Auto Civil 149/2023 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 364/2023 de 20 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se argumenta por la parte recurrente la adecuación del presente procedimiento de juicio ordinario entablado, por cuanto no resulta viable el juicio especial de división de herencia, ni la previa liquidación de gananciales, porque en tales procedimientos NO podría ser parte un tercero, -cual es la nueva sociedad Camping ANEBE SL-, por no ser ni heredera ni legataria del causante, ni puede ser parte en la liquidación ganancial, porque ni es cónyuge ni causahabiente de un cónyuge. Arts 782 y 806 y concordantes de la Lec. Los terceros y acreedores contra la herencia yacente sólo pueden acudir al juicio declarativo correspondiente, como de igual modo la herencia yacente para accionar contra terceros deberá acudir al declarativo que corresponda. Además, las sentencias incidentales sobre inclusión o exclusión de bienes en la división de herencia y en la liquidación de gananciales, no pueden producir efecto de cosa juzgada frente a terceros.

Como motivos del recurso, se indican por el recurrente los siguientes:

1.-Error al interpretar la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, infracción del art 5 Lec y 24 de la Ce.

2.-Falta de legitimación activa de Camping Anebe SL para excepcionar y ausencia de petición de Isaac de sobreseimiento.

3.- Infracción del art 419 en relación con el 403 Lec y art 24 CE.

4.- Infracción de ley procesal, por división de la audiencia previa.

5.-Indebida motivación con base en supuesta interconexión entre pedimentos.

6.-Error en considerar inadecuado el Juicio Ordinario para declaración de la naturaleza de determinados bienes.

7. Interpretación de la STS de Pleno 703/2015 de 21 de diciembre alegada de contrario por Camping ANEBE SL

8.-Impertinente invocación del Auto recurrido, a la congruencia con el Auto de 21-1-2022 (resolviendo la inadmisión de las demandas reconvencionales)

9.- Indebida imposición de las costas procesales.

Se opta en demanda por el Juicio Declarativo Ordinario, para formular de manera numerada las pretensiones que deduce en el suplico la parte actora, (madre y viuda del finado, junto con 5 de sus 10 hijos, más los herederos de otro de sus hijos premuerto, Gabriel). Verdaderamente, tan sólo han formulado oposición al recurso uno de los demandados (hijo y hermano de los actores) junto a su esposa: Isaac y Lidia, y la sociedad codemandada Camping ANABE SL (integrada ésta por los tres hijos del referido matrimonio).

Básicamente, la parte actora y recurrente funda su recurso en dos motivos generales que vienen a dar cabida a los que enumera en su escrito de recurso:

-La adecuación del procedimiento entablado en demanda. Alega el recurrente para justificar el trámite de Juicio Ordinario, que se ha formulado también demanda contra un tercero (Camping Anebe SL) que ni puede intervenir en el proceso especial sobre división de la sociedad ganancial, ni división de herencia.- Y sostiene que la lectura las pretensiones deducidas en demanda permite concluir su carácter meramente declarativo, debiendo las mismas resolverse al margen de los procedimientos especiales de división de herencia y de previa liquidación ganancial, dada su complejidad, la afección en algún caso a terceros, y, fundamentalmente, por no integrar pretensiones en sí incardinables en la formación de inventario y ulterior liquidación de patrimonios, que NO se instan en esta demanda. Explica el recurrente que se pretende fijar las bases con pronunciamiento judicial meramente declarativo para, ulteriormente, poder acudir, de no existir acuerdo entre las partes, a dichos procedimientos especiales de división de patrimonios.

-Procesalmente, la inadecuada actuación del Juzgado de instancia en el acto de la audiencia previa, cuando, tras oír a las partes sobre las excepciones procesales, suspendió la celebración de la audiencia para resolver por Auto, -sin seguir por sus trámites respecto del resto de cuestiones-, para dictar finalmente Auto en que sobreseyó el procedimiento. Este segundo motivo se articula de forma subsidiaria, y en base al mismo el recurrente pretende que, al menos determinadas pretensiones deducidas en demanda, puedan y deban seguirse en el presente procedimiento por el cauce del declarativo ordinario, adecuado para ellas. Destaca el recurrente que existía de hecho allanamiento y no contienda en muchos de sus pedimentos meramente declarativos entre todos los hermanos, por lo que, de haberse seguido por sus cauces la celebración de la audiencia previa, así se habría evidenciado, depurando de forma importante de ese modo, las cuestiones efectivamente controvertidas subsistentes.

Se oponen al recurso, de una parte, los demandados D Isaac y su esposa Dª Lidia, y de otra parte, Camping ANEBE SL., solicitando la desestimación del mismo y la confirmación del Auto recurrido.

Se allanan al recurso D Mario y su esposa Dª Pilar, así como Dª Rosa, instando la estimación del mismo.

