Auto Civil 101/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 331/2022 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La parte apelante, solicitante del monitorio en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada aplicación del Derecho, se admita a trámite la petición inicial de monitorio acordando requerir de pago a la parte deudora por la cantidad solicitada de 6.148,88 euros correspondiente a ( 4.124,52 euros por nominal, 1.534,36 euros por intereses y 490 euros comisiones)

Y ello por entender que aportando con la solicitud de monitorio toda la documentación precisa de la que se deduce la titularidad del crédito cedido, así como el contrato de tarjeta de crédito y los extractos que dan lugar a la determinación del importe reclamada al deudor Sr. Baltasar, resulta que la Juzgadora en su resolución yerra, cuando en el trámite previsto en el art. 815 nº 4 LEC, considera que:

.- El interés remuneratorio pactado es abusivo.

Y ello por cuanto que, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación con cita jurisprudencial, la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter abusivo del tipo de interés remuneratorio y sí solo el de su transparencia, dado que estamos ante el precio del contrato.

Es evidente, tras la lectura del contrato, que la estipulación que lo regula está redactada con claridad y sencillez, siendo perfectamente legible, no pudiendo hablarse de falta de información, de modo que el Sr. Baltasar puedo comprender el alcance de su relación contractual y la carga económica y jurídica que implica.

De igual modo no es posible la declaración de oficio del carácter usurario de los intereses pactados que, en ningún caso lo serían.

.- Las comisiones pactadas son abusivas.

Las comisiones reclamadas obedecen a un pacto lícito y se refieren a la asignación al prestatario de gastos tributos que, por ley, le corresponde o que son debidos por el prestatario como contraprestación por unos servicios realizado a su favor.

Están, por otra parte, debidamente explicitadas en el anexo de condiciones generales del contrato, siendo, por ello, pactadas y su existencia esta permitida por la normativa sectorial que expresamente a no ser que no respondan a servicios solicitados por el cliente y efectivamente prestados por la entidad.

Por otra parte, forman parte del precio del contrato: si el tipo de interés es la contraprestación de la disponibilidad del dinero tomado a préstamo, las comisiones constituyen, igualmente, la contraprestación que el prestatario abona al prestamista por determinados servicios asociados al mismo, y, por ello, se configuran como un elemento esencial del contrato, no siendo factible, conforme ya se ha argumentado su control de abusividad, si es clara en su redacción y en su incorporación, como se argumenta en el escrito de recurso.

Finalmente, aunque se aprecie el carácter abusivo de alguna de las cláusulas del contrato, a juicio de esta parte con base en el artículo 1088 y siguientes del Código Civil, en relación con el 1911 y siguientes del mismo cuerpo legal, persiste la obligación de la contraparte de satisfacer el crédito vencido e impagado.

SEGUNDO.- Delimitado en el fundamento de Derecho precedente el objeto de la presente resolución su análisis exige tener en cuenta, como ya ha declarado esta Sala, en reiteradas resoluciones, que nos encontramos en el presente caso con una institución procesal que existiendo en otros ordenamientos jurídicos comunitarios ( Francia, Alemania, Austria e Italia), constituye una de las novedades de la LEC 1/2000 de 7 de Enero, esto es el proceso monitorio respecto del cual el legislador espera que resulte eficaz y rápido para la protección del crédito dinerario, líquido e inferior a 250.000 euros tras la reforma procesal ( Ley 13/2009 de 3 de noviembre ) ( Exposición de Motivos) de nuevo modificado por la Ley 4/2011 de 24 de marzo y ulteriores como la ley 42/2015 de 5 de octubre aplicable al de autos sin necesidad de acudir para obtener su satisfacción a un proceso ordinario y plenario, el cual sólo se produce si requerido de pago el deudor no solo no paga, despachándose, en este caso, la ejecución prevista para las sentencias, sino que se opone al entender que no debe nada o parte, momento en el que la solicitud deberá tornarse en un proceso ordinario en función de la cuantía ( art. 812 y ss LEC). El procedimiento monitorio, como de lo hasta ahora expuesto se deduce no es el cauce adecuado para la satisfacción de cualquier tipo de deuda, sino de una clase de deuda, la dineraria que debe cumplir unos requisitos determinados.

