Auto Civil 92/2023 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 189/2022 de 22 de junio del 2023

PRIMERO.- Motivos del recurso de apelación: 1.- La pretensión ejercitada en el procedimiento resuelto en su día por la AP de Bizkaia a través de la Sentencia nº 580/2016, de 21.10.2016 era distinta a la que se ejercita en el procedimiento sobreseído por el Auto impugnado.

Se alega por la parte apelante el error en el que incurre la juzgadora a quo al considerar que la pretensión ejercitada en el procedimiento previo era idéntica a la que se ejercita en el procedimiento actual. Se mantiene que en el anterior procedimiento la pretensión ejercitada no era la de resolución del contrato, sino la redhibitoria por vicios ocultos, tal y como resulta no ya de los fundamentos de fondo del escrito de demanda, sino del propio suplico.

Que la Sentencia que se dictó en la instancia del primer procedimiento, y que consta como Doc. n° 14 estimó íntegramente la demanda interpuesta por el hoy apelante y declaró la existencia de vicios ocultos en la vivienda, esto es, estimó la acción redhibitoria por vicios ocultos, con la consiguiente obligación de restituirse recíproca y simultáneamente las prestaciones recibidas y, además, condenó a la parte demandada a abonar al Sr. Germán la cantidad de 18.515,00 Euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Que por tanto el resultado fue acoger el desistimiento pretendido en el suplico de la demanda. Se acude a la manifestación jurisprudencial que, en definitiva, no hace más que revelar que las pretensiones ejercitadas en el procedimiento ordinario n° 365/2014 y en el actual no sólo no son las mismas, sino que, incluso, son incompatibles, ya que las normas de la acción redhibitoria no son de aplicación a los defectos de cumplimiento, y viceversa.

2.- Aplicación indebida de la Sentencia, en pleno, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 13 de noviembre de 2018 .

Como segundo motivo de apelación sostiene la apelante que el Auto recurrido incurre en error al aplicar al caso presente la propia jurisprudencia que invoca al Fundamento de Derecho Cuarto de la resolución, en cuanto obvia tomar en consideración los denominados por el recurrente hechos nuevos o conocidos con posterioridad, cuales son : 1.- Que la vivienda unifamiliar ni dispone, ni ha podido disponer, de drenaje perimetral. 2.- Que el pozo de bombeo existente debajo del sótano de la vivienda, se ejecutó o construyó con posterioridad a la construcción de la vivienda. 3.- Que existen evidencias de que las humedades existentes en el sótano de dicho inmueble resultan anteriores a la adquisición de la referida vivienda por el Sr. Germán en abril de 2.014. 4.- Que, a juicio del Perito Sr. Nazario, a la vista de la información que el Sr. Ovidio señala en su informe haber recibido de terceros se hubiera ajustado a la realidad del inmueble, las conclusiones de dicho informe hubieran sido otras bien diferentes. 5.- Que, a resultas del procedimiento penal seguido frente al Sr. Primitivo por falso testimonio, donde fue condenado por haber faltado a la verdad en el testimonio prestado en juicio donde se ventilaba la acción redhibitoria por vicios ocultos, afloraron unos planos que revelaban la inexistencia de drenaje y, también, el hecho de que el pozo de bombeo se hizo con posterioridad a construirse el inmueble, pues el objetivo del mismo, como ya se ha dicho, no era otro que el intentar evitar las inundaciones que se producían en la vivienda.

3.-A modo de recapitulación, vulneración del Art. 400 LEC .

Por todo ello solicita se estime el recurso y se revoque el auto recurrido desestimando íntegramente la excepción de cosa juzgada planteada de adverso, ordenando la continuación del procedimiento de instancia por sus trámites.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.- De la excepción de cosa juzgada.

Las Sentencias y resoluciones judiciales producen efectos desde el momento en que cumplen el mandato constitucional del art. 117.3 de la Constitución Española (en adelante CE) de juzgar, es decir, dar cumplimiento y respuesta al derecho que el art. 24 CE reconoce de obtener tutela judicial efectiva.

Por resolución definitiva el art. 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil entienden aquellas que ponen fin a la primera instancia o deciden los recursos interpuestos frente a ellas. Determinados Autos y Decretos son definitivos por poner fin a la cuestión que es objeto de resolución, por ejemplo el que resuelve la falta de jurisdicción.

Las resoluciones firmes son (i) aquéllas contra las que no cabe recurso alguno porque la ley no concede la posibilidad de ser recurridas, (ii) aquellas contra las que cabe recurso, pero que se no se ha interpuesto, (iii) aquellas contra las que cabe recurso pero no se ha admitido por no haberse interpuesto eficazmente al no cumplir requisitos procesales o materiales exigibles (iv) aquellas contra las que se ha interpuesto eficazmente el recurso pero se abandona posteriormente bien por no comparecer ante el Tribunal superior que deba resolverlo o bien por no cumplir algún requisito formal durante la tramitación del recurso.

La firmeza de la resolución judicial supone que, en la dicción literal del art. 207.4 LEC, pasan en autoridad de cosa juzgada, que alcanzan esta categoría.

La resolución judicial firme produce los efectos procesales que le son propios en el proceso en el que se dicta, poniéndole fin, y, también, produce efectos materiales para los litigantes, resolviendo tanto la cuestión jurídica controvertida, declarando o no el derecho cuyo reconocimiento se reclamaba, o condenado o absolviendo de la prestación reclamada, como impidiendo en el propio proceso volver a resolver lo ya resuelto.

