Auto Civil 19/2024 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 428/2022 de 07 de marzo del 2024

PRIMERO.- La parte apelante, ejecutante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada aplicación del Derecho, se desestime la oposición formulada y se ordene continuar con la ejecución despachada.

Y ello por entender que:

.- El ejecutado, como fiador, el Sr. Cirilo, no tiene la consideración de consumidor, como se argumenta jurídicamente en el escrito de interposición del recurso de apelación, con abundante cita jurisprudencial.

Así, de la documentación obrante en autos, se deduce que el título no judicial a ejecutar es una póliza mercantil, en concreto de un CREDITO ICO COVID, en cuyo clausulado se especifica que su destino es el empresarial, sobre todo si se tiene en cuenta que estas líneas de crédito solo se pueden conceder a empresas y personas físicas con actividad empresarial, como se especifica en el Anexo 2 de la póliza, no siendo de aplicación la normativa relativa a la defensa de los consumidores y usuarios.

De este modo, siendo la póliza formalizada un acto de comercio propio de dos comerciantes que actúan en el tráfico mercantil y en su ámbito profesional, le es de aplicación lo dispuesto en los artículos 315 y 316 del código de comercio.

No se trata pues de un préstamo concertado para la adquisición de bienes y productos de consumo para satisfacer una necesidad final de una persona física, sino para una explotación económica mercantil, además el destino del préstamo es profesional y por tanto nos hallamos pues ante un contrato entre un empresario y una profesional a la que no le es de aplicación tal legislación tuitiva, sin que sea posible entrar a valorar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales.

Tal condición del contrato determina que no sea posible la consideración del fiador solidario- ejecutado como consumidor, cuando el mismo resulta ser el administrador único de la entidad prestataria, Ubaldis Siglo XXI, S.L, no actuando, por ello, al margen de la actividad de la empresa, como se deduce de la jurisprudencia citada en el escrito de recurso.

.- Subsidiariamente, en estrictos términos de defensa, de no acogerse la pretensión principal del recurso de apelación, el clausulado pactado por las partes contratantes se realizó en base al principio de la autonomía ( art.1. 255 de Cº Civil), por lo que podemos afirmar que el contrato fue libremente pactado tanto respecto de lo que implica la fianza, su alcance y contenido como de la completa validez de las cláusulas de vencimiento, de intereses de demora, de comisiones por impago y de comisión de apertura, por las razones expuestas y las resoluciones judiciales citadas, en nuestro escrito de recurso.

La parte apelada interesa la confirmación de la resolución recurrida por las razones expuestas en el escrito de oposición al recurso de apelación, en el que se reiteran las alegadas en la oposición a la ejecución despachada.

SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de derecho precedente la respuesta a la pretensión revocatoria de la parte apelante implica considerar que nos encontramos, no ante un proceso declarativo, sino ante la ejecución de un título no judicial, en concreto, de una póliza de contrato de préstamo mercantil a interés fijo en cuenta corriente con el límite de crédito de 20.000 euros, intervenida por Notario el día 27 de noviembre de 2020, con efectos desde el día 25, en el que figura como prestamista la entidad Banco Sabadell, S.A., ejecutante, y como prestataria la entidad Ubaldis, Siglo XXI, S.L. quien actúa representada por su administrador único, el Sr. Cirilo, el ejecutado, quien ostenta, a título personal la condición de fiador de la misma( estipulación general 19ª), no cuestionándose el destino del capital préstamo para las actividades empresariales de la deudora, dedicada a la actividad de prestación de servicios jurídicos ( f. 1 y ss oposición y doc. nº 1 demanda)

Es más el destino a la actividad empresarial de la prestataria se deduce, además de la condición de ser un contrato Línea Ico Avales Covid- 19, destinados a empresarios, destinado a su actividad, como se deduce del Anexo nº 2 del doc nº 1 demanda.,

La respuesta a la pretensión revocatoria de la parte apelante viene condicionada por dos premisas:

I.- Los motivos de oposición a la ejecución despachada.

Si ello es así, siendo uno de los títulos no judiciales susceptibles de ser ejecutados, al amparo del art. 517 LEC, en concreto, de su párrafo nº 2,5º, una vez admitida por auto la demanda de despacho ejecución la posibilidad de defensa de la parte ejecutada contra el mismo no es otra que la formulación de oposición al no ser susceptible de recurso alguno ( art. 551 nº 4 LEC) .

Oposición que lo ha de ser por los motivos tasados que se prevé en la LEC, y en concreto:

.- Motivos de fondo: art. 557 LEC

" 1. Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4.º, 5.º, 6.º y 7.º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9.º del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes:

1.ª Pago, que pueda acreditar documentalmente.

