Auto Civil 52/2022 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 1535/2021 de 19 de enero del 2022

PRIMERO.- Sobre los términos del litigio

8.- Dª Mariola presentó solicitud para que se declararan como extraordinarios diversos gastos de academia para refuerzo del hijo común, Apolonio, que entendía comprendidos en la sentencia de divorcio, petición que se tramita conforme a lo dispuesto en el art. 776.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC).

9.- A la pretensión se opuso D. Carlos José alegando que ambos progenitores habían pactado que cada uno asumiría los gastos de apoyo escolar del hijo común que se causaran durante el tiempo que cada uno convivía con aquél, y que para el caso de que fueran considerados extraordinarios, había incurrido en otros semejantes y procedía compensación.

10.- Tras los trámites oportunos, se celebra vista, se propone prueba documental y testifical, y el auto ahora recurrido considera el gasto extraordinario, pero entiende que el que realiza el padre es compensable, fijando un saldo favorable a favor de la ejecutante de 275 euros, que se obliga a abonar a D. Carlos José.

11.- Contra tal resolución se alza el Sr. Carlos José, oponiéndose la parte ejecutante, que solicita la desestimación de la apelación.

SEGUNDO.- De la consideración extraordinaria de los gastos

12.- El padre de Apolonio formula recurso de apelación frente al auto cuya parte dispositiva se ha reproducido en §1. Entiende que en un incidente del art. 766.4º LEC, como el de autos, se debe limitar la declaración judicial a establecer si los gastos pretendidos tienen o no la consideración de extraordinarios, sin que sea factible ni compensación ni condena al pago.

13.- Dice el art. 776.4º LEC que " Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto". Por lo tanto, el incidente sirve para declarar si la cantidad cuya ejecución se pretende despachar es o no gasto extraordinario.

14.- Precisamente por ello, el juzgado dictó auto nº 21/2021, de 31 de marzo, que obra en folios 32 y ss de la pieza, en el que rechaza el despacho de ejecución pretendido por la Sra. Mariola, y reconduce la solicitud al incidente de determinación de gastos extraordinarios del art. 776.4º LEC. Estamos, por tanto, en situación de determinar si el gasto de academia es extraordinario, y no de despachar ejecución.

15.- Establece el art. 10.2 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, del Parlamento Vasco (LRFPV), que son gastos necesarios ordinarios " los que los hijos e hijas perciban de forma habitual y cuyo devengo sea previsible, así como cualesquiera otros que los progenitores pacten como tales". Frente a tal clase, el párrafo segundo de la norma establece que " Por el contrario, serán gastos extraordinarios, a los efectos de lo dispuesto en este artículo, aquéllos que se produzcan por necesidades imprevisibles e indeclinables de los hijos e hijas y, en todo caso, los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o por seguro médico, así como los de educación y formación por actividades convenientes, pero no obligatorias, para los hijos e hijas, siempre que exista acuerdo sobre ellas". La jurisprudencia ha establecido, en STS 579/2014, de 15 octubre, rec. 1983/2013. ECLI:ES:TS:2014:4438, que " son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos".

16.- El auto recurrido concluye, puesto que la oposición no lo discute, que los gastos de academia que se reclaman son extraordinarios. Por su finalidad, reforzar los estudios, pueden tener esa consideración visto el art. 10.2 LRFPV, que habla de gastos de educación no obligatoria. Parece también que hay acuerdo entre los padres en atenderlos, pues la madre sostiene que eran precisos y el padre, al oponerse, no cuestiona que fuera así, sino que esgrime que él, a su vez, incurrió en otros semejantes. Ha de concluirse, por ello, que los gastos merecen la consideración de gastos extraordinarios.

TERCERO.- De la compensación y la condena a abonar cantidad

17.- La apelante alega, no obstante, que el auto se excede en su finalidad, al acoger la compensación con gastos semejantes en que el padre ha incurrido, que tiene un trámite específico en los arts. 556 y ss LEC. Niega que sea procedente la compensación, pues adujo que se habían moderado las pensiones alimenticias descontando, precisamente, los gastos de refuerzo escolar que realizó el padre, y sostiene que el auto recurrido debió limitarse a declarar si el gasto que pretendía la ejecutante merecía la consideración de extraordinario.

18.- Efectivamente el incidente del art. 776-4º LEC persigue la declaración de que el gasto es extraordinario, entre otras finalidades, para evitar el despacho de ejecución. Si se declara que tiene esa naturaleza, el obligado puede atender la pretensión voluntariamente, de manera extrajudicial, puesto que en una eventual ejecución no será precisa si se fija esa consideración, que ya no podrá ser esgrimida como causa de oposición.

19.- Al reconducir el juzgado la pretensión al trámite de declaración de gasto extraordinario, no cabe realizar despacho de ejecución. El único objeto de tal incidente es determinar si el gasto merece la consideración de extraordinario, sin que sea posible, en su parte dispositiva, apreciar compensación que, si procediera, tendría que analizarse en sede de oposición a la ejecución, donde correspondería motivar sobre la alegación de que ya se descontó de la pensión alimenticia la mitad del coste de profesor particular en que incurrió el padre.

20.- Tampoco es posible, por la limitación objetiva que establece el art. 776-4º LEC, disponer condena a abonar la diferencia que se ha apreciado al aplicar la compensación. El único objeto del incidente es determinar si el gasto es de naturaleza extraordinaria. Si se declara así, como es el caso, puede no haber despacho de ejecución caso de que el obligado abone voluntaria y extrajudicialmente. Y si fuera preciso acudir a la ejecución, no podrá oponerse que el gasto no reviste la naturaleza de extraordinaria, pero sí las demás causas de oposición que permite el art. 556.1º LEC, pago (entre cuyas formas el Código Civil regula la compensación), cumplimiento de lo ordenado, caducidad o pacto o transacción que conste en documento público.

21.- Por cuanto se ha expuesto, ha de acogerse el recurso, dejar sin efecto la declaración de compensación y obligación de pago, y limitar la declaración de su parte dispositiva a la consideración como extraordinario del gasto pretendido por la madre.

CUARTO.- De las costas en la instancia

22.- Puesto que, en lo esencial, que fue la declaración de que el gasto pretendido tenga la consideración de extraordinario, no hubo oposición en la instancia, como se ha indicado en el fundamento jurídico segundo, no se hará condena al pago de las costas.

QUINTO.- Depósito para recurrir

23.- En aplicación de la DA 15ª.8 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial (LOPJ), procede decretar la restitución al apelante del depósito consignado para recurrir.

SEXTO.- Costas

24.- Conforme al art. 398.2 LEC, no se hace condena al pago de las costas del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación