Auto Civil 47/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 87/2022 de 21 de junio del 2023

PRIMERO.- La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que se acuerde alzar la suspensión decretada y se ordene la continuación del procedimiento con imposición de costas a la parte contraria.

Y ello por entender, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, tras considerar los diversos hitos surgidos durante la tramitación del proceso, las razones por las que el Juzgador acuerda la suspensión por prejudicialidad civil del proceso y el significado que tal tiene así como los requisitos exigibles conforme al art. 43 LEC que:

.- No cabe su apreciación de oficio, siendo ello que en el presente caso se ha dado en la medida en que así se infiere del tenor de la diligencia de ordenación de 14 de junio de 2021, no estando ante una cuestión planteada por la parte.

.- La prejudicialidad se basa en que el objeto de ambos procedimientos esté conectado, de manera que la resolución del primero de ellos influya en el fallo del segundo. Esto es que los suplicos de ambos procedimientos versen sobre el mismo tema, que estén interrelacionados.

Conexión que no se da en el caso presente bastando considerar el suplico de cada una de las demandas, sin que en ninguno de ellos se haga referencia al otro, en el actual proceso se debate la liquidación de la sociedad universal de bienes entre la Sra. Estela y el demandado y en el segundo se la validez del testamento ológrafo de aquella con las consecuencias a ella inherentes, de ahí que la resolución que en cualquiera de ellos se dicte no afectará al otro, siendo intranscendente el testamento que regule la sucesión de la Sra. Estela, pues lo único que pudiera condicionar el actual proceso es si se procediera a la división judicial de su herencia, el cual debería ser suspendido por prejudicialidad a la espera de que en el proceso actual se determinen los bienes que integran su caudal relicto.

.- La decisión del Juzgador no se basa en la cuestión de fondo debatida sino una cuestión meramente subjetiva referida a las partes del proceso, en la imposibilidad de poder resolver sobre la sucesión procesal tras el fallecimiento de la Sra. Estela, precisamente por no saber quiénes son sus herederos de la misma, teniendo en cuenta que el nombramiento de Doña Luisa como albacea se basa en el testamento cuya validez se está discutiendo.

La continuación del procedimiento, como se argumenta en nuestro escrito de recurso, solo beneficia a la parte demandada que sigue disponiendo de la mayoría de los bienes, obviándose que mientras no se declare judicialmente lo contrario el testamento ológrafo protocolizada vale, defendiéndose de esta manera los intereses de los herederos sean quienes sean, siendo el actual proceso un paso previo necesario para la división de la herencia.

SEGUNDO. - La suspensión por prejudicialidad civil.

Al reflexionar sobre tal cuestión esta Sala, entre otras resoluciones, en sus autos de 22 de abril de 2020, 20 de diciembre de 2021 y 18 de julio de 2022 ha declarado lo siguiente:

" La prejudicialidad civil se regula en el art. 43 de la LEC, el cual establece:

" Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión, que a su vez constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el Tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante Auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial ".

Sobre tal figura, esta Sala en sus autos de 26 de octubre de 2006, 27 de marzo de 2013 y 17 de enero de 2014 razonó las diferencias que mantiene con la excepción de litispendencia, y el significado que implica en la nueva regulación procesal, al declarar lo siguiente:

" SEGUNDO.- Delimitado en el fundamento de derecho precedente el objeto de la presente resolución, el análisis de lo ajustado a Derecho o no de la resolución recurrida exige tener en cuenta lo declarado en relación con la excepción de litispendencia por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 28 de enero de 2005 y 19 de Enero de 2004 en las que se indica que " como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera en su sentencia 22 de Mayo de 2003 al analizar la regulación de esta figura prevista en el anterior art. 533 n º 5 LEC, coincidente en esencia con la actual de la LEC 1/2000. Según la reiterada doctrina jurisprudencial que recoge la sentencia de 9 de marzo de 2000, citada en la de 12 de noviembre de 2001, la litispendencia es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es una anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime de no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna, la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Así mismo hay litispendencia cuando lo resuelto en el proceso anterior es preclusivo respecto al posterior. La excepción de litis pendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de resoluciones judiciales que resulten contradictorias ".