Si el procedimiento monitorio tiene por finalidad permitir al acreedor que inicialmente carece de título ejecutivo ( art. 517 y concordantes LEC), seguir una ejecución dineraria contra su deudor, salvo que como ya hemos indicado se oponga éste, es claro que como condición sine qua non para la admisibilidad de tal petición, está, y así se deduce del tenor literal del art. 812 LEC, la de que nos encontremos ante un crédito que sustentado en una base documental se corresponda con una deuda en dinero, determinada ( concepto a interpretar en relación con el art. 572 LEC), vencida y exigible.

Así mismo, teniendo en cuenta que la celeridad es nota esencial en el monitorio, esta Sala estima que ante la petición de solicitud de requerimiento de pago ( no es una demanda), el/la Juzgador/a de instancia ha limitarse una vez constatada su competencia objetiva, funcional y territorial ( art. 813 LEC), a analizar, si es que el/la Letrado/a de la Administración de Justicia entiende que no debe ser admitida a trámite la solicitud, pues de estimar que la deuda cumple los requisitos del art. 812, y si se aporta la base documental que la justifica aquél la admitirá, si tal procede accediendo a tal si hay verosimilitud de la deuda, no siendo precisa su confirmación lo cual es propio del declarativo, si hubiere oposición, como se infiere de la propia dicción del art. 815 ".... , un principio de prueba del derecho del peticionario...." y de la exposición de motivos de la Ley " .... documentos de los que resulte una base de buena apariencia jurídica de la deuda....." , ya que de ser otra la interpretación exigiendo la certeza absoluta de la deuda decaería el sentido de esta nueva institución, que deja en manos del deudor la decisión de oponerse o no al requerimiento de pago, de manera que no cabrá que se deniegue la admisión a trámite de la solicitud por apreciación de excepciones tales como la prescripción, sin perjuicio si se diera las condiciones del art. 815 nº 4 LEC, de la apreciación de oficio de la existencia de cláusulas abusivas en el contrato.

Por tanto, admitida a trámite la solicitud de monitorio y requerido de pago el deudor en el plazo de veinte días que al efecto le concede el art. 815 LEC, el mismo puede adoptar alguna de estas posturas:

a.- Pagar

Lo que determina conforme al art. 815 nº 1 en relación con el art. 817 LEC que una vez que lo acredite se le haga entrega del justificante de pago y se archiven las actuaciones, bien entendido que el pago puede hacerse directamente al acreedor, mas no se excluye la consignación judicial.

b.- Oponerse.

El art. 815 nº 1 LEC, establece el deudor ".. comparezca ante éste ( el tribunal) y alegue sucintamente, en escrito de oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada".

Pues bien de la lectura del citado precepto cabe colegir que el escrito de oposición que debe ser presentado por medio de Procurador y con firma de Letrado, si es que el importe reclamado es superior a 2.000 euros ( art. 23 y 31 en relación con el art. 818 nº 1 LEC), exige para su admisibilidad no una mera oposición genérica, sino que requiere una exposición aunque sea sucinta del por qué se estima que no se adeuda lo que se pretende, pues entender de otra manera este precepto supondría a juicio de la Sala dejar vacío de contenido este procedimiento mediante el cual el legislador busca la satisfacción rápida de las deudas de una determinada cuantía, en evitación de oposiciones fraudulentas con meros efectos dilatorios, que serían contrarias al art. 11 LOPJ y art. 247 LEC.

Admitida a trámite la oposición si por la cantidad reclamada correspondiera la tramitación de un juicio verbal, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia dictará decreto dando por terminado el proceso monitorio y acordando seguir la tramitación conforme a lo previsto para este tipo de juicio ( art. 438 y ss LEC ), dando traslado de la oposición al actor, quien podrá impugnarla por escrito en el plazo de diez días, así mismo en los referidos escritos de oposición y de impugnación, podrán las partes interesar la celebración de vista siguiendo los trámites previstos en el art. 438 LEC y ss; por el contrario si aquélla superara el límite de éste, más de 6.000 euros, y procediera la tramitación de un juicio ordinario, se concede al acreedor un mes desde el traslado del escrito de oposición para presentar la demanda pertinente, si así lo hace se archiva sin más el monitorio que se convierte en juicio ordinario si procede la admisión de la demanda, y por ello en una continuación del mismo, mientras que si no lo hace el sobreseimiento y archivo igualmente procede, pero en este caso lo es con condena en costas para aquél ( art. 818 nº 2 LEC).

