Auto CIVIL Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 320/2011 de 21 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DIECISIETE
ROLLO Nº 320/2011-B
Procedimiento ordinario 536/2010 Juzgado Primera Instancia 53 Barcelona
DIRECCION000 NUM000 /CAMÍ DIRECCION001 NUM001 - NUM002 , BARCELONA, COM.
PROP. C/ DIRECCION000 , NUM003 , BARCELONA Y COMUNIDAD DE
PROPIETARIOS DEL PARKING DE AVENIDA000 Nº NUM004 c/ METROVACESA, S.A., Alejo ,
Benigno , SEOP OBRAS Y PROYECTOS S,L, Y Ángeles
A U T O nº 247/2011
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Paulino Rico Rajo
Dª María Pilar Ledesma Ibánez
Dª María Sanahuja Buenaventura
En Barcelona, a veintiuno de diciembre de dos mil once.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los del auto dictado en fecha 23 de diciembre de 2010, por el Juzgado Primera Instancia 53 Barcelona, en el Incidente dimanante del Juicio Procedimiento ordinario numero 536/2010, promovido por COM. PARKING DIRECCION000 NUM000 /CAMÍ DIRECCION001 NUM001 - NUM002 , BARCELONA, COM. PROP. C/ DIRECCION000 , NUM003 , BARCELONA y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PARKING DE AVENIDA000 Nº NUM004 , contra METROVACESA, S.A., Alejo , Benigno , SEOP OBRAS Y PROYECTOS S,L, y Ángeles , siendo la parte dispositiva del auto apelado del tenor literal siguiente: ' QUE ESTIMANDO LA DECLINATORIA POR FALTA DE COMPETENCIA OBJETIVA DE ESTE JUZGADO formulada por la entidad mercantil ' SEOP OBRAS Y PROYECTOS S,L,', representada en autos por la Procuradora de los TRIBUNALES Doña Susana Bravo Sanchez y asistida por el Letrado Don Luís Briones Bori, 1.- ACUERDO que corresponde al conocimiento de cualquier acción de contenido patrimonial contra la citada mercantil al Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid (autos de Concurso Ordinario autos 134/2008), acordando el archivo de todo lo actuados respecto de la citada entidad mercantil y careciendo de validez las actuaciones que se hayan practicado respecto de la misma.

2.-CONDENO al pago de las costas causadas a las partes que han interesado el llamamiento de 'SEOP OBRAS Y PROYECTOS S,L,'

SEGUNDO.- Contra el anterior auto se interpuso recurso de apelación por METROVACESA, S.A., Alejo y Benigno , que fue admitido y, tras los trámites legales, se señaló el día 14/12/2011 para la celebración de la VOTACIÓN Y FALLO.

VISTOS siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Pilar Ledesma Ibánez

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de los de Barcelona se dictó auto en fecha de 23 de diciembre de 2010 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: ' QUE ESTIMANDO LA DECLINATORIA POR FALTA DE COMPETENCIA OBJETIVA DE ESTE JUZGADO formulada por la entidad mercantil 'SEOP OBRAS Y PROYECTOS, SL UNIPERSONAL', representada en autos por la Procuradora de los Tribunales Doña Susana Bravo Sánchez y asistida por el Letrado D. Luís Briones Bori, 1.-ACUERDO que corresponde el conocimiento de cualquier acción de contenido patrimonial contra la citada mercantil al Juzgado de lo Mercantil número 1 de Madrid ( autos de Concurso Ordinario autos 134/2008), acordando el archivo de todo lo actuado respecto de la citada entidad mercantil y careciendo de validez las actuaciones que se hayan practicado respecto de la misma.

2.- CONDENO al pago de las costas causadas a las partes que han interesado el llamamiento de 'SEOP OBRAS Y PROYECTOS.SL. UNIPERSONAL'.