En el art. 207.3 LEC hace referencia a la cosa juzgada formal en el sentido de que tal efecto se logra con la firmeza de las resoluciones judiciales y el tribunal del proceso en que hayan recaído deberá atenerse en todo caso a lo dispuesto en ellas. De ahí que el efecto de la cosa juzgada formal se entienda referido al proceso en el que la resolución alcanza este grado, quedando el Tribunal y las partes vinculados a lo resuelto en ella, en cuanto al efecto preclusivo, no pudiendo recurrir lo no recurrido, y en cuanto a impedir que una nueva resolución judicial dentro del mismo proceso vuelva a resolver lo ya resuelto (no se puede discutir ni resolver en ejecución de sentencia lo decidido en ella).

Una vez que una resolución judicial alcanza la categoría de cosa juzgada el tribunal que la ha dictado no solo no puede dictar otras que decidan de modo diferente la misma cuestión, sino que todas las demás resoluciones posteriores han de tomar lo decido como punto de partida para resolver otras cuestiones. Y en los mismo dos sentido, las partes se ven impedidas en de ejercitar pretensiones en sentido diferente al ya resuelto.

Cuando se habla de cosa juzgada formal se hace referencia a las resoluciones que se van produciendo en el proceso, pero no aquellas que le ponen fin, bien se trate de Auto o de Sentencia, ya que, siguiendo a Montero[1], estas que ponen el punto final al proceso, siendo firmes y por lo tanto invariables en los términos del art. 214 LEC, no admiten nueva actividad procesal al haber finalizado el proceso.

El fundamento de la cosa juzgada formal reside en la seguridad jurídica y en la idea misma de proceso entendido como orden a seguir en la tramitación. Así se indica en la STS 271/14 de 5 de junio, Roj: STS 2658/2014 - ECLI:ES:TS:2014:2658, cuando indica que fueron razones de seguridad jurídica, además de otras elementales relacionadas con la economía de medios, las que determinaron al legislador a atribuir al contenido de algunas resoluciones judiciales firmes la fuerza de vincular en otros procesos, unas veces, con un alcance excluyente o negativo - porque lo decidido excluye un segundo proceso o, al menos, una segunda sentencia sobre lo mismo -, y, otras veces, con un alcance positivo o prejudicial - porque impone que la decisión sobre el fondo se atenga a lo ya resuelto en la sentencia firme anterior, tomándolo como indiscutible punto de partida.

También el fundamento hay que encontrarlo en el derecho constitucional de obtener tutela efectiva del art. 24 CE ( STS 760/14 de 8 de enero).

La cosa juzgada tiene carácter externo respecto del proceso en el que se dicta la resolución investida de esta autoridad, por diferencia con la cosa juzgada formal que despliega sus efectos en el mismo proceso en el que se dicta. Supone la vinculación de cualquier tribunal y de las propias partes, al contenido de la resolución judicial por virtud de la autoridad de cosa juzgada, tanto en el sentido de constituir el punto de partida de lo que debe resolverse en el ulterior proceso, como por impedir volver a pronunciarse sobre lo ya resuelto, efectos positivo y negativo contemplados en el art. 222 LEC.

La cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva. ( STS 215/13 de 8 de abril, Roj STS 3513/2013 - ECLI:ES:TS:2013:3513)

La cosa juzgada se proyecta sobre la cuestión sustantiva sometida a litigio y decidida definitivamente, esto es, lo que efectivamente ha decidido el órgano jurisdiccional y plasmado en la sentencia de acuerdo con las pretensiones formuladas por las partes, sin que el efecto de cosa juzgada alcance a simples razonamientos de la sentencia cuando no integran la "ratio decidendi" ni tienen reflejo en el fallo de la sentencia ( Sentencias 23/2012, de 26 enero, y 777/2012, de 17 de diciembre).

2.2.1. Efecto negativo o excluyente

El art. 222.1 LEC dispone que la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo.

Su fundamento se encuentra en la seguridad jurídica evitando continuos procesos sobre la misma cuestión entre las mismas partes, no solo en función de lo que en el primer proceso se haya deducido sino, también, lo que se hubiera podido deducir.

Como indica la STS 650/14 de 27 de noviembre, Roj: STS 5251/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5251, la cosa juzgada significó antiguamente una presunción de que lo juzgado es cierto -"quia res iudicata pro veritate accipitur " (porque la cosa juzgada se tiene por verdad) -, y se ha reconducido modernamente - como resulta de la exposición de motivos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil - a la condición de instituto, de naturaleza procesal, dirigido a evitar la repetición indebida de litigios, mediante el llamado efecto negativo o excluyente, para impedir que una contienda judicial, ya dilucidada por sentencia firme sobre el fondo de la cuestión, pueda volver a plantearse (En igual sentido, 123/13 de 11 de marzo, STS 360/2012 de 13 de junio, STS 826/2011 de 23 de noviembre y 155/2014 de 19 de marzo).

La finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente y que sobre una misma cuestión que afecta a unas mismas partes recaigan sentencias contradictorias o bien se reiteren sin razón sentencias en el mismo sentido ( STS 164/11 de 21 de marzo, Roj: STS 1240/2011 - ECLI:ES:TS:2011:1240).