2.ª Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva.

3.ª Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie.

4.ª Prescripción y caducidad.

5.ª Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente.

6.ª Transacción, siempre que conste en documento público.

7.ª Que el título contenga cláusulas abusivas "

II.- Motivos procesales: art. 559 LEC

1. El ejecutado podrá también oponerse a la ejecución alegando los defectos siguientes:

1.º Carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda.

2.º Falta de capacidad o de representación del ejecutante o no acreditar el carácter o representación con que demanda.

3.º Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, o por no cumplir el documento presentado, el laudo o el acuerdo de mediación los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520.

...".

Desde esta perspectiva cualquier alegación que exceda de los motivos de oposición aducidos no puede ser objeto de consideración y, por ende, de resolución en este proceso de ejecución, sin perjuicio del ejercicio de las acciones oportunas en el declarativo correspondiente.

II.- La condición de consumidor o no de la parte ejecutada.

La Juzgadora de instancia para estimar la oposición a la ejecución despachada y decretar su sobreseimiento por considerar que el vencimiento anticipado del contrato de préstamo se funda en una cláusula abusiva, lo es porque entiende que el ejecutado Sr. Cirilo es consumidor.

Consideración de consumidor respecto de la cual la parte apelante- ejecutante discrepa entendiendo esta Sala que el ejecutado, el Sr. Cirilo, no es consumidor por cuanto que asumiendo la condición de fiador personal ( estipulación general 19ª) de la prestataria resulta que ostenta la condición de administrador único de la misma, firmando el contrato en tal condición así como personalmente como fiador.

La condición de no consumidor de una persona que ostenta la condiciones indicadas, respecto de la cual la ejecución se ha despachado como consecuencia de su condición de fiador personal, se ha declarado, de manera reiterada, por esta Sala entre otras resoluciones en su auto de 6 de octubre de 2023, de conformidad con la doctrina jurisprudencial reiterada del Tribunal Supremo, Sala Primera, expuesta, entre otras, en su sentencia de 12 de noviembre de 2020 en la que declara:

. " TERCERO.- Condición legal de consumidor. Vinculación funcional. Pronunciamientos precedentes.

1.- Sobre el problema de la vinculación funcional de los fiadores con el deudor principal, a efectos de su calificación como consumidores, se ha pronunciado ya esta sala en diversas sentencias (594/2017, de 7 de noviembre ; 314/2018, de 28 de mayo ; 414/2018, de 3 de julio ; y 203/2020 y 204/2020, ambas de 28 de mayo ). Las cuales, a su vez, se basaban en los pronunciamientos del TJUE en la materia (básicamente, STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15 , Tarcau; 6 JURISPRUDENCIA ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15 , Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16 , Bachman)

. 2.- De tales resoluciones previas podemos extraer las siguientes reglas:

a) Cuando el fiador es administrador o gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia.

b) Si el fiador tiene una participación significativa en la sociedad deudora, también tiene vinculación funcional y no puede ser consumidor.

c) Cuando el fiador es cónyuge en régimen de gananciales del deudor principal, tampoco es consumidor, porque responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil.

d) Cuando el fiador persona física no tiene cargo orgánico o societario alguno que le vincule con la sociedad deudora, no tiene una participación significativa en dicha sociedad, no responde de las deudas de su cónyuge en régimen de separación de bienes y no desempeña actividad profesional relacionada con la operación afianzada, sí puede tener la cualidad legal de consumidor.".

La consecuencia de la no consideración de consumidor del Sr. Cirilo no es otra que por el Tribunal no pueda procederse:

.- Al análisis del carácter abusivo o no de cualquiera de las cláusulas contractuales que integran el contrato siempre que sean el fundamento de la ejecución y no de cualquier otra que no reúna tal condición, incluida la de fianza o aval.

.- A la consideración de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación para obtener la declaración de abusividad, como ha declarado el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 29 de noviembre de 2021, con cita de anteriores resoluciones,:

" 1.- Contratos de garantía. Distinto tratamiento según el garante sea o no consumidor (aunque garantice una operación empresarial). La jurisprudencia del TJUE y de esta Sala.

1.1. Como ha declarado reiteradamente esta Sala, el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, en tanto que los controles de transparencia material y abusividad están reservados a los contratos celebrados con consumidores ( sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 8/2018, de 10 de enero ; y 314/2018, de 28 de mayo ). Conforme a esta jurisprudencia, el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores.

