Auto Civil 222/2023 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 317/2022 de 30 de junio del 2023

PRIMERO. - En el procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas, iniciado por demanda formulada por Dª. Juliana, con fecha 27 de Octubre de 2020, en el que solicitaba la modificación de la guarda y custodia paterna de los menores, establecida en la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2088, sentencia de modificación de medidas, que aprueba los acuerdos de los progenitores, solicitando el traslado de sus hijos, de 13 y 11 años respectivamente, a Bélgica, otorgándose la custodia a la madre demandante, se ha dictado el Auto de fecha 5 de Julio de 2022, en el que se acuerda:

1- Suspender el conocimiento del asunto e invitar a las partes a presentar una demanda ante los órganos jurisdiccionales competentes de Bélgica, por estimar que la jurisdicción belga se encuentra mejor posicionada que la española para conocer del asunto y ser ello consecuente tanto con el superior interés de los hijos menores en común de las partes como con el criterio de proximidad postulados por la normativa europea relativa a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.

2- La abstención de este órgano judicial para conocer del litigio.

3- El sobreseimiento de las actuaciones, dejando sin efecto el señalamiento de vista efectuado para el próximo día 13 de julio a las 12 h.

Fundamenta su decisión el Auto recurrido en la consideración de que, "aunque los tribunales españoles del orden jurisdiccional civil sean los competentes para conocer del fondo del asunto con arreglo a lo dispuesto en el artículo 8.1 del Reglamento (CE) núm. 2201/2003, del Consejo , de 27 de noviembre, se considera que los tribunales belgas se encuentran mejor situados para conocer del asunto, vistos el estado y las circunstancias de los menores anteriormente expuestos. Por tal motivo, se entiende pertinente, a la luz de lo previsto en el artículo 15.1, letra a), del mencionado Reglamento, acordar la suspensión del conocimiento del asunto e invitar a las partes a presentar una demanda ante los órganos jurisdiccionales competentes de Bélgica".

El Juzgador de Primera Instancia, entiende que " se cumplen al menos dos de los criterios que, conforme a lo dispuesto en el artículo 15.3, letras a) y b) del Reglamento, permiten aducir que los menores tienen una especial vinculación con otro Estado miembro distinto de España: Bélgica se ha convertido en el Estado miembro de residencia habitual de los hijos menores en común del SR. Isidro y de la SRA. Juliana después de la presentación de la demanda de modificación de medidas definitivas ante este Juzgado; como ya se dijo, ambos menores residen junto a su madre en territorio belga (concretamente, en DIRECCION000) desde abril de 2021 y continúan haciéndolo en la fecha presente. Ello hace presumible que se encuentren plenamente integrados en el entorno y en las rutinas maternas, además de haberse habituado a la idiosincrasia inherente a la vida en Bélgica. No cabe duda de que la preservación del desenvolvimiento de la vida cotidiana de los menores - especialmente cuando no se tiene constancia de la existencia de incidencias o de perturbaciones significativas que aconsejen su alteración- favorece el bienestar de ambos, redundando en último término en la salvaguarda de su interés superior. Asimismo, el hecho de que los menores no puedan abandonar el territorio belga, que dificulta la tramitación del procedimiento en España, en cambio facilita su curso en Bélgica, merced al criterio de proximidad que inspira las normas de atribución de la competencia judicial internacional.

Interpone recurso de apelación el demandado D. Isidro solicitando se deje "sin efecto la suspensión/abstención/sobreseimiento acordado en el Auto aquí recurrido, relativo al procedimiento de modificación de medidas número 550/2020 , y ordena al juzgado que prosiga su tramitación."

Alega la parte apelante:

- Que "es incorrecta la aplicación del "fórum non conveniens" del artículo 15 del Reglamento UE 2001/2003 debiendo permanecer en los Tribunales españoles el conocimiento de la presente modificación de medidas" artículo que es de aplicación excepcional, porque:

1.- Los tribunales españoles tenían competencia judicial internacional para conocer de la demanda interpuesta por la Sra. Juliana en el año 2020.