Dicha resolución estima la declinatoria planteada por la representación de SEOP OBRAS Y PROYECTOS, SL UNIPERSONAL, si bien con los expresos efectos que constan en la parte dispositiva que acabamos de transcribir. La juzgadora de primer grado, en sustento de su decisión, viene a considerar que se ha producido en el proceso una incorrecta intervención de la entidad SEOP OBRAS Y PROYECTOS, SL UNIPERSONAL, quien, al personarse en las actuaciones en virtud de llamada en garantía al amparo de lo dispuesto en el art. 14 de la LEC y de la DA 7ª de la LOE , había puesto de manifiesto que la misma se encuentra declarada en concurso que se tramita ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid por auto de fecha de 7 de abril de 2008 , siendo éste, por tanto, anterior a la interposición de la demanda que da origen a las presentes actuaciones que fue presentada en abril de 2010.

Por la representación de los demandados, tanto de METROVACESA,S.A. como de D. Alejo y de D.

Benigno , se recurre en apelación la citada resolución alegando, en resumen, que la intervención de SEOP OBRAS Y PROYECTOS, SLU, no le conferiría la condición de parte demandada con lo que no resultaría de aplicación lo dispuesto en el art. 50 de la Ley Concursal ya que, a criterio de la recurrente, ninguna acción se dirige contra la concursada. En apoyo de esta postura se cita, entre otras, la doctrina expuesta en el Auto dictado por esta misma Audiencia Provincial ( Sección 16ª) en fecha de 30 de mayo de 2007 . Por otra parte y con carácter subsidiario, los recurrentes solicitan la revocación de la condena en costas que les impone la resolución recurrida.



SEGUNDO. -Planteada la controversia en el modo expuesto en el ordinal anterior, para la resolución de la misma se hace necesario tomar en consideración los siguientes antecedentes: 1º) Por la representación de la Comunidad de Propietarios del parking del complejo inmobiliario de las AVENIDA000 nº NUM004 , DIRECCION000 nº NUM000 - NUM003 y Camí DIRECCION001 nº NUM001 - NUM002 de Barcelona, así como de la Comunidad de Propietarios de la fina sita en la calle DIRECCION000 nº NUM003 también de Barcelona, se interpuso demanda en reclamación de responsabilidad por vicios de construcción, al amparo de la LOE, contra la promotora METROVACESA,S.A. y contra los arquitectos D. Alejo y D. Benigno cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de Primera Instancia nº 53 de los de Barcelona.

2º) Admitida a trámite la demanda, dicho Juzgado, por auto de 3 de septiembre de 2010, acordó estimar la solicitud de intervención provocada de la empresa constructora SEOP OBRAS Y PROYECTOS, SLU, solicitada por los demandados en sus respectivos escritos.

3º) La mercantil SEOP OBRAS Y PROYECTOS, SLU, se personó en las actuaciones y, con carácter previo a contestar a la demanda, planteó declinatoria alegando la concurrencia de falta de competencia objetiva del indicado Juzgado de Primera Instancia para conocer de la reclamación en lo que a la misma respecta habida cuenta que dicha empresa se halla declarada en concurso por auto dictado en fecha de 7 de abril de 2008 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid ( autos de concurso ordinario 134/2008).

4º) Por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona se dictó auto en fecha de 23 de diciembre de 2010 , que es el que ahora se recurre, cuya parte dispositiva ha sido recogida literalmente en el fundamento anterior de esta misma resolución.



TERCERO. - La primera cuestión que es objeto de controversia en esta alzada atañe a la consideración de la calidad en la que interviene en el proceso el tercero que es llamado como consecuencia de una intervención provocada; es decir, si el mismo ostenta la condición de parte, en este caso de demandada, en tal proceso, lo que, dicho de otro modo, supone establecer si, por un parte, el fallo de la sentencia debe contener un pronunciamiento de condena o absolución respecto de ese tercero que se persona en el proceso en virtud de intervención provocada y, por otra parte, si es oponible y, en su caso, ejecutable frente al mismo la sentencia que se dicte en dicho proceso.

Al respecto existen dos líneas doctrinales, de las que se han hecho eco resoluciones de las diversas Audiencias Provinciales, claramente opuestas e irreconciliables.