Igualmente en nuestro auto de fecha 29 de noviembre de 2006 a la hora de determinar cómo ha de ser el cómputo del plazo del mes a que se refiere el precepto antes citado en relación con la presentación de la demanda, dijimos "...debe recordarse que la providencia de fecha 19 de septiembre de 2.005, por la que se hacía saber al recurrente que la demanda de Juicio Ordinario debería presentarse en el plazo de un mes, le fue notificada a la parte recurrente el día 22 de septiembre de 2.005, por lo que conforme al artículo 133,1 de la LEC, el plazo de un mes comenzará a correr desde el día siguiente al de la notificación, esto es, desde el día 23 de septiembre, y como se trata del plazo de un mes, de acuerdo con lo establecido en dicho artículo 133, apartado 3, habrá de computarse de fecha a fecha, por lo que llegaría hasta el 23 de octubre, pero al ser ésta fecha inhábil por tratarse de un domingo, en aplicación de lo establecido en el apartado 4 de dicho artículo 133 de la LEC, el plazo deberá entenderse prorrogado hasta el siguiente día hábil, que sería el lunes 24, por lo que la parte recurrente, en aplicación de lo establecido en el artículo 135,1 de la LEC, podía presentar su demanda hasta las 15 horas del siguiente día hábil, esto es, del día 25 de octubre de 2.005". Criterio reiterado en nuestro auto de 9 de julio de 2008.

Es por ello que no se ha de olvidar que estamos ante un plazo de naturaleza procesal que en su modo y forma de cómputo determina la aplicación de los art. 130 y ss LEC. en relación con el art. 182 y ss LOPJ, y que la consecuencia de la no presentación de la demanda en plazo lo es el sobreseimiento del monitorio y la condena en costas, siendo ésta la única sanción, pues nada impide al acreedor presentar la demanda aún fuera de tal plazo, pues si así fuera ello sólo afecta al monitorio, pero no a la viabilidad de la propia demanda, en cuanto iniciadora de un juicio ordinario independiente de aquél.

c.- No comparece.

La incomparecencia del deudor unida al impago de la deuda determina que conforme al art. 816 LEC, que cumple estrictamente con lo establecido en la exposición de motivos apartado XIX de la LEC, se dicte por el/la Letrado/a de la Administración de Justicia decreto dando por terminado el proceso monitorio a la vez que dará traslado al acreedor para que inste el despacho de ejecución, bastando para ello con la mera solicitud, prosiguiendo esa ejecución conforme a lo dispuesto para las sentencias judiciales.

TERCERO.- El interés remuneratorio y su control de abusividad.

En el control de oficio del art. 815 nº 4 LEC la Juzgadora considera en su providencia de 15 de febrero de 2022 que, entre otras cláusulas contractuales, podría ser abusiva la cláusula de interés ordinario ( el remuneratorio), por lo que se dio traslado manifestando la acreedora su oposición a tal consideración por las mismas razones, en esencia, expuestas en esta alzada y el deudor dejó no formuló alegación alguna.

La Juzgadora de instancia, como se deduce de la lectura de su resolución, considera en atención a su argumentación con cita jurisprudencial, que el interés remuneratorio pactado es abusivo al entender que:

" ...

A tenor de lo expuesto, y partiendo de la premisa de que los intereses remuneratorios pactados por las partes son a todas luces considerados precio, conviene analizar en el caso concreto si el consumidor demandado dispuso de información suficiente sobre el crédito que estaba suscribiendo y si se puede entender que comprendió plenamente la onerosidad de la operación plasmada en ese contrato.

....