1.2. Respecto de los supuestos de préstamos con garantía se había suscitado la duda de cuál habría de ser la consideración del garante cuando el contrato de préstamo no entre en la calificación de relación de consumo, por ejemplo porque la prestataria sea una sociedad mercantil que, per se tiene ánimo de lucro ( art. 116 CCom) , planteándose la cuestión de si la accesoriedad de la garantía respecto de una relación que no puede ser calificada de consumo arrastra la consecuencia o no de imposibilitar la calificación como consumidor del garante, incluso en el caso de que éste sea una persona física que actúe fuera del ámbito de su actividad profesional.

1.3. Contestar a este interrogante requería un pronunciamiento previo sobre el carácter autónomo o diferenciado del vínculo contractual del que nace la garantía. Este fue precisamente el caso resuelto por la sentencia de esta sala 314/2018, de 28 de mayo, referido en concreto a un contrato de fianza, en la que expresamente se invoca la jurisprudencia del TJUE sobre la materia. Decíamos entonces lo siguiente:

"En un supuesto como este, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15, Tarcãu), estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Señala el TJUE que dicha "protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar" (apartado 25).

"A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente "ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal".

En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26)".

1.4. Es decir, tanto el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 como la STJCE de 17 de marzo de 1998 citados, parten de la consideración de que el contrato de garantía o de fianza, aun siendo un contrato accesorio por razón de su objeto respecto del contrato de crédito principal garantizado, es un contrato diferente de éste, que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador ( sentencia 770/2002, de 22 de julio). Como se ha afirmado en la doctrina, aunque el contrato de fianza extiende sus efectos sobre el acreedor, el deudor y el fiador, sólo son parte del mismo el acreedor y el fiador. Por ello reafirmábamos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo, que "en este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado".

1.5. En consecuencia, si el contrato que da origen a la fianza y a la obligación principal (préstamo en este caso) es distinto, sin que el hecho de formalizarse en un mismo instrumento público los funja o integre, si la regulación contractual y legal de ambos vínculos es igualmente diferente, y lo son también las personas de los contratantes (la prestataria es tercero en la fianza y el fiador en el préstamo, sin perjuicio de que éste delimite el riesgo que asume el fiador como garante), y finalmente es o puede ser también distinto el contenido de los deberes y facultades de las partes (vgr. arts. 1824, 1825 y 1826 CC) , y sus causas de extinción (con el pago por el fiador se extingue su obligación y paralelamente nace sus facultades de reintegro e indemnización y de subrogación frente al deudor ex arts. 1838 y 1839 CC) ; no cabe duda de que se trata de contratos distintos, sin que pueda afirmarse, desde una perspectiva dogmática y conceptual, que la fianza es una mera cláusula o condición general del contrato de préstamo o crédito ( sentencia 56/2020, de 27 de enero).

1.6. Precisamente sobre la base de esa clara delimitación entre los contratos de préstamo y de fianza, concluye el citado ATJUE de 19 de noviembre de 2015:

"los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad".

Doctrina que fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dumitras), en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca), al decir en su fallo: "Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente".

Y ello es así porque, una vez deslindado, por razón de su autonomía propia, el contrato de fianza del contrato de crédito del que surge la obligación asegurada, ningún inconveniente hay para aplicar al fiador que actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial y que carece de vínculos funcionales con la sociedad mercantil prestataria o acreditada el régimen jurídico de protección de los consumidores derivado de la Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, aunque no tenga tal carácter el deudor fiado, pues las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados, sean del tipo que sean, entre un profesional y un consumidor, pues, sin perjuicio de las posibles excepciones, el objeto del contrato carece de pertinencia para definir el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE, al contrario que otras Directivas cuyo ámbito de aplicación es más específico (apartados 21 y 22 del ATJUE de 19 de noviembre de 2015).

En consecuencia, como declaramos en la sentencia 56/2020, de 27 de enero: a)los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni hace perder la condición de consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales.

2.- Consecuencias de la aplicación de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y sobre protección de consumidores y usuarios al contrato de fianza.

2.1. De lo anterior obviamente no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo (con o sin otra garantía real o personal) sean nulos per se, ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, como por ejemplo el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal ( art. 1826 CC) , el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia ( art. 1829 CC) , el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causas de exclusión de la excusión ( arts. 1831 y 1833 CC) , el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo ( artículo 1852 del Código Civil) , o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda ( art. 1853 CC) , etc.

Igualmente podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor (como fue el caso de la cláusula suelo a que se refería la sentencia núm. 314/2018, de 28 de mayo).