Así mismo, se ha estimado por esta razón que la litispendencia es una institución preventiva y de tutela anticipada de la cosa juzgada, pues a su través, en la mayoría de los casos, hasta se impide el riesgo de distintas sentencias, de ahí que al igual que aquélla se considere susceptible de apreciación de oficio, al margen de la alegación o no de la parte demandada en su escrito de contestación (TS 1ª S. 16 de enero de 1997, 27 de diciembre de 1993, 3 de mayo de 1999, 17 de febrero y 21 de diciembre de 2000, entre otras), o complementariedad entre ambos (TS 1ª S. 25 de noviembre y 27 de diciembre de 1993; 23 de marzo de 1996 y 16 de enero de 1997, entre otras)".

Es por ello que resulta plenamente aplicable la doctrina jurisprudencial en relación con la cosa juzgada que entiende que se da la más perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal entre ambos procesos, los sujetos, aunque varían su posición procesal, las cosas del litigio y la causa de pedir, de manera que la decisión del pleito anterior interfiere o perjudica la del segundo, con base en una relación de medio a fin y de interdependencia se aprecie la más perfecta identidad de las pretensiones, causa de pedir y partes procesales intervinientes a que se refiere el art. 1252 del Código Civil, y hoy día el art. 207 y 222 LEC 1/2000, teniendo en cuenta que aquéllas, esto es "la cosa" es el bien jurídico cuya protección o concesión se solicita del órgano judicial; "la causa de pedir" es el hecho jurídico o título que sirve de base al derecho reclamado, es decir el fundamento o razón de pedir, y la identidad subjetiva de los que son parte en ambos procesos, no debe considerarse como equivalente sólo a la coincidencia física de los litigantes, sino más bien referida también a la "calidad con la que intervinieron en el proceso", siendo intranscendente que ocupen una posición procesal (demandante o demandado) diversa a la que tenían en el pleito inicial, y sin olvidar que conforme al párrafo in fine del citado precepto, hay identidad cuando los litigantes en el segundo pleito sean causahabientes de los que contendieron en el pleito anterior o estén unidos a ellos por vínculos de solidaridad (expresión que se ha entendido no limitada a la solidaridad obligacional del art. 1137 Código Civil, sino extensible a la jurídica de quien en un segundo litigio, ejercita la misma acción, invoca los mismos fundamentos y se apoya en idénticos títulos que el actuante en el primero (T.S. 1º S. 2 de Mayo, 14 de Noviembre de 1.983 y 14 de Marzo de 1.982, 1 de Febrero de 1.991, 18 de Noviembre de 1997 y 24 de Octubre de 1998, entre otras), o por los que establece la indivisibilidad de las prestaciones entre los que tiene derecho a exigirlas u obligación de satisfacerlas".

Igualmente en nuestra sentencia de 10 de julio de 2002, " El art. 533 núm. 5 de la LEC, bajo cuya vigencia se sustanció el presente litigio, establece como excepción dilatoria, cuya apreciación da lugar a una sentencia absolutoria en la instancia, dejando imprejuzgada la cuestión de fondo debatida, la llamada "litispendencia", cuyo sentido negativo determina la imposibilidad de tramitar coetáneamente varios procesos con igual contenido, y cuyo fundamento está en la necesidad de evitar que se dicten sentencias contradictorias sobre una misma controversia judicial, lo cual lesionaría los principios de seguridad jurídica ( art. 9 núm. 3 CE ) y buena fe procesal, ante el abuso del derecho a la jurisdicción que supone el planteamiento de pretensiones idénticas ante diferentes órganos judiciales.

Excepción que hoy día, y con igual significado se encuentra regulada en los arts. 400, 410, 411, 416 y 421 LEC, y concordantes".

Por otro lado, no ha de olvidarse que un análisis de esta cuestión a la luz de la LEC. de 2000 determina la siguiente reflexión, entre las excepciones procesales que pueden impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo, y por lo que ahora nos afecta, el art 416 nº 2 recoge la cosa juzgada y la litispendencia, determinando el artículo 421 nº 1, aplicable a un proceso ordinario como el de autos, que cuando el tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en el artículo 222.1. y 2., dará por finalizada la audiencia y dictará Auto de sobreseimiento y añadiendo en su párrafo segundo que, sin embargo, "no se sobreseerá el proceso en el caso que, conforme al artículo 222.4. de la LEC, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior", lo que supone distinguir entre el efecto negativo de la cosa juzgada al que responde en puridad la excepción de litispendencia y el efecto positivo de la misma que no tiene respuesta en la litispendencia en sentido estricto, sino, en su caso, en la apreciación de prejudicialidad civil ( art. 43 LEC), habiendo declarado al respecto la A.P. La Coruña, Sec. 4 ª en su sentencia de 9 de noviembre de 2005 y así lo comparte esta Sala, lo siguiente:

"Así, la litispendencia tiene por objeto evitar que sobre un mismo objeto se susciten distintos procedimientos idénticos y de tal modo la jurisprudencia tiene declarado que tiende a evitar que sobre un mismo punto sometido con anterioridad a la decisión de otro Tribunal se produzcan, al ser examinadas en el litigio posterior, en que la pretensión se actúa, resoluciones contradictorias y sólo cabe proponerla cuando en juicio de igual naturaleza está otro Juzgado o Tribunal conociendo de la misma cuestión en los propios términos que la planteada en el pleito en que aquélla se deduce de modo que modo que la sentencia dictada en uno produzca la excepción de cosa juzgada en el otro. Para que la misma pueda prosperar, es preciso que concurra, entre ambos procedimientos, la más perfecta identidad entre el objeto, la causa y las personas de los litigantes.

La STS de 13 de octubre de 2000 considera que "las situaciones de la litispendencia y de la cosa juzgada, se pueden estimar desde un punto de vista técnico como iguales, y únicamente varían en cuanto al alcance cronológico de sus efectos, pues mientras la cosa juzgada excluye la decisión sobre un proceso ulterior al que ya ha sido resuelto por sentencia firme, la litispendencia produce igual efecto mientras el proceso no está finalizado por sentencia o la misma no ha ganado firmeza". En el mismo sentido la STS de 28 de febrero de 2002 abunda en lo ya expuesto al considerar que "la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada y de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime de no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir." Sin embargo, junto este efecto negativo o excluyente, también tiene la cosa juzgada su aspecto positivo o prejudicial en aquellos casos, en que no resulta posible por no darse completamente las identidades propias delimitadoras de la cosa juzgada, la apreciación del primero, estableciendo la STS de 9 de marzo de 2000 que "Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así.... las cosas también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzgael segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes". En este caso, la cosa juzgada no opera como excluyente de una decisión sobre el fondo del asunto, sino que le sirve de base, y aquí no se exige la triple identidad citada.

La Ley de Enjuiciamiento Civil, contempla la litispendencia en su artículo 421 con relación a los efectos positivos, éstos por primera vez, y negativos de la cosa juzgada, artículo 222 del mismo texto legal, declarando que, en los supuestos de pendencia de otro juicio o existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222, se dará por finalizada la audiencia y se dictará auto de sobreseimiento, y, en los supuestos en que el efecto de una sentencia firme haya de ser vinculante para el tribunal que esté conociendo del proceso posterior, no se sobreseerá el proceso. Supuesto, éste último, que se incardina en la función positiva de la cosa juzgada que tiene un carácter prejudicial en el sentido de que lo jurídicamente resuelto por medio de una sentencia firme, deberá existir y tener virtualidad para cualquier otro tribunal en procesos posteriores, de manera que, no podrá decidirse en un proceso ulterior un tema o punto litigioso de manera distinta o contraria a como ya haya sido resuelto por sentencia firme. Se regula la prejudicialidad en el art. 43, con unos efectos diferentes y referidos en relación con la litispendencia que regula como excepción dilatoria y que la jurisprudencia anterior a ella unificaba. El art. 43 dispone "Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial".

De igual modo, el Tribunal Supremo, Sala Primera en su sentencia de 3 de setiembre de 2013 declara:

" Así, la "ratio decidendi" de la sentencia recurrida, en lo que se refiere a la aceptación de la cantidad fijada en otro proceso como adeudada por ...., a efectos de que el administrador responda por la misma cantidad, viene dada por la aplicación de la figura de la prejudicialidad civil a la que hoy se refiere el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual -a diferencia de la litispendencia o la cosa juzgada- no se refiere a supuestos de identidad total o parcial del objeto del proceso, sino a la existencia de objetos distintos como son, en este caso, la determinación de la existencia de una deuda de la sociedad, por un lado, y la responsabilidad del administrador, por otro.