En la STS 392/06 de 19 abril 2006 (Roj: STS 2972/2006 - ECLI:ES: TS:2006:2972) y 768/13 de 5 de diciembre, se concluye que la cosa juzgada material crea una situación de plena estabilidad que no sólo permite actuar en consonancia con lo resuelto, sino que trasciende con eficacia al futuro, impidiendo reproducir la misma cuestión y volver sobre lo que se ha se ha resuelto impidiendo en el nuevo proceso toda actividad jurisdiccional sobre el asunto, incluso para dictar una declaración idéntica sobre él. Su esencia es impedir declaraciones contrarias a la cuestión completamente resuelta, con posibilidad únicamente de actividad jurisdiccional posterior de aspectos que afecten a su efectividad.

Los requisitos para apreciar el efecto de cosa juzgada material en su sentido negativo o excluyente, son la identidad de sujetos, objeto y causa de pedir. Esta triple identidad supone:

a) que entre el proceso ya resuelto y el nuevo en el que se opone la autoridad de cosa juzgada de la resolución dictada en el primero exista identidad de sujetos, de litigantes, identidad subjetiva contemplada en el art. 222.3 LEC cuando dice que la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley. Montero[2] identifica este requisito con la calidad jurídica del interviniente en el primer proceso pues lo que importa es la titularidad de la relación jurídica, no la identidad física sino la jurídica, salvo en los casos exceptuados por la ley (i) herederos o causahabientes de las partes (ii) sujetos titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley (casos de legitimación procesal extraordinaria -sustitución- u ordinaria -asociaciones de consumidores-, y en los casos de la ley de forma taxativa extienda los efectos de la sentencia a terceros, como en el caso de la impugnación de acuerdos sociales, en que se extiende a los socios).

Con carácter especifico, el art 222.3 LEC hace extensiva la cosa juzgada material "erga omnes", a partir de la inscripción o anotación en el Registro Civil, respecto de las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, maternidad e incapacitación y reintegración de la capacidad.

b) que entre el litigio ya resuelto y el nuevo, exista identidad de objeto litigioso. Así, el art. 222.1 LEC hace referencia a la identidad de objeto del proceso en que aquélla se produjo, lo cual ha debido quedar claramente determinado en la demanda o reconvención.

Por objeto del proceso no hay que entender únicamente lo que ha sido objeto del debate jurídico, sino también forman parte del contenido de la cosa juzgada material en su sentido negativo o excluyente, las excepciones materiales y los hechos extintivos, impeditivos o excluyentes de la relación jurídica debatida en del proceso no alegados por el demandado que pudieron ser alegados. Así, la STS 629/13 de 28 de octubre Roj: STS 5188/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5188, indica que la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del demandado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96) postulados en gran medida incorporados explícitamente al art. 400 de la LEC.

El art. 400 LEC impone la necesidad de alegar los hechos, fundamentos o títulos jurídicos en que pueda fundarse lo que se pide en la demanda, sin poder reservarse su alegación para un proceso ulterior. Se pretende que el demandante haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida, de forma que a efectos de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste, lo que la STS 189/11, de 30 marzo, Roj: STS 2227/2011 - ECLI:ES:TS:2011:2227, interpreta exigiendo que ante la existencia de dos demandas, las causas de pedir alegadas en ellas sean diferentes (bien por sus elementos fácticos, es decir, diferentes hechos, bien por sus elementos normativos, es decir, distintos fundamentos o títulos jurídicos), y que habiendo podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, haya quedado reservada para el proceso ulterior - "resulten conocidos o puedan invocarse"-, y por lo tanto se trata de haber pedido lo mismo en las dos demandas. En definitiva, no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.

Según la doctrina del T.Supremo expuesta en la Sentencia citada nº 629/13 de 28 de octubre, que se remite a la nº 309/09, de 21 de mayo, no sólo se trata de incluir dentro de la excepción de cosa juzgada aquellas alegaciones que se realizaron en el Juicio Cambiario, sino aquellas que no se alegaron pudiendo haberlo hecho, por lo que no pueden volver a repetirse en un procedimiento ordinario posterior. Así, el art. 827.3 LEC otorga efectos de cosa juzgada a la sentencia firme que se dicte en el juicio cambiario tras la oposición del demandado, respecto de las cuestiones que pudieron ser en él alegadas y discutidas, pudiéndose plantear las cuestiones restantes en el juicio correspondiente, regla que confirma la jurisprudencia de la Sala 1ª del T.Supremo a propósito del art. 1479 de la LEC de 1881

c) Entre los requisitos para que tenga lugar ese efecto negativo de la cosa juzgada, se encuentra el referido a la identidad de la causa de pedir, esto es, del conjunto de hechos jurídicamente relevantes a los que la norma aplicable vincula el efecto jurídico que se pretende, hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, es decir, que entre el litigio ya resuelto y el nuevo exista identidad de la causa de pedir en el sentido del art. 222.2 LEC según el cual la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 LEC, considerando hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen. La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora.

La STS nº 539/14 de 14 de enero de 2015, Roj: STS 125/2015 - ECLI:ES:TS:2015:125, se refiere a la causa de pedir como hechos constitutivos con relevancia jurídica que sirvan de fundamento a la petición y que delimitan, individualizan e identifican la pretensión procesal.

2.2.2 Efecto positivo o prejudicial

La cosa juzgada material, en su vertiente positiva, supone la necesidad de partir de lo ya juzgado en el anterior proceso, como punto de partida del proceso ulterior, siempre que aquel pronunciamiento sea el presupuesto lógico jurídico de éste. El art. 222.4 LEC se refiere a este efecto diciendo que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. En la STS 789/13 de 30 de diciembre, Roj: STS 6494/2013 - ECLI:ES:TS:2013:6494, se reitera la doctrina jurisprudencial, diciendo que el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria, desde el momento en que se admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo.