Pues bien, este requisito de transparencia, claridad, concreción y sencillez no se cumple en el presente caso. La fijación del interés remuneratorio es un elemento esencial en el contrato que se suscribe con el consumidor; sin embargo, se recoge con una letra diminuta, e inmerso en una maraña de condiciones generales, que habilitan su variación a criterio exclusivo del acreedor. Del mismo modo, la referencia mensual al tipo de interés hace la contratación más atractiva para el consumidor, no permitiendo al consumidor la asunción de la carga económica real que le supondrá el cumplimiento del contrato. De este modo, debe concluirse que la cláusula por la que se imponen intereses remuneratorios al tipo del 1,66 o 2,00% TAE MENSUAL, adolece de nulidad por abusiva, concretamente por falta de transparencia, no pudiendo cualquier persona media tomar cabal conocimiento del coste económico del préstamo dentro de un clausulado absolutamente ilegible, oscuro e incomprensible, tanto en su configuración física en el texto, caracteres empleados, sistemática del condicionado general; como en la redacción de la cláusula. Ello máxime cuando la referencia a los intereses se enmascara, destacando en negrita "beneficios adicionales Tarjetas Clientes Pospago del Segmento Vodafone" y distintas promociones.

Ello implica la eliminación de la cláusula declarada nula desde su suscripción, lo que determina que deberán reducirse los intereses indebidamente abonados durante la vida del crédito desde su constitución, de acuerdo con el extracto de movimientos acompañado.

Por tanto, la condición general, ni siquiera numerada, que fija el interés remuneratorio debe ser declarada abusiva por falta de transparencia. ".

Respecto del control de abusividad del interés remuneratorio en un contrato de préstamo en un procedimiento monitorio, en nuestro auto de 13 de julio de 2022 declarábamos con referencia a una resolución anterior de 13 de marzo de 2019 lo siguiente:

" Desestimación de tal pretensión que esta Sala comparte por cuanto que no ha de olvidarse que los intereses remuneratorios del préstamo, objeto de pacto conforme al art. 1755 Cº Civil y al art 315 Cº Comercio , constituyen, esencialmente, el precio del negocio y, en consecuencia, sirven económicamente al prestamista para cubrir sus costes de financiación y obtener el lucro pretendido con la operación.

Por tanto, conforme al art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril 1993 ( " la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida.." ), no es posible realizar un control de contenido, o adecuación entre precio y contraprestación, de los intereses ordinarios, al ser objeto principal del contrato, en el ámbito de las condiciones generales y las cláusulas predispuestas. No obstante, el mismo art. 4.2 de la Directiva, permite que las condiciones generales o cláusulas predispuestas que afecten a los elementos esenciales del contrato, puedan estar sometidas a un control de inclusión y de transparencia que implica que su redacción ha de ser clara y comprensible. Este es el sentido de los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 80.1 del Texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios. La transparencia, en relación con el objeto principal del contrato, garantiza que el consumidorconozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte, así lo declara el Tribunal Supremo, en sentencias del Pleno de 9 de mayo 2013 , 9 de marzo de 2017 (esta última, ya con cita de la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, C-421/14 ) y 14 de diciembre de 2017 ( relativa al IRPH)

Si el interés es el precio del contrato, el propio Tribunal Supremo, Sala Primera al reflexionar sobre la cuestión objeto de recurso de apelación, declara en su sentencia del Pleno de 25 de noviembre de 2015 al declarar el carácter usurario de un contrato revolving:

"Mientras que el interés de demora fijado en una cláusula no negociada en un contrato concertado con un consumidor puede ser objeto de control de contenido y ser declarado abusivo si supone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, como declaramos en las sentencias núm. 265/2015, de 22 de abril , y 469/2015, de 8 de septiembre , la normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter "abusivo" del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia, que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable".

En igual sentido esta Sala en un supuesto como el ahora analizado de un contrato de tarjeta de crédito revolving, en su auto de 18 de mayo de 2022 ha mantenido que no estamos ante una cláusula susceptible de control de contenido o de abusividad, siempre que supere el control de transparencia ( art. 5 y art7 LCGC y art. 80 TRLGDCU).