La sentencia de esta Sala núm. 121/2011, de 25 febrero) se pronuncia en los siguientes términos: " la doctrina jurisprudencial desarrollada bajo el sistema de la LEC 1881 vino admitiendo la aplicación de la litispendencia, aunque no concurriera la triple identidad propia de la cosa juzgada ( SSTS 25 de julio de 2003 , 31 de mayo de 2005 , 22 de marzo de 2006 ), de la que la excepción de litispendencia es una institución preventiva o cautelar. Es la denominada litispendencia impropia o por conexión, que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil. A ella se refieren las SSTS de 17 de febrero de 2000 , 9 de marzo de 2000 , 12 de noviembre de 2001 , 28 de febrero de 2002 , 30 de noviembre de 2004 , 1 de junio de 2005 , 20 de diciembre de 2005 y 22 de marzo de 2006 , en las que se declara que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios".

En similar sentido ya se pronunciaba la sentencia núm. 817/2003, de 25 julio , al señalar que " la litispendencia opera no solo en el supuesto de identidad de pleitos "conformada por la triple identidad subjetiva, objetiva y causal", sino también, aún cuando la identidad no sea total, si se produce una interdependencia entre los dos procesos en trámite que pueda generar resoluciones contradictorias, que es la finalidad básica de la figura examinada. Y en este sentido esta Sala viene declarando: dicha finalidad autoriza a ampliar el instituto a aquellos supuestos en los que un procedimiento vincula y determina la decisión de otro (S 16 de enero de 1997 y 22 de junio de 1998); es aplicable en los casos en los que el juicio precedente prejuzga e interfiere en el posterior, de similar naturaleza, presentándose como interdependientes los respectivos suplicados en cada uno de los pleitos (S 9 de febrero y 14 de noviembre de 1998, 17 de febrero de 2000; 28 de febrero de 2002); hay litispendencia cuando la resolución que pueda recaer en el proceso anterior es preclusivo respecto del posterior ( SS 14 de noviembre de 1998 , 9 de marzo de 2000 , 12 de noviembre de 2001 , 22 de mayo de 2003 ), o como dice la Sentencia de 4 de marzo de 2002 "siempre que la que se ejercite en el juicio preexistente, constituya base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión prejudicial". Doctrina jurisprudencial reiterada por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 8 de abril de 2016, con cita de anteriores resoluciones.

TERCERO.- Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente se han de analizar los motivos de objeción aducidas por la parte apelante para obtener la revocación del auto recurrido:

I.- La improcedencia de la apreciación de oficio de la existencia de prejudicialidad civil.

Basta la lectura del art. 43 LEC para entender que la suspensión de un procedimiento en el que no es posible la acumulación de autos, no puede ser acordada de oficio, sino a instancia de una de las partes o de ambas de mutuo acuerdo.

Ahora bien, no cabe confundir la apreciación de oficio que aduce la parte apelante, con la circunstancia de que como consecuencia de la situación del proceso y el fallecimiento de la actora y la consiguiente sucesión procesal del art. 16 LEC, con personamiento de la herencia yacente de la Sra. Estela, a través de quien fue designada, en su día, albacea, la Sra. Luisa, lo que dio lugar al decreto de fecha 23 de junio de 2020 que fue recurrido en reposición, y ante las alegaciones de las partes en el curso de tal trámite, se advirtió por la Sra. Letrada de la Administración de justicia en su diligencia de ordenación de 14 de junio de 2021 sobre la existencia de un proceso de impugnación judicial del referido testamento en atención al cual la albacea ostenta su cargo, recabando testimonio del mismo " por posible existencia de prejudicialidad civil " ( f. 545).

Recibido el testimonio se puso en conocimiento de las partes, lo que determinó que por la parte demandada, el Sr. Jesús Luis, se adujera la existencia de prejudicialidad civil del actual proceso en relación con el presentado por la Xefatura Territorial de la Conselleria de Política Social en A Coruña, tutora legal, de una de las herederas la Sra. Serafina, a lo que se opuso la parte actora. la herencia yacente de la Sra. Estela, ( f. 685 y ss) por lo que cuando sobre ello decidió el Juzgador, en la resolución sometida a revisión de la Sala, no puede decirse que ello se deba a una actuación de oficio del órgano judicial vulneradora del art. 43 LEC, siendo este actuar observado también en supuestos, como el de autos, por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus autos de 26 de enero de 2015 y 1 de junio de 2016 entre otros no considerándolo como una actuación de oficio.