2.- La señora Juliana manipuló las circunstancias de los menores para modificar la competencia de los tribunales españoles, lo que impide que se puede llevar a cabo la remisión del artículo 15 que es absolutamente excepcional

3.- El hecho de que los menores se encuentren de facto en Bélgica no impide que el juez español pueda continuar tramitando el procedimiento, puesto que existe una gran facilidad para que pueda solicitar a las autoridades belgas la práctica de las pruebas que precise desde que los niños se quedaron en Bélgica en abril de 2021, como consecuencia de las torticeras maniobras de la madre- para adoptar una decisión o bien, so-licitar la obtención directa de las mismas.

4.- No va en interés de los menores que los tribunales belgas se ocupen del procedimiento de modificación de medidas de un procedimiento de familia que tiene derivas desde el año 2010, cuyo conocimiento profundo lo tiene el juzgado de Miranda de Ebro, que fue el que conoció del asunto desde un principio.

5.- La resolución que dicten los juzgados españoles se ejecutará directamente en Bélgica, como si de una resolución belga se tratase.

Que, además, el precepto que instrumenta la transferencia ( artículo 15 del Reglamento Bruselas II Bis) no se aplica de forma correcta por el Auto recurrido.

La parte actora se opone al recurso de apelación.

El Ministerio Fiscal, entiende que el Juzgado de Miranda de Ebro ha de mantener la competencia, porque " La excepción que prevé el precepto es que el cambio se produzca por una sustracción de menores lo que ha sido descartado en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Son hechos de interés para la resolución del recurso de apelación:

- En la Sentencia de Divorcio de fecha 14 de Febrero de 2012 del

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Miranda de Ebro, dictada en los Autos nº 730/2010, que aprueba el acuerdo alcanzado por los cónyuges, se establece la atribución de la guarda y custodia compartida de los menores Luis María, nacido el NUM000 de 2007, y Carmela, nacida el NUM001 de 2009, con alternancia anual de la custodia e, igualmente, con alternancia anual de lugar de residencia y escolarización, en Bélgica y en España, lugares de residencia de la madre y el padre, respectivamente.

- Con fecha de 28 de septiembre de 2018 se dicta Sentencia en el

Procedimiento de modificación de medidas nº 6/2018 del mismo Juzgado, que aprueba el acuerdo alcanzado por los progenitores, que atribuye al padre la guarda y custodia de los hijos, con régimen de visitas para la madre.

- Con fecha 27 de octubre de 2020, residiendo los menores en DIRECCION001 con el progenitor custodio D. Isidro, se formula demanda de modificación de medidas definitivas por Dª. Juliana ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Miranda de Ebro, solicitando el cambio de guarda y custodia de los menores y la atribución de la misma, en exclusiva, a la madre, con régimen de visitas para el padre. Esta demanda da lugar al presente procedimiento nº 550/2020.

- El Ministerio Fiscal emplazado contesta la demanda el 16 de

noviembre de 2020. El padre demandado, no es emplazado, por no ser localizado, hasta el día 2 de febrero de 2021, personándose en el procedimiento el 18 de marzo de 2021 y pidiendo la suspensión del procedimiento, por haber solicitado Justicia gratuita. No obstante, contesta a la demanda, con abogado y procurador delibre designación, el 29 de Abril de 2022.

- Durante vacaciones de Semana Santa de 202l, los menores Carmela y Luis María

viajaron con la madre a Bélgica. Como consecuencia de una crisis de ansiedad, la menor Carmela, que presentaba tics y alucinaciones, fue hospitalizada, poniendo el hospital la situación de la menor en conocimiento del Ministerio Fiscal belga, que presento una demanda urgente de medidas cautelares ante el Juzgado de menores, desde donde se dio aviso a los servicios de protección de menores, quienes solicitaron, a través del Ministerio Fiscal belga, la intervención del Juzgado de menores. El Juzgado de Primera Instancia, Sección Protección de Menores, de Amberes (Bélgica), basando su competencia en al art.20 del Reglamento 220112003, la Providencia de 20 de abril de 2021, otorgando cautelarmente a la madre la guarda sobre los menores, con prohibición de salida de los menores del territorio belga (así se recoge en la resolución del Juzgado de Menores de Amberes de 20 de abril de 2021, aportada en las actuaciones, con su traducción jurada).