El efecto positivo o prejudicial de la sentencia firme anterior condiciona la resolución de las posteriores, tratando de evitar que dos relaciones jurídicas se resuelvan de forma contradictoria ya que para el derecho no es posible que una determinada cuestión sea y no sea al tiempo.

La apreciación de la cosa juzgada material en sentido positivo no exige identidades objetivas, sino que el objeto del ulterior recurso sea parcialmente idéntico ya que si se produjese la identidad de objeto plena estaríamos ante el efecto excluyente, y por otra parte, la causa de pedir no puede exigirse desde el momento que ésta es presupuesto del objeto del proceso. Sin embargo es exigible identidad subjetiva.

En este sentido se pronuncia La STS 117/15 de 5 de marzo, Roj: STS 685/2015 - ECLI:ES:TS:2015:685, con cita de la STS 383/2014, de 7 julio, cuando declara que la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. "Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC para el que no se exige que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, recurso nº 1515/2007). La finalidad perseguida es evitar pronunciamientos contradictorios incompatibles con el principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, con el derecho a la tutela efectiva, cuando se está ante una sentencia firme que afecte a materias indisolublemente conexas con las que son objeto de un pleito posterior".

TERCERO.- En nuestra sentencia de siete de mayo de 2020 al respecto de dicha excepción recogíamos: " TERCERO.- Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1 ª, Sentencia 186/2014 de 12 Sep. 2014, Rec. 217/2014 Se plantea la espinosa cuestión de la interpretación de la regla de la preclusión del artículo 400 de la LEC , en los supuestos en los que se entienda que la cuestión ya pudo ser juzgada en un proceso precedente, que ha dado lugar a un interesante y vivo debate doctrinal y jurisprudencial.

La cosa juzgada material es la vinculación que el efecto jurídico declarado en una sentencia firme produce en otro proceso posterior. La función esencial del referido instituto es, sin duda, la obtención de la seguridad y certeza jurídica, a partir de la permanencia en el tiempo de la eficacia procesal de la sentencia, impidiendo que las mismas puedan ser atacadas o contradichas en posteriores decisiones judiciales.

La cosa juzgada material, en su efecto negativo o excluyente, impide el conocimiento por un órgano judicial de un asunto que ya fue objeto de enjuiciamiento en un pleito anterior, para lo que se precisa que el objeto de ambos procesos sea idéntico, en cuanto a los sujetos, al petitum y a la causa petendi.

Este efecto negativo o excluyente se ha visto reforzado por la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, haciéndose eco de una consolidada doctrina jurisprudencial, con el señalamiento de la obligación para el demandante -o reconviniente- de alegar en su escrito rector inicial " todos los hechos, fundamentos o títulos jurídicos que resultan conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible su alegación para un proceso ulterior" , como señala el artículo 400 de la LEC , en el que se añade que " a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

En la exposición de motivos de la LEC se señalaba, a este respecto, que se pretende atender a "la necesidad de seguridad jurídica y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo. Con estos criterios, que han de armonizarse con la plenitud de las garantías procesales, la presente Ley, entre otras disposiciones, establece una regla de preclusión de alegaciones de hechos y de fundamentos jurídicos, que se inspiran en una sólida y consolidada jurisprudencia y en la doctrina".

Dispone el art. 400 de la LEC , bajo el título " Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos" que: "1. Cuando lo que se pida pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación. 2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

El Tribunal Supremo ha dictado múltiples sentencias en interpretación de este precepto. La reciente sentencia de fecha 9 de enero de 2013 resume la doctrina del Alto Tribunal al establecer la Sala que "el artículo 400 .2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400 .1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia - si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , 10 de marzo de 2011 .

Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta.

La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007 , 16 de junio de 2010 , 28 de junio de 2010 ). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ).

Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400 .2 LEC , ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción".

Nuestra Audiencia Provincial ha establecido su doctrina en la materia, concorde con la expresada por el Tribunal Supremo, lógicamente, y de la que es exponente, por citar una de las últimas, la sentencia de 19 de julio de 2012 , en la que se establecía que: "conviene efectuar, como premisa inicial y, como declaración principio, una triple consideración preliminar: en primer término, que la interpretación del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es pacífica, existiendo claras discrepancias -y diferentes posicionamientos- en las distintas Resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales que han abordado esta problemática de naturaleza estrictamente jurídica; en segundo lugar, que el referido precepto -a juicio de este Tribunal- es -o debe ser- de interpretación restrictiva, al objeto de preservar el Derecho de acceso a la Jurisdicción, que se conforma como una de las vertientes esenciales del Derecho Fundamental a la Tutela Judicial Efectiva que consagra y reconoce el artículo 24 de la Constitución Española , y, finalmente, que, con el máximo rigor, ninguno de los supuestos que ha puesto de manifiesto la parte demandada apelante, tanto en el Escrito de Contestación a la Demanda, como en el Escrito de Interposición del Recurso de Apelación, resultan aplicables al supuesto de autos, porque examinan una situación fáctica absolutamente distinta.