NO consta escrito alguno respecto del recurso, por parte de los también apelados D Justiniano y su esposa Dª Martina.

SEGUNDO.- Según la resolución recurrida, que acoge la excepción de inadecuación de procedimiento, - y se dice, por coherencia con lo resuelto en Auto de 21-1-2022 (Auto éste que inadmitió las demandas reconvencionales)-, se pretende en este ordinario la resolución de pedimentos que deben ventilarse por los cauces del procedimiento especial de división de herencia; considera el Juzgado que en la demanda se instan tanto pretensiones declarativas, como otras constitutivas, todas relacionadas con el carácter privativo y/o ganancial de determinados bienes, con inventario de bienes a incluir en la sociedad ganancial, en el caudal hereditario del finado Sr Gregorio, como también en la sociedad irregular Campo y Hogar o Hnos Gabriel Isaac Mario Rosa Justiniano Estela, con petición de liquidación de dicha sociedad.

Por otra parte, mediante Auto de 8-5-23 , denegó el Juzgado la aclaración del anterior Auto, solicitada por los ahora recurrentes, en cuanto a que se continuara respecto de las pretensiones enumeradas en el suplico con las letras D y E (nulidad de la transmisión a Camping Anebe y declaración sobre la existencia y disolución de la sociedad familiar irregular "Campo y Hogar" o "Hnos Gabriel Isaac Mario Rosa Justiniano Estela"), por la interconexión de tales pedimentos con los restantes, afectos por la excepción de inadecuación de procedimiento.

TERCERO.- Como premisa antes de entrar en la resolución del recurso, hay que hacer referencia a la situación familiar que subyace: Nos encontramos ante una situación que se plantea tras el fallecimiento del padre, D Gregorio, momento en el que sobreviven la viuda Dª Elena, y sus 10 hijos. Legalmente, el fallecimiento de uno de los cónyuges pone fin al matrimonio y, por ende, extingue el régimen económico matrimonial, en este caso, sociedad ganancial, art 1392 CCE. Pese a ello, la liquidación de la misma no se ha practicado aún.- De otra parte, no consta tampoco practicada la división de la herencia de D Gregorio.

Se trata de determinar si lo procedente, -y en su caso, respecto de qué pretensiones de las formuladas en demanda-, habría sido acudir a los procedimientos especiales de división de patrimonios para la liquidación de la sociedad ganancial, y seguidamente de la herencia del finado.

Respecto de tales procedimientos especiales, regulados en el libro IV de la Lec, hay que reseñar de forma genérica lo siguiente:

A). - En cuanto a la liquidación de la sociedad ganancial

La Ley Procesal prevee el cauce regulado en el libro IV, título II, capítulo II, ( arts 806 a 811 Lec), en los que, en realidad se contemplan dos fases o procedimientos: formación de inventario y liquidación. Necesariamente, la formación de inventario para determinar el activo y el pasivo de la sociedad ganancial precede a la liquidación, porque, sólo concluido el inventario, cualquiera de los cónyuges "podrá" pedir la liquidación (810.1 Lec).

Conviene hacer una serie de precisiones sobre su ámbito de aplicación:

1 -Ha declarado el TS ( STS 703/15 de 21-12-2015 ) la debida aplicación de este procedimiento especial a tal fin, por cuanto, conforme al art 248.1 Lec , toda contienda que no tenga señalada por ley otra tramitación, (sí se prevee por la Ley trámite especial ex arts 806 y siguientes para liquidar la comunidad ganancial) , será ventilada y decidida en el proceso declarativo que corresponda. Por otra parte, el art 254.1 Lec impide la disponibilidad de las partes sobre el proceso a seguir, y, el art 806 Lec , así lo establece al indicar que la liquidación de cualquier régimen matrimonial se llevará a cabo, en defecto de acuerdo de los cónyuges, "con arreglo a lo dispuesto en este capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables". Esta regulación supone una superación de la jurisprudencia que, conforme a la Lec de 1881, con cierta frecuencia, no apreciaba quebrantamiento de forma por inadecuación del procedimiento, con base en que no existía indefensión al seguirse un proceso declarativo ordinario por sus más amplias posibilidades de alegación y prueba.