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- A partir del 20 de abril de 2021, el padre intenta obtener el retorno de

los menores. Por un lado, denuncia a la madre en España en un procedimiento penal y, por otra parte, solicita el retomo de los menores a través de la Autoridad Central. Ambas peticiones son desestimadas. Al existir una orden cautelar de protección de un Juzgado belga no hay datos para valorar la existencia de delito de sustracción internacional de menores, y por el mismo motivo no procede la restitución

Así consta en las Diligencia Previas 201//2021 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Miranda de Ebro, iniciadas por la denuncia del Sr. Isidro, por delito de sustracción de menores por Dª. Juliana, recayó Auto de 12 de Julio de 2021, que acuerda el sobreseimiento provisional del procedimiento, al estimar " que no había quedado suficientemente justificada la perpetración del delito que motivó la formación de los autos, ex. artículo 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim )". Esta resolución no fue recurrida.

- Dª. Juliana el 21 de abril de 2021, presenta ante los Tribunales de Amberes demanda de modificación de medidas, interesando la modificación de la guarda y custodia en los mismos términos que en la demanda de modificación de medidas presentada en España en octubre de 2020, que inicia el presente procedimiento..

- El Tribunal de Amberes, en la Resolución de 18 de noviembre de 2021 se declaró incompetente, de conformidad con el articulo 20 segundo inciso del reglamento, resolución confirmada por la corte de apelación de Amberes por resolución de 22 de febrero de 2022.

- El día 20 de septiembre de 2022 se celebró en el Tribunal de Primera Instancia de Amberes, Juzgado de Familia y Menores, dentro del procedimiento de medidas iniciado por la madre por escrito de 21 de Abril de 2022, una comparecencia, en la que los progenitores litigantes acordaron esperar a la resolución del presente recurso de apelación, antes de que el Tribunal de Amberes resolviera sobre el fondo dela asunto.

También acordaron en esa comparecencia, en interés de los menores, en aplicación del artículo 20 primer párrafo del Reglamento Bruselas II bis, al objeto de adoptar medidas urgentes y provisionales, el nombramiento de un perito para la realización de un estudio o informe pericial psicosocial, que debería emitir informe en el plazo de seis meses a partir de la notificación de la resolución.

Así consta en la Resolución del Tribunal de Amberes de fecha 18 de octubre de 2022, aportada en esta segunda instancia, junto con su traducción jurada.

TERCERO. - La cuestión competencial internacional entre los Tribunales de los Estados Miembros de la Unión Europea, que se plantea en el presente recurso de apelación, aun cuando ya está en vigor, desde el 1 de agosto de 2022, el Reglamente UE 2019/1111, en virtud de sus Disposiciones Transitorias, se ha de decidir conforme a la normativa del Reglamento CE) nº 2201/2003, del Consejo de 27 de Noviembre de 2003.

La competencia en materia de Responsabilidad parental en el Reglamento Bruselas II Bis, se regula en los artículos 8 a 15.

Conforme se indica en el Considerando 12 del Reglamento "Las normas de competencia que establece el presente Reglamento en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor, y en particular en función del criterio de proximidad. Esto significa por lo tanto que son los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el cual el menor tiene su residencia habitual los que deben ser competentes en primer lugar, excepto en ciertos casos de cambio de residencia del menor o en caso de acuerdo entre los titulares de la responsabilidad parental".

En el Considerando 13, se prevén excepciones, por razón del interés del menor, y así dice: " Para atender al interés del menor, el presente Reglamento permite al órgano jurisdiccional competente, con carácter excepcional y en condiciones determinadas, remitir el asunto al órgano jurisdiccional de otro Estado miembro que esté mejor situado para conocer del asunto. Ahora bien, en este caso no se debe autorizar al órgano jurisdiccional al que se remitió el asunto a remitirlo a su vez a un tercer órgano jurisdiccional."

El fuero general de la competencia o "Competencia General" en materia de Responsabilidad parental se establece en el artículo 8.1, que dice: " Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menor que resida habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional."

Se ha de recordar que cuando se trata de adoptar o modificar medidas respecto de los hijos menores de edad lo preponderante ha de ser, en todo caso, el interés de los hijos, debiendo necesariamente partir del principio del "favor filii" y del superior interés y beneficio del menor, que ha de presidir tales resoluciones.