La primera orientación admite la posibilidad de condena o absolución del interviniente únicamente cuando el actor ha formulado algún tipo de pretensión frente al demandado o bien en el caso de extromisión (sustitución del antiguo demandado, arts 14.2.4 .º y 18 LEC ), considerando que sólo en estos casos existe pretensión expresamente formulada contra el tercero llamado, o el sustituto o sucesor del demandado, y por ende, el tercero pasaría a ostentar la condición de parte demandada a todos los efectos; pero, fuera de ellos, no dejaría de ser un mero interviniente y el fallo no debería contener pronunciamiento respecto al mismo, ni condenatorio, ni absolutorio. Dicho de otro modo, si el interviniente acude al proceso en virtud de llamada efectuada por el demandado, y la parte actora no amplía su demanda ni dirige pretensión contra el llamado, entiende esta postura que difícilmente podrá sostenerse la posibilidad de su condena, pues en tal caso la sentencia sería manifiestamente incongruente ( art. 218 LEC ) en cuanto que se estaría condenando a un sujeto contra el que no se ha formulado ninguna pretensión de condena.

La segunda corriente jurisprudencial se pronuncia en sentido radicalmente contrario, desde luego y cuando menos, en cuanto a los supuestos que quedan bajo el ámbito de la DA 7ª LOE , amparándose en su tenor literal al establecer claramente dicha norma que la sentencia es 'oponible y ejecutable' frente al tercero interviniente, lo que equivaldría a admitir su condena, y por tanto el fallo debe alcanzarle con o sin ampliación de la demanda, sin que por ello la sentencia incurra en incongruencia, así como el pronunciamiento que verse sobre las costas procesales.

La primer de las posiciones expuestas, que es la que defienden los recurrentes, no suele ser objeto de objeción con carácter general, es decir, en las restantes modalidades legales de intervención provocada, y, de hecho, respecto a estos otros supuestos ha sido explícitamente acogida por alguna resolución del TS, especialmente en la llamada del vendedor en el saneamiento por evicción al amparo de los arts. 1481 y 1482 Cc , y en este sentido la S. 11 octubre 1993 . En definitiva, esta tesis es claramente reticente a admitir la posibilidad de condena del tercero interviniente en los supuestos previstos en la DA 7ª LOE y, por descontado, en los sometidos al régimen general del art. 14 LEC , en cuanto que no se considera al interviniente como genuino demandado a no ser que se haya formulado expresamente pretensión contra el mismo por la parte actora, ampliando la demanda, o que comparezca en el proceso como sustituto procesal del demandado (sucesión procesal por extromisión, art. 18 LEC ), de tal modo que fuera de tales casos se niega la posibilidad de pronunciamiento condenatorio -ni siquiera en los supuestos de la DA 7ª LOE y a pesar del tenor literal de su texto- so pena de incurrir en incongruencia, sin perjuicio de las posteriores acciones de repetición a que hubiere lugar, no obstante lo cual las declaraciones de la sentencia serán oponibles al interviniente y quedará vinculado por ellas. En este sentido SS.AAPP de A Coruña de 30 de junio de 2005 y de 3 de enero de 2006 ; Baleares de 19 de abril de 2005 ; Sevilla de 19 de enero de 2005 y Barcelona de 30 de noviembre de 2006 .

Sin embargo, dicha postura se compadece difícilmente con la regulación contenida en la Disposición Adicional Séptima de la LOE , dada su confusa y poco técnica redacción, ya que dicha norma señala que la sentencia que se dicte será 'oponible y ejecutable' frente a dicho tercero lo que equivale a afirmar que es parte a todos los efectos y que podrá ser condenado. Además, tras la reforma de la LEC operada por la Ley 13/2009 se añade también en un nuevo argumento a favor de esta última tesis al haberse añadido al art. 14.2 LEC una quinta previsión del siguiente tenor: '5.ª Caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta ley '.