2.2. En todos los supuestos citados de impugnación de determinadas cláusulas del contrato de fianza cabe la posibilidad de que, en caso de declaración de la nulidad de la estipulación o estipulaciones impugnadas, eventualmente llegue a producirse y declararse también la nulidad de todo el contrato; ello será así en los casos en que aquella nulidad parcial derive en la inviabilidad de la subsistencia del propio contrato de fianza en su totalidad en los términos previstos en el art. 10.1 LCGC (en el mismo sentido, entre otras, vid. STJUE de 26 de marzo de 2019 asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17, Abanca).

2.3. Por tanto, con carácter general y desde un punto de vista dogmático, todo lo anterior vendría a avalar la tesis de la sentencia recurrida en el sentido de que no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas. Así lo declaramos también en la sentencia 56/2020, de 27 de enero, sin perjuicio de que, como entonces advertimos pueda apreciarse la abusividad de la garantía fideiusoria en su totalidad cuando incurra en la interdicción de las "garantías desproporcionadas: "existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas".". Doctrina reiterada en sus sentencias de 29 de noviembre de 2021, 27 de abril y 28 de setiembre de 2023.

TERCERO.- Desde la perspectiva expuesta en el fundamento de derecho precedente, si tenemos en cuenta los motivos de oposición aducidos en el escrito presentado el día 22 de febrero de 2022 ( f. 1 y ss de la pieza de oposición), debe concluirse que la misma se ha de desestimar ya que:

.- No ostentando el ejecutado Sr. Cirilo la condición de consumidor por las razones expuestas, todos aquellos motivos que guardan relación con la existencia de cláusulas abusivas, como la de vencimiento anticipado acogida por la Juzgadora de instancia en su resolución para sobreseer el procedimiento; o la de intereses de demora, interés y comisiones de excedido aducidas en su escrito de oposición no han de ser analizadas, al no darse la primera premisa para su posible consideración.

.- No se ha de valorar la posición dominante de la prestamista con ausencia de negociación individual de las cláusulas impugnadas.

Como ya se ha argumentado a lo largo de esta resolución el concepto de cláusula abusiva está claramente vinculado a la protección del consumidor y tiene su ámbito propio de aplicación en la relación de consumo, como se desprende de la normativa reguladora de esta clase de cláusulas contenida en los arts. 82 y ss. del TRLGDCU, en relación con el art. 8.2 de la LCGC de 1998 y la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, con la consecuencia de nulidad que de tal calificación se deriva en aplicación de estos preceptos, de manera que en las condiciones generales entre profesionales o empresarios puede existir abuso de posición dominante, pero no bajo la normativa de protección de consumidores sino con sujeción a las normas generales de nulidad contractual, por ser la condición general contraria a la buena fe y causar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, teniendo en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas ( SS TS 1 octubre 2012, 10 marzo 2014, 30 abril 2015 y 3 junio 2016).

Ello nos lo recuerda el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 27 de abril de 2023:

" Como resulta de la jurisprudencia sentencias 56/2020, de 27 de enero y 685/2022 de 21 de octubre , "con carácter general y desde un punto de vista dogmático, no cabe pretender que el contrato de fianza o de garantía (en este caso hipoteca) en su totalidad, incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal, con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo o crédito hipotecario, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas."

Ahora bien, como declaramos en la sentencia 56/2020, de 27 de enero , de esta conclusión, que como tesis general y en vía de principios es correcta, ha de hacerse salvedad en relación con los supuestos de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Conforme a la doctrina fijada en aquella sentencia 56/2020 , esta previsión es aplicable no sólo a las cláusulas que tengan el carácter de condición general de la contratación, por no haber sido negociadas, en contratos entre profesionales o empresarios y consumidores, sino también, por vía de excepción, al propio contrato de garantía ( fianza, prenda o, en este caso, hipoteca) que haya sido incorporado, como si de una cláusula más se tratase, en el contrato del que surge la obligación principal garantizada, cuando pueda apreciarse la desproporción de dicha imposición respecto al riesgo asumido por el acreedor, en contra de las exigencias de la buena fe contractual.

Ahora bien, como también señalamos en la sentencia 685/2022 de 21 de octubre , "esta interpretación extensiva del concepto de "garantías" en el sentido expresado requiere necesariamente - tanto por razones de legalidad como de seguridad jurídica - para quedar afectado por la grave ineficacia de la nulidad del contrato en que se haya constituido, que pueda apreciarse con claridad la desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor."