También las normas de competencia previstas en el Reglamento Bruselas II Bis, en materia de responsabilidad parental, como ya se ha expuesto (Considerando 12) están concebidas en función del interés del menor, y en particular en función del criterio de proximidad. Por ello, con carácter de fuero principal (a salvo algunas excepciones) son los órganos judiciales del Estado miembro donde el menor tiene su residencia habitual, en el momento en que se interpone la demanda, los competentes.

Las excepciones a la Competencia General prevista en el artículo 8, Fuero de la Residencia habitual del menor, se regulan en el artículo 9, " Mantenimiento de la Competencia del Estado miembro o la anterior residencia habitual del menor ", artículo 10 " Competencias en caso de sustracción de menores", artículo 12 " Prórroga de la Competencia ", artículo 13: " Competencia basada en la presencia del menor", artículo 14: "Competencia residual" y artículo 15:" Remisión a su órgano jurisdiccional mejor situado para conocer el asunto".

Dice el artículo 15 del Reglamento Bruselas II Bis, aplicado en el caso de

autos por el Auto apelado:

"Remisión a un órgano jurisdiccional mejor situado para conocer del asunto.

1. Excepcionalmente, los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro competentes para conocer del fondo del asunto podrán, si consideran que un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro con el que el menor tenga vinculación especial está mejor situado para conocer del asunto o de una parte específica del mismo, y cuando ello responda al interés superior del menor:

a) suspender el conocimiento del asunto o de parte del mismo e invitar a las partes a presentar una demanda ante el órgano jurisdiccional de ese otro Estado miembro con arreglo al apartado 4, o

b) solicitar al órgano jurisdiccional del otro Estado miembro que ejerza su competencia con arreglo al apartado 5.

2. El apartado 1 se aplicará:

a) a instancia de parte, o

b) de oficio, o

c) a petición del órgano jurisdiccional de otro Estado miembro con el que el menor tenga una vinculación especial, a tenor del apartado 3.

No obstante, para que la remisión pueda efectuarse de oficio o a petición del órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, será preciso el consentimiento de al menos una de las partes.

3. Se considerará que el menor tiene una vinculación especial con un Estado miembro, a los efectos del apartado 1, si:

a) dicho Estado miembro se ha convertido en el de residencia habitual del menor después de la presentación de la demanda ante el órgano jurisdiccional a que se refiere el apartado 1, o

b) el menor ha residido de manera habitual en dicho Estado miembro, o

c) El menor es nacional de dicho Estado miembro, o

d) Dicho Estado miembro es el de residencia habitual de un titular de la responsabilidad parental, o

e) El asunto se refiere a las medidas de protección del menor ligadas a la administración conservación o disposición de los bienes de éste que se encuentran en el territorio de dicho Estado miembro.

4. El órgano jurisdiccional del Estado miembro competente para conocer del fondo del asunto establecerá el plazo en el que deberá presentarse la demanda ante los órganos jurisdiccionales del otro Estado miembro, con arreglo al apartado 1.

Si no se presenta demanda ante los órganos jurisdiccionales en dicho plazo, el órgano jurisdiccional ante el que se presentó seguirá ejerciendo su competencia con arreglo a los artículos 8 y 14.

5. Los órganos jurisdiccionales de este otro Estado miembro podrán declararse competentes en el plazo de seis semanas a partir de la fecha en que se les haya presentado la demanda en virtud de las letras a) o b) del apartado 1 si, por las circunstancias específicas del asunto, ello responde al interés superior del menor. En este caso, el órgano jurisdiccional ante el que se presentó inicialmente la demanda deberá inhibirse. De lo contrario, será competente el órgano jurisdiccional en el que primero se presentó la demanda, de conformidad con los artículos 8 a 14.

6. Los órganos jurisdiccionales cooperarán a los efectos del presente artículo, directamente o a través de las autoridades centrales designadas de conformidad con el artículo 53."

En el nuevo Reglamento 2019/2011, Reglamento Bruselas II Ter, vigente desde agosto de 2022, que no es de aplicación al caso de autos, se reiteran los mismos criterios que en el Reglamento Bruselas II bis. También las normas de competencia, en materia de responsabilidad parental, están concebidas en función del interés del menor, y en particular en función del criterio de proximidad principio de la proximidad, Asi, los Considerando 19 y 20 y 21.