De este modo, el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (encabezado con los términos " preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos"), en su apartado 1, establece que "cuando lo que se pida en la Demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior". Indudablemente, el precepto se encuentra en íntima conexión con el instituto de la cosa juzgada ( artículo 222 de la ley de Enjuiciamiento Civil ), si bien entendemos que descansa sobre manera en el requisito objetivo de la identidad de la "causa petendi", hasta el extremo de que la referida disposición legal se inicia con la expresión "cuando lo que se pida en la Demanda (...)". Ahora bien, la "causa petendi" no es el título en el que se funde una determinada reclamación, sino que es el "fundamento de la pretensión", de tal modo que, si es coincidente, la preclusión que reconoce el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debe predicarse de aquellos supuestos en los que, siendo idéntica la causa petendi (o el fundamento de la pretensión), no se hubieran hecho valer en un mismo Proceso todas las alegaciones y fundamentos jurídicos que resultaran aplicables, de tal manera que, en el caso de que fuera así y, concurriendo las tres identidades que conforman la cosa juzgada, el ulterior proceso se vería afectado por elartículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con la preclusión de hechos y fundamentos jurídicos que contempla el artículo 400 del mismo Texto Legal ".

Ahora bien, debe evitarse un concepto excesivamente extensivo en la interpretación del artículo 400 de la LEC , pues podría conducir a forzar a la parte a la acumulación objetiva y subjetiva de acciones, olvidando el carácter potestativo de tal acumulación, conforme a lo establecido en los arts 71 y 72 de la LEC o a forzar una reconvención indeseada que también, desde el punto de vista normativo, tiene un carácter potestativo, conforme al art. 406 de la LEC , lo que se deduce de la expresión "podrá" recogida en todos los preceptos citados.

Esa prudencia para evitar interpretaciones rígidas del artículo 400 de la LEC viene aconsejada por la necesidad imperiosa de evitar vulneraciones del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en art. 24 de la Constitución . En tal sentido, resulta reveladora la reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de mayo de 2013 , que otorga el amparo ante dos decisiones, de la primera y de la segunda instancia que, en aplicación de lo dispuesto en art. 400 de la LEC , entendieron que el demandado en el primer proceso no debió haberse allanado, sino plantear las oportunas excepciones materiales o, en su caso, ejercitar la reconvención, formulando todas las acciones relativas al negocio jurídico que había celebrado con el demandante, sin que pudiera plantear aquellas en un procedimiento posterior. Pues bien, el Tribunal Constitucional advierte que la interpretación dada en ambas instancias contraviene el carácter voluntario que la ley procesal otorga al ejercicio de la reconvención, que se pone de manifiesto a partir del término "podrá" utilizado en el art. 406 de la LEC , y entenderlo de otro modo, lesiona el derecho la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la justicia, por cuanto restringe desproporcionadamente el derecho del demandado que optó por no reconvenir, produciendo unos efectos perjudiciales en su esfera jurídica. Insiste el Tribunal en que no cabe exigir, bajo amenaza de preclusión, la oposición de excepciones materiales oportunas, puesto que el allanamiento implica, precisamente, la aceptación de la pretensión planteada de contrario. Y esto lo dice el Tribunal Constitucional, a pesar de la evidente relación entre los dos procesos judiciales, por lo que, con reiteración de lo afirmado en la STC 71/2010, de 18 de octubre , concluye que "los arts. 222.2 y 400.2 de la LEC se refieren a hechos y alegaciones que pudieron ser aducidos en un procedimiento anterior, pero no a la formulación de pretensiones que permanezcan imprejuzgadas y respecto de las cuales no hubiese prescrito o caducado la acción procesal".

Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4ª, Sentencia 378/2013 de 6 Nov. 2013, Rec. 434/2013 Nuestro Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre tal precepto.

En efecto, en la STS 189/2011, de 30 de marzo , declaró que al redactarlo el legislador consideró -según se expresa en la exposición de motivos de la Ley- que carece de justificación someter a unos mismos justiciables a diferentes procesos, multiplicando con ello la actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente podía haber quedado zanjada en uno sólo. Por ello incluyó en el artículo 400 una norma que impone al demandante la exhaustividad al aducir los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que se pueda fundar lo que reclama, sancionando el incumplimiento de esa carga con la preclusión y, al fin, el impedimento de la posterior alegación de los hechos y fundamentos jurídicos reservados para el proceso ulterior, siempre que los mismos hubieran sido conocidos y pudieran haber sido invocados en el momento de interponer la primera demanda.

Es cierto que el artículo 400 constituye una novedad, en tanto en cuento no se encontraba contemplado en la derogada LEC de 1881 , si bien ello no significa que el Tribunal Supremo no hubiera aplicado la doctrina que surge de tal precepto.

Así lo hizo en la STS de 6 de febrero de 1965 "[...] artilugio de reservarse en el primer litigio parte de las razones o fundamentos que, en aquel momento, podían haber utilizado, para esgrimirlos ulteriormente si la resolución recaída les fuera adversa".

En la STS de 20 de abril de 1968 "[...] la sinrazón de la tesis de la entidad recurrente, al considerar que la causa utilizada en el pleito que origina este recurso para reclamar la propiedad de la finca discutida, estaba basada en la usucapión o prescripción adquisitiva [...], diferente de la empleada en el litigio anterior, basado en las acciones declarativa y reivindicatoria derivadas de la adquisición a título traslativo de dominio, olvidando, sin embargo, que, en ambos casos, la razón causa o fundamento de la petición - entrega de la finca reclamada - consistía en la propiedad que dice tener quien ahora recurre, al margen de los medios o procedimientos con los que la hubiese adquirido y de las acciones con las que reclama".

