ser realizada por el TJCE teniendo en cuenta el contexto de la disposición, en aquel caso el art. 8.2 de la Directiva 92/100 / CE, y el objetivo perseguido por esta normativa. Y en ese marco, en la citada STJCE de 6 de febrero de 2003 (C-245/2000 ), caso Sena, entró a valorar si el sistema cuestionado para la recaudación de la "remuneración equitativa", que había suscitado la cuestión prejudicial, en atención a los parámetros empleados para calcular en cada caso la "remuneración equitativa", se adecuaba o no a la finalidad de la institución, y más en concreto si preservaba un equilibrio entre los intereses afectados (los derechos de los titulares de las obras protegidas y los usuarios), concluyendo en aquel caso que sí: "el artículo 8, apartado 2, de la Directiva 92/100 (LCEur 1992, 3586 ) no se opone a un método de cálculo de la remuneración equitativa de los artistas intérpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas que haga uso de factores variables y fijos, tales como la cantidad de horas de difusión de los fonogramas, los índices de audiencia de las emisoras de radio y de televisión representadas por el organismo de difusión, las tarifas fijadas por contrato en materia de derechos de ejecución y de radiodifusión de obras musicales protegidas por los derechos de autor, las tarifas practicadas por los organismos públicos de radiodifusión en los Estados miembros vecinos del Estado miembro de que se trate y las cantidades pagadas por las emisoras comerciales, puesto que dicho método permite alcanzar el equilibrio adecuado entre el interés de los artistas intérpretes o ejecutantes y de los productores a percibir una remuneración por la difusión de un fonograma determinado y el interés de los terceros para poder emitir dicho fonograma en condiciones razonables y no es contrario a ningún principio del Derecho comunitario" (apartado 46).

Ciertamente la "remuneración equitativa" y la "compensación equitativa" no son conceptos equivalentes, como expresamente puso de manifiesto la Dirección General de Mercado Interior de la Comisión Europea en la consulta lanzada en febrero de 2008 sobre Fair Compensation for Acts of Private Copying, en su "Background Document". En este documento se parte de la consideración de que mientras la "remuneración equitativa" se funda en la legitimación de los autores para ser remunerados por cada acto de utilización de sus obras protegidas, la "compensación equitativa" está, inter alia, ligada al posible daño que se deriva de actos de copia privada. De tal forma que el art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29 /CE requiere que cualquier pago a los titulares de derechos deba ser compensatorio por naturaleza.

Pero la falta de equivalencia no impide que también este concepto de "compensación equitativa" sea comunitario y pueda ser objeto de interpretación autónoma y uniforme en toda la Comunidad y que deba ser realizada por el TJCE teniendo en cuenta el contexto de los arts. 2 y 5.2.b) de la Directiva 2001/29 /CE y el objetivo perseguido por esta normativa. Todo ello sin perjuicio de que corresponda a cada Estado miembro optar por el sistema de exacción de este derecho de compensación equitativa que le parezca más oportuno, que sean cuales sean deben responder a la idea perseguida al exigir esta compensación en los casos en que se admita la excepción por copia privada.

CUARTO: Cuestiones prejudiciales

A la vista de lo anterior, este tribunal de apelación, piensa conveniente formular al Tribunal de Justicia varias cuestiones. La primera se refiere a si la referencia a la "compensación equitativa" prevista en el art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29 /CE es un concepto comunitario, objeto de armonización a través de su interpretación autónoma y uniforme en todo la Comunidad, con independencia de la facultad reconocida a los Estados miembros de escoger los sistemas de recaudación que estimen pertinentes para hacer efectivo el derecho a una "compensación equitativa" de los titulares de los derechos de propiedad intelectual afectados por el establecimiento de la excepción o límite de copia privada.

En caso afirmativo, se suscita la pregunta de si cualquiera que sea el sistema empleado por cada Estado miembro para determinar la compensación equitativa, éste debe respetar un justo equilibrio entre los afectados, por una parte los titulares de derechos de propiedad intelectual afectados por la excepción de copia privada, acreedores de dicha compensación, y, por otra, los obligados directa o indirectamente al pago. Y si este equilibrio viene determinado por la justificación de la compensación equitativa, que es paliar el perjuicio derivado de la excepción de copia privada.

Si esto es así, en los casos en que un Estado miembro opta por un sistema de gravamen o canon sobre los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital, nos cuestionamos si este gravamen (la compensación equitativa por copia privada) debe ir necesariamente ligado, de acuerdo con la finalidad perseguida con el art. 5.2.b) Directiva 2001/29 /CE y el contexto de esta norma, al presumible uso de aquellos equipos y materiales para realizar reproducciones beneficiadas por la excepción de copia privada. De tal modo que la aplicación del gravamen estaría justificada cuando presumiblemente los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital vayan a ser destinados a realizar copia privada, y no lo estarían en caso contrario.