(19) Las normas de competencia en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor, y deben aplicarse de acuerdo con este. Cualquier referencia al interés superior del menor debe interpretarse a la luz del artículo 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta») y de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, tal y como son aplicadas por las legislaciones y procedimientos nacionales.

(20) Para salvaguardar el interés superior del menor, la competencia debe en primer lugar determinarse con arreglo al criterio de proximidad. Por consiguiente, son los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el cual el menor tiene su residencia habitual los que deben ser competentes, excepto en ciertas situaciones contempladas en el presente Reglamento, por ejemplo cuando se produce un cambio de residencia del menor o en caso de acuerdo entre los titulares de la responsabilidad parental.

(21) Cuando no haya aún procedimientos en curso en materia de responsabilidad parental y la residencia habitual del menor cambie a raíz de un traslado lícito del menor, la competencia debe seguirle con el fin de mantener la proximidad. Para los procedimientos que ya estén en curso, la seguridad jurídica y la eficiencia de la justicia justifican el mantenimiento de la competencia hasta que los procedimientos hayan desembocado en una resolución definitiva o hayan concluido de otra forma. El órgano jurisdiccional en el que se esté sustanciando el procedimiento debe, no obstante, estar facultado en determinadas circunstancias para transferir la competencia al Estado miembro en el que el menor esté viviendo a raíz de un traslado lícito.

Estos considerandos encuentran su desarrollo legislativo en los art. 8 y 12 del nuevo Reglamento, en términos similares a lo ya establecido en el reglamento 2201/2003.

El artículo 15 del Reglamento 2201/2003 permite, desde luego con carácter excepcional, que los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro competentes para conocer del fondo del asunto puedan, si consideran que los Tribunales de otro Estado miembro, con el que el menor tenga una vinculación especial, están mejor situados para conocer del asunto y ello responde al interés superior del menor, declinar su competencia a favor de este otro.

El principio de "perpetuatio iurisdictionjs", que enuncia con carácter general el artículo 8.1 del Reglamento (CE) núm. 2201/2003, cede ante la prevalencia del interés superior del menor y el criterio de proximidad . Y el interés del menor, de ordinario, determina que las decisiones sean tomadas por el órgano judicial que mejor acceso tiene al menor y a las circunstancias del mismo, siendo por ello el criterio de proximidad el que de forma preferente sirve para establecer la competencia, Así los Considerando l2 y 13 del Reglamento 2201/2003, señalan:

" (12) Las normas de competencia que establece el presente Reglamento en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor, y en particular en función del criterio de proximidad. Esto significa por lo tanto que son los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el cual el menor tiene su residencia habitual los que deben ser competentes en primer lugar, excepto en ciertos casos de cambio de residencia del menor o en caso de acuerdo entre los titulares de la responsabilidad parental.

(13) Para atender al interés del menor, el presente Reglamento permite al órgano jurisdiccional competente, con carácter excepcional y en condiciones determinadas, remitir el asunto al órgano jurisdiccional de otro Estado miembro que esté mejor situado para conocer del asunto (...)."

El supuesto que regula el artículo 15, parte de la existencia de que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro sean competente para conocer del fondo de un asunto, esto es, un supuesto como el de autos, en el que el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Miranda de Ebro es competente para conocer de la demanda que inicia el presente procedimiento de modificación de medidas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Reglamento, por cuanto que se formula por la madre en octubre de 2020, cuando los menores residían habitualmente con su padre en DIRECCION001.

El caso de autos, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, no es un supuesto de traslado o retención ilícito de menores. La denuncia penal por sustracción de menores formulada por el padre fue archivada. Y la petición de retorno formulada por el padre entre las Autoridades Centrales del Estado donde tenían los menores su residencia habitual antes de su viaje a Bruselas en abril de 2021, ha sido igualmente denegada. El artículo 15, contrariamente a lo informado por el Ministerio Fiscal, no exige que el cambio se produzca por una sustracción de menores. Este precepto parte del hecho de que existiendo un Tribunal competente de un Estado de la UE para conocer de un asunto paternofilial, el Tribunal de otro Estado de la UE, con el que el menor tenga una "vinculación especial", esté en mejores condiciones, que el inicialmente competente, para resolver ese asunto en interés del menor.