En la STS de 11 de mayo de 1976 "[...] sin que la misma pueda alterarse por la nueva circunstancia de que los litigantes aduzcan argumentos o razones que no esgrimieron en el primero, pero que ya existían en la fecha de la interpelación judicial, siempre que la finalidad perseguida en ambos pleitos sea idéntica".

La STS de 11 de octubre de 1993 "[...] resulta claro que en esta segunda litis se reproduce la primitiva petición, pidiendo otra vez la devolución de las cuestionadas fincas, siendo inoperante que esta segunda petición se funde en hechos diversos".

En la STS de 30 de julio de 1996 se afirma que: "[...]está claro que no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero", añadiendo esta resolución que "el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado y requiere el rechazo de los Tribunales según el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , toda vez que constituye evidente fraude procesal".

En la STS de 6 de junio de 1998 , que se refiere a un supuesto de daños personales, susceptibles de ser reclamados a la fecha de interposición de la demanda, se señala que: "[...] no es que se produjesen con posterioridad a la demanda primera unos perjuicios lesivos que no pudieron ser tenidos en cuenta entonces, sino que, por la razón que fuese, se excluyeron de la reclamación indemnizatoria inicial los instados ahora y por ello creemos que no podían reproducirse en un nuevo proceso pues se daba evidentemente la cosa juzgada; de no ser así podría darse lugar a una interminable formulación de reclamaciones que pudieran haberse planteado desde el primer momento; en esta dirección el Tribunal Supremo ha declarado que la decisión de la cuestión principal por el Juez produce eficacia de cosa juzgada, tanto positiva como negativamente, respecto a ulteriores procesos en relación a las cuestiones deducibles y no deducidas (subraya la sentencia) y están protegidas por la cosa juzgada tanto si han sido expresamente resueltas como si no habiendo sido objeto de resolución pueden estimarse implícitamente solventadas por hallarse comprendidas en el "Thema decidendi" ( STS 28 de febrero de 1991 )" .

Por fin, la STS 30 de julio de 2013 , tras declarar que el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida, fija los requisitos para su apreciación que se integra: "(a) por la realidad de dos demandas, en las que se ha de pedir lo mismo; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean los elementos fácticos ¬ "diferentes hechos" - o los normativos - "distintos fundamentos o títulos jurídicos" -; y (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir de la segunda, en cualquiera de sus vertientes - "resulten conocidos o puedan invocarse".

Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª, Sentencia 432/2016 de 28 Oct. 2016, Rec. 512/2015 en cuanto a la preclusión de la alegación de títulos jurídicos, el artículo 400 LEC nos dice: "1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior."

"La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación".

"2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

A este respecto, la jurisprudencia ya ha estudiado en profundidad la institución de la preclusión de alegaciones prevista en este art. 400 LEC y con la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2009 , donde se señala "El artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000 /77463 establece en su apartado 1 que "cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior" y en su apartado 2 que "a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste". Este apartado 2 está en relación de subordinación respecto del primero y así únicamente se justifica su aplicación cuando en ambos procesos se deduzca -en las demandas de uno y otro- igual pretensión. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues en tal caso la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 obliga a estimar bien la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el mismo ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material"-.

"Pero no es éste el caso ahora considerado, ya que lo sucedido aquí es que la misma parte actora ha deducido sucesivamente contra la misma demandada dos pretensiones económicas de naturaleza y objeto distinto -la primera para el reintegro de determinadas cantidades y la segunda para pago del precio correspondiente a contratos de arrendamiento de obra- de modo que lo que se pide en cada una de las referidas demandas se basa lógicamente en hechos y fundamentos jurídicos diversos, por lo que tal situación no ha de ponerse en relación con la posibilidad de litispendencia entre uno y otro proceso y sí, por el contrario, con la llamada acumulación objetiva de acciones que es facultativa y no necesaria para el actor como dispone el artículo 71.2 de la misma Ley cuando establece que "el actor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado, aunque provengan de diferentes títulos, siempre que aquéllas no sean incompatibles entre sí".

En el ámbito de las Audiencias Provinciales, en los mismos términos y entre otras, especialmente ilustrativa resulta la SAP Asturias de 7 junio 2012 : "Lo que impide el precepto es ejercitar la misma pretensión en un pleito posterior, aunque sea alegando hechos y fundamentos jurídicos no alegados en el primero, siempre que se hubiesen podido alegar en él. Pero lo que no impide, en absoluto, el precepto, es ejercitar en un pleito posterior una pretensión no ejercitada en el primero, por más que hubiese podido ejercitar en este". "Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2.006 (citada en nuestra Sentencia de 21 de marzo de 2.011 ), "La jurisprudencia sobre esta excepción es muy reiterada, sin contradicción alguna y mantiene que la entidad material de la acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas, siendo la causa petendi el conjunto de hechos que fundamentan la pretensión y no desaparece cuando en el segundo pleito se pretenden subsanar o suplir errores alegatorios o de enfoque jurídico acaecidos en el primero; en definitiva, "el juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo": así lo expresan las sentencias de 10 de junio de 2002 y 31 de diciembre de 2002 que recogen gran número de sentencias anteriores ". Es decir, el juicio de identidad ha de hacerse en relación con el "petitum" del primer juicio, de modo que si lo que se pide en el segundo es lo mismo, pero añadiendo hechos no alegados en el primero y/o con un enfoque jurídico distinto, la cosa juzgada impedirá acoger la segunda demanda y, por el contrario, si lo que se pide en el segundo es una cosa distinta, no pedida en el primero, no se producirá esa preclusión".

Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13ª, Sentencia 349/2017 de 8 Sep. 2017, Rec. 269/2017 la sentencia del TS de 19 noviembre del 2014 dice: " El primer apartado del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que b cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior ", y el segundo apartado de dicho artículo prevé que b a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste ".

La sentencia núm. 189/2011, de 30 marzo , resume así los requisitos de aplicación del art. 400 LEC :

b Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -" diferentes hechos "-, como normativos -" distintos fundamentos o títulos jurídicos "-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - " resulten conocidos o puedan invocarse "-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas".

Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre , tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda. "

Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado.

El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior. La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas.

Para que entre en juego la regla preclusiva del art. 400 LEC no es imprescindible que las pretensiones formuladas en una y otra demanda sean idénticas, pero sí es necesario que exista homogeneidad entre ellas.

Al estimar de esta juzgadora se encuadran de lleno en los supuestos en que se ha transcrito para como dice el TS admitir la aplicación del art 400 LEc , y que se vuelve a recordar ( STS 30 de julio de 2013 ) tras declarar que el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida, fija los requisitos para su apreciación que se integra: "(a) por la realidad de dos demandas, en las que se ha de pedir lo mismo; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean los elementos fácticos - "diferentes hechos" - o los normativos ¬ "distintos fundamentos o títulos jurídicos" -; y (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir de la segunda, en cualquiera de sus vertientes -

"resulten conocidos o puedan invocarse".

CUARTO.- Resolución de los motivos de apelación :

La pretensión ejercitada en el procedimiento resuelto en su día por la AP de Bizkaia a través de la Sentencia nº 580/2016, de 21.10.2016 era distinta a la que se ejercita en el procedimiento sobreseído por el Auto impugnado.

Como ya recoge la resolución de instancia , en el presente procedimiento se ejercita la acción de resolución del contrato de compraventa de una vivienda que fue celebrado entre las partes el 30 de abril de 2014. Considera la parte actora que la preexistencia de humedades en el sótano de la vivienda la convierten en inhabitable y por lo tanto en no apta para el uso a que debía ser destinada, lo que constituiría un incumplimiento de sus obligaciones por parte de los vendedores ahora demandados, que permite al comprador el ejercicio de la acción de resolución según lo establecido en el artículo 1.124 del Código Civil. Por ello interesa que se dicte sentencia por la que se acuerde la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento del mismo por parte de los vendedores, así como la obligación de las partes de restituirse recíprocamente lo recibido, debiéndose condenar a los demandados a abonar al actor la cantidad de 400.000 euros en concepto de devolución del precio recibido de la compraventa, y al pago en concepto de indemnización por daños y perjuicios, en la cantidad de 18.500 euros, más los intereses legales de dichas sumas desde la fecha de suscripción del contrato de compraventa hasta su devolución, restituyendo el actor la propiedad del inmueble sin cargas.

En el procedimiento que existió con anterioridad entre las partes el actor interpuso demanda, según el Antecedente de Hecho Primero de la sentencia nº 2/2016 de fecha 11 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Gernika-Lumo, solicitando que se declarara la existencia de vicios ocultos en la vivienda recogidos en el informe pericial que acompañaba la demanda que invalidaba para su uso total; que se declarara resuelto el contrato como consecuencia de lo anterior; se resolviera la obligación de las partes de restituirse recíprocamente y simultáneamente las prestaciones recibidas a fin de que el demandante pudiera entregar el inmueble libre de cargas; a la indemnización de daños y perjuicios por cuantía de 18.515 euros mas intereses legales de la cantidad de 418.515 pagada y el pago de las costas.

Esta sentencia estimó íntegramente la demanda al considerar que existía un problema preexistente de humedad en la zona del sótano de la vivienda que cumplía los requisitos para ser considerado vicio oculto.

Posteriormente esta sentencia fue revocada por la sentencia nº 580/2016 dictada el 21 de octubre de 2016 por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 4ª, que desestimó la demanda. Se considera en esta sentencia que los compradores debieron conocer que existían humedades en el sótano puesto que tuvieron que ver que se encontraba instalado un ventilador y existía un deshumidificador, así como por haber recibido instrucciones de los vendedores relativas a las pautas de mantenimiento de esa zona según conversaciones de WhatsApp aportadas. Tampoco se compartía la valoración de los informes periciales efectuada en primera instancia, considerando que lo sucedido tenía que ver con circunstancias extraordinarias al normal funcionamiento de la vivienda, no habiéndose despejado las dudas sobre el verdadero origen de las humedades. En definitiva, no consideró que los vicios fueran tan graves como para justificar el éxito de la acción redhibitoria.

La parte recurrente sostiene que en el primer procedimiento lo que solicitaba no era la resolución sino el desistimiento del contrato, sin embargo la parte recurrente sesga su suplico ya que lo que solicitó fue la resolución del contrato de compraventa en los términos ya recogidos. En cuanto a la incompatibilidad de las acciones tal y como se opone de adverso el hecho de que los efectos normativos de una acción no sean aplicables a otra no determina per se que no puedan ser acumuladas en una misma demanda o su ejercicio sea incompatible.