A juicio de este tribunal de apelación, el presumible uso de los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital para realizar copia privada no debe estar condicionado únicamente por la aptitud técnica de dichos bienes para ello, sino también porque en atención a las circunstancias concurrentes, sea lógico pensar que van a ser destinados de forma significativa a ese fin. Esta consideración viene corroborada por la respuesta dada por la Comisión, en la sesión del Parlamento Europeo del 19 de septiembre de 2007, al considerar que "sólo deben gravarse con cánones los soportes y equipos que puedan utilizarse, y que efectivamente se utilicen en medida apreciable, para hacer copias destinadas a uso privado"; y "que los equipos utilizados con fines comerciales (p. ej. en empresas o en Administraciones Públicas) no deberían gravarse con cánones, pues ello supone ir claramente más allá de la necesaria compensación por actos autorizados (es decir, copia privada), con arreglo a lo dispuesto en la Directiva". A la vista de lo anterior, entendemos oportuno preguntar al Tribunal de Justicia de la Comunidad si, caso de optarse por un sistema de "canon" por copia privada, como ha hecho el Estado español, es conforme al concepto de "compensación equitativa" la aplicación indiscriminada del referido "canon" a empresas y profesionales que claramente adquieren los aparatos y soportes de reproducción digital para finalidades ajenas a la copia privada ("reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales").

La contestación a estas cuestiones incidirá en la resolución del juicio que ha motivado el planteamiento de la cuestión prejudicial, pues de ello depende el derecho de la SGAE a reclamar la compensación equitativa por copia privada que correspondería por todos los CD-Rs, CD-RWs, DVD-Rs y aparatos de MP3 comercializados por PADAWAN, S.L. entre septiembre de 2002 y septiembre de 2004, o sólo sobre aquellos aparatos y soportes de reproducción digital que presumiblemente vayan a ser destinados a la copia privada.

Fallo

ACORDAMOS plantear ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas las siguientes cuestiones prejudiciales:

1º Si el concepto de "compensación equitativa" previsto en el art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29 /CE implica o no una armonización, con independencia de la facultad reconocida a los Estados miembros de escoger los sistemas de retribución que estimen pertinentes para hacer efectivo el derecho a una "compensación equitativa" de los titulares de los derechos de propiedad intelectual afectados por el establecimiento de la excepción de copia privada al derecho de reproducción.

2º Si cualquiera que sea el sistema empleado por cada Estado miembro para determinar la compensación equitativa, éste debe respetar un justo equilibrio entre los afectados, por una parte los titulares de derechos de propiedad intelectual afectados por la excepción de copia privada, acreedores de dicha compensación, y, por otra, los obligados directa o indirectamente al pago; y si este equilibrio viene determinado por la justificación de la compensación equitativa, que es paliar el perjuicio derivado de la excepción de copia privada.

3º Si en los casos en que un Estado miembro opta por un sistema de gravamen o canon sobre los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital, este gravamen (la compensación equitativa por copia privada) debe ir necesariamente ligado, de acuerdo con la finalidad perseguida con el art. 5.2.b) Directiva 2001/29 /CE y el contexto de esta norma, al presumible uso de aquellos equipos y materiales para realizar reproducciones beneficiadas por la excepción de copia privada, de tal modo que la aplicación del gravamen estaría justificada cuando presumiblemente los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital vayan a ser destinados a realizar copia privada, y no lo estarían en caso contrario.

4º Si, caso de optar un Estado miembro por un sistema de "canon" por copia privada, es conforme al concepto de "compensación equitativa" la aplicación indiscriminada de referido "canon" a empresas y profesionales que claramente adquieren los aparatos y soportes de reproducción digital para finalidades ajenas a la copia privada.

5º Si el sistema adoptado por el Estado español de aplicar el canon por copia privada a todos los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital de forma indiscriminada podría contrariar la Directiva 2001/29 /CE, por cuanto dejaría de existir una adecuada correspondencia entre la compensación equitativa y la limitación del derecho por copia privada que la justifica, al aplicarse en gran medida a supuestos distintos en los que no existe la limitación de derechos que justifica la compensación económica.

Se acuerda deducir testimonio de la presente resolución y de las alegaciones formuladas por ambas partes y por el Ministerio Fiscal ante el planteamiento de esta cuestión prejudicial; y remitir al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de Luxemburgo. Se acompañarán también copia del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril ), según la modificación introducida por la Ley 23/2006, y de la Orden Ministerial 1743/2008, de 18 de junio (BOE 19 de junio de 2008 ).

Lo acuerda y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal reseñados al margen; doy fe.