Habiendo intervenido los Tribunales de menores Belgas en un procedimiento de medidas provisionales urgentes, a solicitud del Ministerio Fiscal Belga, alertado por el hospital donde se encontraba ingresada la menor Carmela, con un problema de descompensación Psicológica, Juzgado de Menores, que al amparo del artículo 20 del Reglamento, por razones de urgencia dictó sendas resoluciones que cautelarmente otorgaban la guarda de los menores a la madre, prohibiendo la salida de los menores de Bélgica, prohibición aún vigente, dado el tiempo transcurrido a la fecha en que se dictó el auto apelado, 17 meses, es claro que Bélgica se ha convertido en la residencia habitual de los menores, Bélgica es el estado de residencia de la madre, titular de responsabilidad parental y con guarda concedida cautelarmente por el Juzgado de Menores, menores que tienen también la nacionalidad belga, además de la española, porque tienen doble nacionalidad, desde luego se dan los requisitos que exige el artículo 15 del Reglamento Bruselas II Bis para apreciar la existencia de vinculación especial de un menor con un Estado miembro, que puede justificar, excepcionalmente, que un Tribunal de un Estado miembro competente para conocer del fonde de un asunto, acuerde "suspender el conocimiento del asunto invitando a las partes a prestar ante el órgano jurisdiccional de otro Estado miembro", por considerar que esta mejor situado para conocer del asunto cuando ello responde al interés del menor.

Ninguna duda platea que, en este momento, los Tribunales Belgas están en mejores condiciones que el Juzgado de Miranda de Ebro para decidir respecto de la modificación de la medida de guarda y custodia objeto de la demanda que inicia este procedimiento, garantizando, por razón de proximidad, el derecho de los menores a ser oídos en condiciones adecuadas para los mismos, que no puede valorarse lo sea oírles de forma telemática, que sería la única forma posible de darles la preceptiva audiencia, por encontrarse vigente la prohibición de salida de Bélgica; no pudiéndose, tampoco, valorar como adecuada la práctica de prueba pericial por el Equipo Psicosocial de los Tribunales españoles de forma telemática, técnicamente posible pero no la forma en que mejor se salvaguardan los derechos de los menores adolescentes, que exige minimizar el impacto que en el desarrollo de su persona pueden tener la práctica de pruebas judiciales. Desde luego carece de toda posible justificación mantener la competencia del Tribunal español y que este resuelva con las pruebas periciales psicosociales judiciales practicadas en Bélgica donde están los menores

Las reciprocas imputaciones de actuación manipuladora que se realizan las dos partes (El padre imputa a la madre que ha actuado en fraude de ley, pues aprovechó las vacaciones de sus hijos en Semana Santa del año 2021 para quedarse con ellos en Bélgica, pese a que su residencia habitual era en España, y que para evitar un proceso de restitución, instó unas medidas de protección urgentes al amparo del artículo 20 del Reglamento 2201/2003 y, más tarde, interpuso en Bélgica una demanda de medidas paternofiliale s, cuando ya se estaba tramitando una modificación de medidas interpuesta por ella, ante el Juzgado de Primera Instancia e instrucción número 2 de Miranda de Ebro. Y la madre señala la actitud procesal del padre, que en España, retrasa todo 1o posible el procedimiento de modificación de medidas iniciado por la madre con anterioridad a la Semana Santa de 2021, dificultando su emplazamiento, pidiendo Asistencia Jurídica Gratuita, aunque luego contrata a abogado y procurador de libre designación, y que en Bélgica no se persona en los procedimientos, a pesar de ser invitado a ello y a pesar de contar con traductores y medios puestos a su disposición por los servicios belgas para que pueda dar su versión de los hechos), no permite ignorar cual es el criterio decisivo en todos los asuntos referidos a los menores, el interés superior de los mismos, que, además, constituye de forma específica el elemento determinante para valorar si procede que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro acuerde la remisión de un determinado asunto a un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, por estar este en mejor situación para resolver dicho asunto.

Y, en el caso de autos, ninguna duda plantea, que viviendo los menores desde hace más de dos años en Bélgica, son los Tribunales Belgas los que en mejor situación están, en beneficio de los menores, para resolver la modificación de guarda y custodia pretendida por la madre, atendiendo especialmente a la situación de especial vulnerabilidad de la menor Carmela, que ha precisado ingreso hospitalario, por descompensación psíquica, en abril de 2021 (que determino la resolución judicial prohibiendo la salida de los menores de territorio belga), y nuevamente en octubre de 2021, según se recoge en los emails cruzados por los padre y la madre, aportados a las actuaciones.