II.- La inexistencia de conexión entre los objetos de ambos procedimientos.

La prejudicialidad, conforme se ha razonado en el fundamento de derecho precedente, exige como elemento determinante para su estimación que la resolución de uno de ellos influya en el fallo del otro, sin que sea precisa la identidad subjetiva de los litigantes, para lo cual se ha de considerar lo que integra el objeto y la pretensión de los mismos:

.- En los presentes autos de juicio ordinario 405/19 se interesa que se dicte sentencia con el siguiente suplico:

"1.- Se DECLARE DISUELTA la sociedad universal de bienes existente entre Don Jesús Luis y Doña Estela reconocida lo Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia n° 409/09 de fecha 2 de julio .

2.- La Sociedad universal de bienes se LIQUIDARÁ en ejecución de sentencia de con el art. 1708 del CC y partiendo de las bases siguientes:

2.1.- El activo de la sociedad lo conforman los bienes inventariados por esta parte dentro del hecho segundo, a salvo de las rectificaciones, exclusiones o adiciones que pudieran llevarse a acabo en este procedimiento.

2.2.- Las operaciones de liquidación y adjudicación se realizaran bajo el presupuesto de que las participaciones lo son por mitades iguales, sin perjuicio de que habrán de tenerse en cuenta también:

-A) Derecho de Doña Estela a ser indemnizada por Don Jesús Luis en el cincuenta por ciento del valor de la venta de la porción de terreno realizada en el año 2003 de la finca NUM000, que se calcula en 5.125,9 €.

-B) Derecho de Doña Estela a ser indemnizada por Don Jesús Luis en el cincuenta por ciento del valor del negocio " DIRECCION000" que forma parte de su sociedad universal de bienes en liquidación de su mitad indivisa en la comunidad, cuya indemnización se valora en 82.442,38 euros.

-C) Derecho de Doña Estela a ser indemnizada por el Sr. Jesús Luis por las ganancias que esta tenía que haber percibido desde el año 2005 hasta 2015 del negocio " DIRECCION000" y que ascienden según informe pericial a: 502.503,93 €.

-D) Derecho de Doña Estela a ser indemnizada por el Sr. Jesús Luis con el importe de 59.374,45 € en concepto de lucro cesante por las ganancias que mi mandante hubiese podido seguir percibiendo de no haber cerrado el negocio fraudulentamente.

-E) Adjudicar los bienes atendiendo igualmente a los créditos existentes a favor de la Sra. Estela frente al Sr. Jesús Luis por el impago de pensiones de alimentos y compensatoria y costas judiciales que se expresan en el hecho cuarto de la demanda, a salvo de las adiciones que se puedan producir con posterioridad.

Todo ello con expresa imposición de las costas causadas al demandado e intereses."

.- En el procedimiento de juicio ordinario 261/21 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Getxo, se suplica que se dicte sentencia por la que

"-1º) Se declare. LA NULIDAD DEL TESTAMENTO OLÓGRAFO DE DOÑA Estela PROTOCOLIZADO ante el Notario de DIRECCION001 ( DIRECCION002) D° Enrique Mª Ruiz Santaflorentina, mediante ACTA DE DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD DE 12-09-2020, PROTOCOLO 1.957.

-2°) Subsidiariamente, se declare LA NULIDAD DE LA PROTOCOLIZACIÓN NOTARIAL DEL TESTAMENTO OLÓGRAFO, POR INFRACCIÓN DURANTE SU TRAMITACIÓN DEL ART. 62 DE LA LEY DEL NOTARIADO DE 28 DE MAYO DE 1862 , por no haberse notificado a la actora como entidad pública que ostenta la tutela por resolución administrativa de Dª Serafina, única heredera de testamento notarial de fecha 5-03-2009 y, por tanto, perjudicada en dicho ológrafo.

Como consecuencia de la nulidad del testamento ológrafo;

-3°) Se declare la VALIDEZ DEL TESTAMENTO NOTARIAL DE 5 DE MARZO DE 2009 de la causante.

-4°) Se condene a los coherederos y a la letrada nombrada albacea contadora partidora Dª Luisa, a estar y pasar por las anteriores declaraciones."