En apoyo de esta segunda postura resulta especialmente expresiva la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia sec. 7.ª de fecha 14 enero 2008 , que por su interés se reproduce parcialmente: FJ 2.º (...) 'La razón de la llamada en garantía es la responsabilidad solidaria de los partícipes en el proceso constructivo en caso de que no haya podido individualizarse su responsabilidad, régimen que es equivalente al que se deriva de la interpretación jurisprudencial del art. 1591 del Código Civil , por lo que se da la identidad de razón que permite la aplicación analógica de las normas ( art. 4.1. del Código Civil ), pues lo que se pretende es evitar ulteriores acciones de regreso a que habría lugar por aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación como de los arts. 1591 y siguientes del Código Civil . Los demandados aceptaron su llamada al proceso, no impugnaron la resolución judicial mediante la cual se operó su intervención, contestaron a la demanda, intervinieron en el juicio asumiendo con plenitud su condición de parte e incluso han interpuesto y se han adherido al recurso de apelación que se resuelve en esta misma sentencia.

La consecuencia de cuanto antecede es que los técnicos llamados al proceso deben ser tenidos como parte demandada y, por tanto, deben figurar en la parte dispositiva de la sentencia y deben ser alcanzados por todos sus pronunciamientos incluido el que verse sobre las costas, y ello aunque la parte actora no haya formulado pretensión concreta frente a ellos, ya que la referida Disposición Adicional no lo exige. No existe pues la supuesta incongruencia alegada con cita del art. 218 de la LEC , ya que este precepto obliga al Juez a dictar sentencia, no sólo congruente con la demanda, sino también con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito, pudiendo el tribunal resolver sin apartarse de la causa de pedir, acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, y conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas ni alegadas por los litigantes'.. En estos mismos términos se ha pronunciado la Sentencia de la misma Sala de 5 de marzo de 2008 que cita la anteriormente reproducida, y la SAP Burgos de 5 mayo 2006 , aduciendo razones de economía procesal al considerar que si se exigiera un proceso posterior para reconocer la extensión de efectos condenatorios de la sentencia respecto del interviniente, ello implicaría sencillamente invalidar la referida disposición legal y hacer superflua la intervención procesal, a pesar de que las normas deben ser interpretadas de forma que produzcan un efecto útil de acuerdo con su espíritu y finalidad ( art. 3.1.º Cc ). También defienden esta tesis las SS.AAPP de Barcelona de 14 de septiembre de 2007 , Guipúzcoa de 23 de noviembre de 2006 o Baleares de 19 de mayo de 2006 .

Entiende esta Sala que en el supuesto de autos debe acogerse la segunda de las posturas expuestas, favorable a considerar parte en esta litis a SEOP OBRAS Y PROYECTOS,SL UNIPERSONAL, no sólo en atención a las razones expuestas sobre las especificidades de la llamada en garantía que regula la DA 7ª de la LOE , sino, además, tomando en consideración que las demandantes, si bien no ampliaron la demanda frente a la misma, tampoco se opusieron a la intervención provocada de la referida entidad.



CUARTO.- Una vez sentadas las anteriores consideraciones debemos señalar, en otro orden de cosas, que, como acertadamente indica la resolución recurrida, el art. 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ ) atribuye a los juzgados de lo mercantil el conocimiento de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, disponiendo también que, en todo caso, la jurisdicción del juez del concurso será exclusiva y excluyente, entre otras materias, con respecto a las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores (..). En el mismo sentido se pronuncia el art. 8 de la Ley Concursal ( LC ).

En el caso de autos no ofrece duda alguna que la acción ejercitada,que, por las razones expuestas, afectaría a la mercantil SEOP OBRAS Y PROYECTOS,S.L, tiene carácter patrimonial con lo que, en atención a estas normas, el conocimiento de la misma vendría atribuido en exclusividad a los juzgados mercantiles.

A la misma conclusión se llega tomando en consideración lo dispuesto, con toda claridad, en el art.

50 de la propia LC , destinado a regular la atribución de competencia para conocer de los nuevos pleitos declarativos que se dirijan frente a un concursado; esta norma indica que : ' 1. Los jueces del orden civil y del orden social ante quienes se interponga demanda de la que deba conocer el juez del concurso de conformidad con lo previsto en esta Ley se abstendrán de conocer, previniendo a las partes que usen de su derecho ante el juez del concurso.