El conocimiento que el Juzgado de Miranda de Ebro en el pasado, en el Procedimiento de Divorcio en el año 2012 y el posterior procedimiento de modificación de medidas del año 2018, todos resueltos por acuerdo de los progenitores, ejecución forzosa de 2015; o el hecho de que las medidas que dicten los tribunales de ambos Estados sean ejecutables directamente por los Tribunales de ambos estados, no desvirtúa que, encontrándose los menores desde hace más de dos años en Bélgica, dada la especial vulnerabilidad de la menor Carmela, es el Juzgado Belga el que está en mejor situación, en interés de los menores, para resolver la demanda de modificación de medidas.

CUARTO. - La parte apelante señala, subsidiariamente, que el Auto recurrido no aplica el artículo 15 de forma correcta, porque no fija un plazo en el que deberá presentarse la demanda ante los Tribunales belgas, como dispone el párrafo segundo del apartado 4, que dice que " Si no se presenta demanda ante los órganos jurisdiccionales en dicho plazo, el órgano jurisdiccional ante el que se presentó seguirá ejerciendo su competencia con arreglo a los artículos 8 a 14".

Dado que en el Juzgado de Primera Instancia de Amberes con fecha 21 de Abril de 2021 ya se presentó demanda por la madre interesando la modificación de la guarda y custodia de los menores, en iguales términos que los formulados en la demanda que inicia el presente procedimiento, procedimiento en el que, conforme a la resolución de fecha 18 de octubre de 2022 dictada por el Tribunal Belga, por acuerdo de las partes litigantes, se ha decidido posponer la decisión del fondo del asunto hasta que no recayera resolución definitiva en el presente recurso de apelación, por economía procesal y para evitar más dilaciones, lo más razonable y, desde luego, lo más beneficioso para los menores es que la transferencia de competencia decidida al amparo del artículo 15 del Reglamento II Bis, se haga aprovechando el procedimiento ya iniciado el 21 de Abril de 2021 por la madre, cuya tramitación se ha suspendido por la resolución reseñada, si bien dejando claro que la transferencia de competencia del Juzgado de Miranda de Ebro al Juzgado de Familia de Amberes no es por razón de litispendencia, sino por la vía excepcional del art. 15 del Reglamento.

Con la finalidad de no dejar sin eficacia lo dispuesto en el párrafo segundo del apartado 4ª del artículo 15 del Reglamento, se fija un plazo de un mes para que la madre comunique la presente resolución al Juzgado de Familia de Amberes, que conoce de la demanda presentada el 21 de Abril de 2021, interesando de dicho Tribunal que se dé curso al procedimiento.

También denuncia el apelante que el sobreseimiento acordado por el Auto recurrido es indebido, vulnerando el apartado 5 del artículo 15 que dice: 5 . Los órganos jurisdiccionales de este otro Estado miembro podrán declararse competentes en el plazo de seis semanas a partir de la fecha en que se les haya presentado la demanda en virtud de las letras a) o b) del apartado 1 si, por las circunstancias específicas del asunto, ello responde al interés superior del menor. En este caso, el órgano jurisdiccional ante el que se presentó inicialmente la demanda deberá inhibirse. De lo contrario, será competente el órgano jurisdiccional en el que primero se presentó la demanda, de conformidad con los artículos 8 a 14".

Como reconocen las dos partes, expresamente, en sus escritos, el Tribunal de Familia de Amberes, no se ha declarado competente para conocer de la demanda prestada el 21 de Abril de 2021 por la madre, estando a la espera de lo que se resuelva en este Recurso de Apelación, para después resolver lo que considere oportuno.

Consecuentemente, lo procedente antes de sobreseer y archivar el presente procedimiento será esperar al transcurso de los plazos previstos en el Reglamento Bruselas II Bis y, después, a la vista de lo resuelto por el Tribunal Belga, el Juzgado de Miranda de Ebro deberá actuar de conformidad con lo previsto en el apartado nº 5 del artículo 15 referido.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se haga imposición de las costas de esta segunda instancia ( art. 398 LEC).