Ante tales pretensiones, pudiera pensarse que la circunstancia de que se cuestione la validez o no del testamento ológrafo no incidiría sobre los presentes autos, ya que en ellos lo que se trata es de disolver y liquidar la sociedad universal de bienes existente entre Don Jesús Luis y Doña Estela, reconocida por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia n° 409/09 de fecha 2 de julio; de modo que al así hacerlo se fijaría, igualmente, lo que integraría, en todo o en parte, el caudal relicto de la herencia de la Sra. Estela fallecida en el curso del proceso; sin embargo, sí tiene la relevancia y ello justifica, sin duda, la prejudicialidad civil apreciada por el Juzgador de instancia, la designación de albacea que en él se realiza a favor de la Sra. Luisa " Nombro albacea contador partidor, con las amplias facultades para realizar todas las operaciones particionales a Luisa" ( f. 486 y f 553 y ss).

Pensemos que una albacea con tal poderes, cuando nos encontramos ante una herencia yacente, como la de la Sra. Estela, al no haberse aceptado la misma lo que implica, conforme al art. 6 nº 1, 4º LEC, que estemos ante una masa patrimonial que carece transitoriamente de titular, pese a lo cual tiene capacidad para ser parte y por ello puede comparecer en juicio a través de quien por ley ostente su representación, esto es, quien la administre ( art. 7 nº 5 LEC), en este caso, el albacea testamentario al estar ante un albacea universal, como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su autos de 13 de julio y 21 de diciembre de 2021 al resolver sendos recursos de revisión contra decretos dando lugar a sucesión procesal como la de autos, invocando su condición de representantes legales y administradores de la herencia yacente, artículos 16 LEC, en relación con los artículos 6.1.4º y 7.5 LEC y 902 nº 3 Cº Civil.:

" El art. 894 CC establece que el albacea puede ser universal o particular, sin establecer un criterio de distinción entre uno y otro. Tradicionalmente, la designación de albaceas universales se justificaba cuando el testador instituía herederos a los pobres, a su alma o bien cuando quería dar a su herencia un destino piadoso o benéfico. En el derecho actual, el testador puede nombrar albaceas universales en cualquier caso, con independencia del destino que quiera dar a la herencia. La distinción entre una y otra figura atiende fundamentalmente a criterios objetivos, a fin de respetar la primacía de la voluntad del testador ( art. 675 CC ). Conforme a ello, el albacea se reputará universal cuando venga investido de todas las facultades necesarias para cumplir la voluntad del testador, desde su fallecimiento, hasta la definitiva adjudicación y entrega de los bienes hereditarios a sus destinatarios. Por el contrario, tendrá el carácter de particular cuando se le atribuya solo una o varias facultades concretas. ...".

Si careciésemos de albacea con tales facultades, conforme al art. 911 del Cº Civil y a los arts 798 y 790.2 de la LEC la administración de la herencia yacente, en defecto de albacea o de administrador judicial, les corresponde a los herederos.

Es, por lo hasta ahora considerado, que la suspensión del presente procedimiento ha de mantenerse hasta que se resuelva si el testamento ológrafo de la Sra. Estela es nulo o no, pues de serlo quien se persona, como representante de la herencia yacente de la Sra. Estela, carecería de capacidad para ello al no ser válida su designación como albacea, debiendo tener en cuenta, además, que declarado aquél nulo mantendría su validez el testamento notarial otorgado el día 5 de marzo de 2009 ( f. 602 y ss), en el que la misma es igualmente nombrada " Albacea contador partidor, para el caso que su intervención sea solicitada por cualquiera de los herederos y con prórroga del plazo legal por diez años, con las más amplias facultades para realizar todas las operaciones particionales..", y siendo la única heredera, por sustitución vulgar, en el citado testamento, al premorir el heredero inicialmente designado a la causante, el Sr. Luis Enrique, la menor Serafina, no existe constancia de que se haya reclamado por la heredera su intervención ni se haya dado autorización alguna por parte del organismo tutelar al respecto para personarse, quien, por el contrario, impugna la validez del testamento ológrafo.

Lo expuesto junto con la razonado en la resolución recurrida conlleva la desestimación del recurso de apelación y su confirmación.

CUARTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC ).

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.