Tal y como se cita la STS de 27 de junio de 2019 establece que : " La doctrina de esta sala ha venido considerando que, cuando el vicio o defecto elimina totalmente la utilidad, idoneidad o aptitud de la cosa para satisfacer el interés del comprador, la situación excede de la prevista en los artículos 1484 y 1486 del Código Civil ( SSTS 1036/1999, de 27 noviembre ; 315/2004, de 22 abril ; 812/2007, de 9 julio 2007 ) y procede la utilización de las acciones generales sobre incumplimiento total y resolución de los contratos sinalagmáticos.

En concreto la sentencia núm. 812/2007 , en la misma línea que la citada por la parte recurrente, dice que:

Uno de los supuestos de incumplimiento que abren paso a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 CC , susceptible también de ser contemplado bajo el principio de la identidad e integridad del pago ( art. 1166 CC ), es el de entrega de cosa distinta o aliud pro alio, que se produce cuando el objeto entregado por el vendedor es inhábil para el cumplimiento de su finalidad ( SSTS, entre otras, de 26 de octubre de 1987 , 29 de abril de 1994 , 10 de julio de 2003 , 28 de noviembre de 2003 , 21 de octubre de 2005 , 15 de noviembre de 2005 , 14 de febrero de 2007 y 23 de marzo de 2007 ). La acción de saneamiento por vicios ocultos no presupone necesariamente un incumplimiento sustancial de la obligación de entrega, pues ésta tiene por objeto la cosa vendida en el estado en que se hallare al tiempo de la perfección del contrato ( artículo 1468 CC ) y, en consecuencia, la acción por incumplimiento cuando existe un aliud pro alio no está sujeta al plazo de caducidad de las acciones edilicias ( SSTS de 10 de mayo de 1995 , 30 de noviembre de 1972 ; 29 de enero de 1983 , 23 de marzo de 1983 ; 20 de febrero de 1884 ; 12 de febrero de 1988 , 2 de septiembre de 1998 , 12 de abril de 1993 , 14 de octubre de 2000 , 28 de noviembre de 2003 , 15 de diciembre de 2005 ), doctrina mediante la cual se remedian los abusos en que se traduciría la aplicación excluyente de la acción de saneamiento.

Esta es la situación expuesta por la parte demandante desde el inicio del proceso, habiéndose referido en la demanda tanto al ejercicio de la acción por defectos ocultos como la de resolución por incumplimiento, con indemnización de daños y perjuicios. Sentado lo anterior, ha de concluirse que la equiparación de una y otra acción, que viene a hacer la sentencia recurrida, para aplicar a ambas el mismo plazo de ejercicio de los seis meses previsto en el artículo 1490 del Código Civil , no se ajusta a dicha doctrina jurisprudencial puesto que conduce a que se considere extinguida -

como ha considerado la Audiencia- una acción de resolución por incumplimiento que, siendo de carácter personal y no estando sometida a plazo especial de ejercicio, ha de sujetarse al plazo previsto en el artículo 1964 del Código Civil , que era de quince años en el momento de nacimiento de la indicada acción que, en consecuencia, no puede considerarse prescrita.".

En el caso de autos ya en el anterior procedimiento se mantenía que los desperfectos afectaba a elementos esenciales de la construcción por lo que hacían imposible su habitabilidad, por lo que es inútil para la finalidad que le es propia, tal y como se mantiene en el presente por tanto esgrimiéndose la misma fundamentación o relato fáctico en ambos procesos y solicitándose igualmente en uno y otro proceso la resolución del contrato de compraventa por inhabilidad de su objeto para el cumplimiento de su finalidad, se ha de desestimar el motivo de apelación.

QUINTO.- Aplicación indebida de la Sentencia, en pleno, de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 13 de noviembre de 2018 .

En el motivo como ya se ha expuesto la parte apelante mantiene que es procedente el presente procedimiento en base a la existencia de hechos nuevos que de hecho la resolución de instancia reconoce.

Sin embargo en la demanda del anterior procedimiento ya se trataba de tal cuestión referente a la comprobación del sistema de drenaje perimetral del edificio, en base a que de los planos correspondientes al proyecto de ejecución del inmueble no existe detalle en las secciones constructivas de la implementación de este sistema, en base al informe pericial al que se hacía referencia, por tanto no se trata de un hecho nuevo como se opone de adverso, ni lo que se denomina nuevos planos, y en cuanto a la existencia de nuevas catas e informes periciales, pozo de bombeo, ello no desvirtúa que su fundamento es un hecho ya resuelto en el primer procedimiento, en el cual pudo la parte hacer valer cuantos medios de prueba tuviese a bien sin que se pueda pretender en el presente procedimiento probar lo que en aquél no pudo probar . Finalmente en cuanto a las evidencias que refutan que las humedades existentes en el sótano del inmueble resultan anteriores a la adquisición de la vivienda por el actor, tal y como opone la parte apelada ello será cuestión de posible revisión de aquella resolución que se recuerda fue revocada por la Sección cuarta de esta Audiencia estimando la inexistencia de vicios ocultos .

Por otro lado las alegaciones relativas a los nuevos informes periciales aportados por la actora y la supuesta retractación del perito de esta parte en el primer pleito Sr. Ovidio falso testimonio prestado por el testigo Sr Primitivo en el primer pleito, no se constituyen en supuesto para conformar un objeto procesal diferente respecto al traído a colación en el primer proceso.

En cuanto al tercer motivo ya se ha analizado y como bien recoge el motivo se trata de una recapitulación sobre la inexistencia dela excepción que ya ha sido analizada.

Por tanto debe desestimarse el recurso y confirmarse la resolución recurrida .

SEXTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, art.s 394 y 398 LEC.

SEPTIMO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.