Desde esta perspectiva jurídica teniendo en cuenta que la cláusula que determina el interés remuneratorio del contrato de préstamo es esencial al ser su precio, afectando, por ello, a un elemento principal de la relación contractual lo que determina que no pueda ser sometida a l control de abusividad por contenido, y sí, únicamente, cabe verificar si está incorporada al contrato de forma legible y con una redacción clara y comprensible para un consumidor medio, y que además sea transparente en el sentido que le permita conocer las consecuencias económicas del contrato, lo que implica fijar con claridad el interés nominal (TIN) y la tasa anual equivalente (TAE), que recoge el coste del contrato en términos porcentuales.

Así, en el contrato de tarjeta de crédito Visa Vodafone celebrado el día 20 de enero de 2014 aportado como doc. nº 2 con la solicitud de monitorio, en él, tras los datos personales del solicitante, en el epígrafe de información previa y condiciones particulares se dice:

"TARJETA VISA VODAFONE CLÁSICA. Cuota anual: sin cuota anual para tarjeta principal y adicionales. Forma de pago; Su tarjeta será emitida con pago mínimo mensual del 2,5% del saldo dispuesto ( mínimo 18€). Recuerde que siempre podrá cambiar la formad de pago eligiendo el % o cantidad fija que desee pagar, Con una simple llamada. Tipo de interés en pago aplazado. Nominal Mensual 1,66% Nominal Anual 19,92% ( 21,84%TAE). Para disposiciones en efectivo Nominal Mensual 2% Nominal Anual 24% ( 26,82%TAE). Beneficios adicionales Tarjetas Clientes Pospago del segmento Vodafone y Autónomos: El 2% del importe de cada compra realizada con la tarjeta de pago aplazado se aplicará como descuento de la factura mensual Vodafone. Para compras realizadas en forma de pago a fin de mes el importe a descontar será el 0,5% del valor de la compra . Promoción de Bienvenida: bonificación de 30 euros aplicables como descuento en factura Vodafone una vez realizada la tercera compra con su Tarjeta, con independencia de la modalidad de pgo. Límite del crédito: Hasta 5.000€". Ello se desarrolla a lo largo del condicionado general resultando ser en su conjunto un contrato perfectamente legible.

Tal redacción contractual nos permite entender que los tipos de interés remuneratorio pactados son claros, estando fijado su TAE en función de la modalidad de pago aplazado y de las disposiciones de efectivo, permitiendo al deudor conocer la carga económica del contrato, por lo que no puede considerarse que se da la falta de transparencia que aprecia la Juzgadora, única susceptible de valoración en este momento del monitorio, por cuanto que conforme al art. 4-2 de la Directiva 93/2013 sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución por una parte, ni a los servicios y bienes, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

Finalmente, es una cuestión distinta que no es apreciable de oficio, que el mismo pudiera considerarse usurario lo cual podrá ser opuesto al contestar al requerimiento de pago por el deudor ( art. 818 LEC) sometiéndose tal oposición, así como cualquier otra que se alegue, al procedimiento declarativo que por la cuantía corresponda, al debate y a la articulación de los medios probatorios que permita realizar la necesaria ponderación, en su caso de las circunstancias concurrentes de las que trata el art. 1 Ley Usura conforme a su interpretación jurisprudencial.

Lo así considerado determina que resulte procedente, ab initio y sin perjuicio de la oposición del deudor requerido de pago, la reclamación en la solicitud de la cantidad de 1.534,36 euros por intereses remuneratorios ( doc. nº 3, 4 y 4 bis acompañados a la solicitud de monitorio).

CUARTO.- Las comisiones de reclamación y de excedido.

La Juzgadora de instancia declara su nulidad por abusivas siendo su importe, conforme a la liquidación que presenta la entidad acreedora ( doc. nº 3 de su solicitud de monitorio) y que se reclama como pretensión en el monitorio, el de 490 euros respecto del cual no se desglosa a qué tipo de comisión obedece ni en si solicitud de monitorio ni en su escrito contestando al traslado para alegar respecto de su posible abusividad acordado en la providencia de 15 de febrero de 2022 en el que nada alega el deudor Sr. Baltasar.