De admitirse a trámite las demandas, se ordenará el archivo de todo lo actuado, careciendo de validez las actuaciones que se hayan practicado '.

De lo dispuesto en estos preceptos no puede sino ratificarse la actuación llevada a cabo por el Juzgado de Primera Instancia y estimar que, con respecto a la repetida mercantil en situación de concurso, carece de competencia el Juzgado de Primera Instancia para conocer de las acciones patrimoniales dirigidas contra dicha entidad en concurso, máxime teniendo en cuenta que la declaración de concurso era anterior a la interposición de la demanda; ello por cuanto para conocer de tales acciones sólo resulta competente el juez del concurso.

Ahora bien, ello no significa, como parecen entender las recurrentes, que la admisión de la declinatoria suponga que sea el Juzgado de lo Mercantil quien deba conocer de la demanda inicial de las actuaciones frente a todas las demandadas. La parte dispositiva de la resolución recurrida viene ya a establecer que, al estimar la declinatoria, lo que se acuerda en realidad es dejar sin efecto la intervención provocada en el procedimiento de la entidad SEOP OBRAS Y PROYECTOS,SL UNIPERSONAL, razonándose al efecto que, cuando se admitió dicha intervención, se desconocía la situación concursal de esta mercantil, y, precisamente por ello, de conformidad con lo que establece el art. 50 de la LC , se acuerda el archivo de todo lo actuado con respecto a dicha mercantil, así como la ausencia de validez de las actuaciones practicadas para con la misma sin que ello deba obstar a la prosecución del procedimiento frente a las restantes codemandadas. En este sentido no compartimos la tesis- que no constituye doctrina jurisprudencial- sentada por el Auto citado por las recurrentes de esta misma Audiencia de 30 de mayo de 2007 , antes reseñado, puesto que si bien es cierto que los juzgados mercantiles no atraen a su competencia el conocimiento de todo el litigio por la presencia de la mercantil concursada, también es cierto que, como consecuencia de la competencia exclusiva y excluyente del juez mercantil que previene la normativa indicada respecto de la concursada, el juzgado de primera instancia deberá abstenerse de conocer cualquier reclamación de contenido patrimonial que pueda afectar a la misma.

Todos estos razonamientos deben llevar a confirmar el primero de los pronunciamientos de la resolución recurrida.



QUINTO .- Estimamos, sin embargo, que los recursos interpuestos deben prosperar en cuanto a la impugnación de la condena en costas que a los ahora recurrentes impone la resolución recurrida. Así, consideramos que concurren dudas de derecho derivadas de los criterios contradictorios que, como se ha indicado, mantienen las diversas Audiencias Provinciales en relación con la posición que debe ocupar en el proceso el tercero llamado en garantía, criterios contradictorios que, incluso, se mantienen dentro de las diferentes Secciones Civiles de esta misma Audiencia Provincial. Por lo tanto, no ha lugar a hacer expresa condena en cuanto a las costas causadas en primera instancia; todo ello por aplicación de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC

SEXTO. - Tanto por razón de la concurrencia de las dudas de derecho a las que se ha hecho mención, como atendiendo a la estimación parcial del recurso, no ha lugar tampoco a hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada derivadas de los recursos interpuestos ( ex. art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

La SALA ACUERDA : Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos, respectivamente, por las representaciones procesales de METROVACESA,S.A. y de D. Alejo y D. Benigno , ambos contra el auto dictado en fecha de 23 de diciembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 53 de los de Barcelona en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 536/2010 de los que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución, únicamente en lo atinente al segundo de los pronunciamientos contenidos en la misma, que se deja sin efecto, acordando en su lugar no hacer expresa imposición de las costas causadas en primera instancia derivadas de la intervención de la entidad SEOP OBRAS Y PROYECTOS, SL UNIPERSONAL ni, en consecuencia, de las derivadas del incidente de declinatoria promovido por la misma, y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos contenidos en la expresada resolución.

Todo ello sin hacer tampoco imposición expresa de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución, no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados indicados al margen; doy fe.