En concreto, la valoración sobre la desproporción, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial mencionada, ha de realizarse teniendo en cuenta diversos factores, como los siguientes: a) el importe de la totalidad de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante las dos hipotecas (capital, intereses y costas), b) la tasación de los inmuebles hipotecados, c) las cantidades no cubiertas por dicha cifra de responsabilidad por la hipoteca, d) las limitaciones que impone la legislación del mercado hipotecario en cuanto a la proporción máxima entre la tasación de los inmuebles hipotecados y el capital prestado, e) la solvencia personal de los deudores, f) la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor, g) su ajuste o no a su normativa específica, h) el riesgo de depreciación del inmueble hipotecado (por razón de daños materiales, limitaciones urbanísticas u otras), etc..

...

Finalmente, debe tomarse en cuenta que, com.- o ha señalado la doctrina científica y la jurisprudencia de esta sala (sentencias 56/2020, de 27 de enero 685/2022 de 21 de octubre ), la mera existencia de varias garantías respecto de un mismo crédito no supone per se incurrir en la situación de sobre garantía, pues el art. 1844 CC admite la existencia de dos o más fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, y del art. 1860 CC se deduce la admisión de que para el aseguramiento de un mismo crédito se den varias cosas en prenda o hipoteca, y que la posibilidad de la concurrencia cumulativa de garantías personales y reales deriva del art. 105 LH al prescribir que la hipoteca "no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo mil novecientos once del Código Civil ".

De lo hasta ahora considerado, no concibiéndose, en el ordenamiento jurídico ni en la jurisprudencia que lo interpreta y aplica, la nulidad de las cláusulas abusivas como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente ( art. arts. 82 y ss. del TRLGDCU, en relación con el art. 8.2 de la LCGC de 1998 y la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993); mientras que cuando estamos ante condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas y entonces sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 del Código Civil y en las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la LCGC ( SS TS 10 marzo 2014, 30 abril 2015 y 3 junio 2016), incluida la situación de abuso de posición dominante dándose su protección conforme a las normas generales de nulidad contractual, por ser la condición general contraria a la buena fe y causar un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, teniendo en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas ( SS TS 1 octubre 2012, 10 marzo 2014, 30 abril 2015 y 3 junio 2016).

.- Incumplimiento del art. 574 en relación con el art. 573 nº 1 y 2 LEC.

La referencia a tal en el escrito de oposición lo es en el sentido de que le resulta incomprensible el cálculo efectuado en el acta de liquidación de saldo, no pudiendo conocer qué conceptos han dado lugar a la cantidad reclamada al mezclarse saldo, intereses, descubiertos, excedidos..., y pese a considerar que, por ello, no se debería haber despachado ejecución resulta que en el suplico de aquél no pide la nulidad del despacho, sino que se centra en la declaración de la abusividad de determinadas cláusulas que inciden en la cuantía reclamada y en las consecuencias que de ello dimanan, minoración de la cantidad adeudada, devolución de lo indebidamente abonado o recalculo de los intereses moratorios al tipo del remuneratorio ( f. 1 y ss); mas, como no procede la declaración de abusividad al no ser consumidor el ejecutado Sr. Cirilo y el acta notarial de liquidación se ha dado en cumplimiento de la estipulación 16ª del contrato que le faculta a la prestamista a dicha liquidación en la forma establecida en el doc. nº 2 de la demanda a la que, además, se acompañan los extractos de la cuenta desde su apertura con el contrato de autos de fecha 27 de noviembre de 2020, con vigencia desde el día 25, hasta su cierre el día 9 de diciembre de 2021, lo cual le permite al ejecutado conocer el origen del saldo y su contenido, sin que, por tanto, se dé el incumplimiento que se denuncia.

Es más la parte ejecutada no puede desconocer que la cuenta se había cerrado y su saldo, cuando, conforme a lo pactado contractualmente, al domicilio por él indicado en el contrato, se envió el requerimiento de pago que es entregado el día 27 de diciembre de 2021 ( doc. nº 3 demanda).

Lo expuesto conlleva la estimación del recurso de apelación y la revocación en tal sentido de la resolución recurrida dictando en su lugar otra por la que se desestima la oposición formulada a la ejecución despachada, la cual deberá continuar en la forma determinada en el auto 28 de marzo de 2022.

CUARTO.- En relación a las costas procesales de ambas instancias, dada la estimación del recurso de apelación y la consiguiente desestimación de la oposición a la ejecución despachada procede imponer las de la instancia a la parte ejecutada-opositora ( art. 561 nº 1 LEC) y no hacer expresa imposición de las de esta alzada debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiera, por mitad e iguales partes ( art. 398 nº 2 LEC)

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

VISTOS los preceptos legales citados en esta resolución y en la apelada y demás de pertinente aplicación.