Si ello es así, la respuesta a la pretensión revocatoria exige tener en cuenta lo siguiente:

a.- El art. 815 nº 4 LEC regulador del control de oficio por el Tribunal en el marco del proceso monitorio establece lo siguiente:

" 4. Si la reclamación de la deuda se fundara en un contrato entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, el Letrado de la Administración de Justicia, previamente a efectuar el requerimiento, dará cuenta al juez para que pueda apreciar el posible carácter abusivo de cualquier cláusula que constituya el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible.

El juez examinará de oficio si alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiese determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva . Cuando apreciare que alguna cláusula puede ser calificada como tal, dará audiencia por cinco días a las partes. Oídas éstas, resolverá lo procedente mediante auto dentro de los cinco días siguientes. Para dicho trámite no será preceptiva la intervención de abogado ni de procurador.

De estimar el carácter abusivo de alguna de las cláusulas contractuales, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal consideración acordando, bien la improcedencia de la pretensión, bien la continuación del procedimiento sin aplicación de las consideradas abusivas.

Si el tribunal no estimase la existencia de cláusulas abusivas, lo declarará así y el Letrado de la Administración de Justicia procederá a requerir al deudor en los términos previstos en el apartado 1.

El auto que se dicte será directamente apelable en todo caso.".

b.- La LGCU en cuanto a la consideración del carácter abusivo o no por diferentes razones de las cláusulas contractuales en un contrato como el presente entre un consumidor y un empresario nos recuerda:

.- art. 85 Cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario.

"... nº 6 "las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones ".

.- art. 87 Cláusulas abusivas por falta de reciprocidad "

nº 6 Las estipulaciones que impongan .. el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados."

.- art. 89 Cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato.

" nº 5 los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación".

Partiendo de estas premisas y si bien se desconoce a qué tipo de las dos comisiones consideradas en la resolución recurrida, analizando los diversos extractos obrantes en autos ( doc. nº 4 y 4 bis) referidos hasta el momento en el que la tarjeta y su saldo se declara fallido, en noviembre de 2019, esta Sala estima que no se ha cargado, en los últimos años comisión por excedido y sí la correspondiente a los gastos derivados por la reclamación de impagos y devolución de los recibos de las cuotas impagadas ( nominal e intereses), respecto de la cual en el anexo del contrato de tarjeta de enero de 2014 se pactó la cantidad de 30 euros que con el paso del tiempo se ha incrementado a 35 euros, siendo el importe de 490 euros los últimos catorce apuntes por esta comisión los últimos meses ( 490/35euros: 14 meses), de lo que cabe colegir que no se puede declarar en este proceso, abusiva la comisión por excedido al no ser el fundamento de la petición ni haber determinado la cantidad reclamada ( art. 815 nº 4 LEC)

En relación con la comisión por reclamación que en el contrato de autos se define; " En los recibos impagados y para compensar los gastos de regularización de la posición ( correo, teléfono, télex, desplazamientos) se adeudarán 30 euros en concepto de comisión por reclamación, por una sola vez " ( doc nº 2 solicitud), esta Sala ya declarado en su auto de 13 julio 2022 dictado en un juicio monitorio como el de autos su abusividad, de conformidad con la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, en su sentencia de 25 de octubre de 2019 en la que al pronunciarse sobre este tipo de cláusulas de comisiones declara:

" 2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrarpor servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión. Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales: " No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU."

Esta es la situación que concurre transcrita en relación con las comisiones por devolución y sus gastos por impagados.

QUINTO.- Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes conlleva la estimación parcial del recurso de apelación y la revocación en tal sentido del auto recurrido al dejarse sin efecto la declaración de nulidad de las cláusulas de intereses remuneratorios y de comisión por excedido, manteniéndose la declaración de nulidad por abusividad de la comisión de reclamación, debiendo seguirse con la tramitación del procedimiento monitorio por los cauces del art. 815 y ss LEC, sin necesidad de nueva liquidación por cuanto que de la cantidad reclamada de 6.148,88 euros solo se excluye la de 490 euros, manteniéndose el resto de importe pretendido de 5.658,88 euros.

SEXTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la estimación parcial de recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición, debiendo cada parte soportar las suyas ( art. 398 nº 2 LEC).

SÉPTIMO.- La estimación, aun parcial, del recurso de apelación conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOS los preceptos legales citados en esta resolución y en la apelada y demás de pertinente aplicación.