2.-Por otra parte, conviene señalar que no existe acuerdo unánime en la jurisprudencia sobre si es viable este procedimiento cuando la extinción de la sociedad ganancial trae causa del fallecimiento de uno de los cónyuges (ha sucedido en este caso), o bien sólo se puede acudir a este procedimiento cuando la extinción procede de Sentencia judicial sobre nulidad, separación, divorcio, o bien, los supuestos previstos en el art 1373 Cce.-

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 1-4-2011, 98/2011 , considera inviable este cauce para el caso de extinción por fallecimiento de un cónyuge, y dispone:

"La liquidación de todo régimen económico matrimonial de comunidad, que se regula en el Capítulo II, Título II, de su Libro IV -artículos 806 a 811 -; resulta únicamente de aplicación, como claramente cabe inferir de lo establecido en dichos preceptos, a aquellos supuestos en los que la disolución del régimen económico matrimonial que determina la liquidación, deriva de un pronunciamiento judicial. Esto es, a los supuestos de nulidad, separación o divorcio del matrimonio o a los supuestos, contemplados en el artículo 1393 del Código Civil de disolución judicial de la sociedad de gananciales , los cuales han de ser completados, como del mismo precepto se infiere, con lo prevenido en el artículo 1373 del Código Sustantivo y en el artículo 541 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Efectivamente , en el artículo 806, al delimitar el ámbito de aplicación del procedimiento especial, se habla de la falta de acuerdo de los cónyuges sobre la liquidación. En el artículo 807, al determinar el tribunal competente para conocer del procedimiento, se hace referencia al Juzgado de Primera Instancia que esté conociendo o haya conocido del proceso de nulidad, separación o divorcio, o al Juzgado en el que se sigan o se hayan seguido las actuaciones sobre disolución del régimen económico matrimonial por alguna de las causas previstas en la legislación civil -que son, precisamente, las contenidas en el artículo 1393 del Código Civil , antes referenciadas, completadas con las disposiciones contenidas en los artículos 1373 del mismo Código Civil y 541 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -. El artículo 808, al determinar la legitimación, hace referencia a cualquiera de los cónyuges que sean parte en el proceso de nulidad, separación o divorcio o en el proceso en que se haya demandado la disolución del régimen económico matrimonial. En este punto debe tenerse presente el contenido del artículo 1394 del Código Civil - que se refiere a los supuestos de disolución contemplados en el artículo 1393 del Código Civil -; precepto que, en definitiva, explica y justifica el contenido del propio artículo 808 de la Ley Procesal , con la diferencia que en este precepto procesal se viene a extender la previsión contenida en el precepto sustantivo a los procesos de separación, nulidad o divorcio. El artículo 809, al regular la formación de inventario -primer trámite esencial del procedimiento especial-, establece la obligación de citar para dicho acto a los cónyuges -no a las partes-. El artículo 810, al determinar el momento en que podrá solicitarse la liquidación propiamente dicha del régimen económico matrimonial, hace referencia a la firmeza de la resolución que declare disuelto el régimen económico matrimonial.

Resulta, por tanto, evidente e incuestionable la inadecuación del procedimiento especial establecido en los artículos 806 a 811 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la liquidación del régimen económico matrimonial de comunidad disuelto como consecuencia del fallecimiento de uno de los cónyuges ( artículos 85 y 1392.1ª del Código Civil ); pues es claro que en tales supuestos la disolución del régimen económico matrimonial en cuestión no deriva de un pronunciamiento judicial, sino que deriva, por expresa disposición legal, del hecho de la muerte."

-Sin embargo, otras Audiencias consideran viable este procedimiento en caso de extinción de la sociedad ganancial por fallecimiento: Los arts. 806 y ss no tienen como presupuesto indispensable la existencia de una previa demanda en sede de una crisis matrimonial judicial sino que se deberían aplicar también cuando la causa de la disolución es el fallecimiento de uno de los cónyuges o de ambos, pues de lo contrario se podría obligar al cónyuge supérstite a participar en un procedimiento de división de una herencia con la finalidad de liquidar a sociedad de gananciales cuando es posible que no tenga ningún derecho en la herencia del premuerto o renunciara a ellos, según se afirma por Díaz Fuentes en la doctrin a, por SAP de Barcelona de 26/10/01 , AP de Vitoria nº 76/04 , do 24/11/04 , y Auto de 21/1/05 y de esta misma Sala de 30 de marzo de 2006 , y la de 25 de junio de 2008 donde decíamos que: "Bien es verdad que el art. 808 LEC , al regular el inicio del procedimiento, recoge que, admitida a trámite la demanda de nulidad , separación o divorcio, o iniciado el proceso en el que se haya demandado la disolución del régimen económico matrimonial, "cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la formación de inventario ", pero ello no implica que la legitimación quede circunscrita a los propios cónyuges, con exclusión de sus causahabientes, primero, porque no se trata de un derecho personalísimo, y , segundo, porque no se contiene ninguna disposición que exceptúe de la aplicación de las normas generales establecidas en los arts. 659 y concordantes del Código Civil .

3.- Por otra parte, la Sentencia de esta Sala 2ª 181/2021, rec 122/21 de 1-6-21 , vino a señalar la no obligatoriedad, en todo caso, de la previa liquidación de la sociedad de gananciales para instar la división de herencia.- Habrá que estar a las circunstancias del caso, y en concreto, que sea necesario determinar o no el carácter ganancial o privativo de algunos bienes existentes en el matrimonio.

Dice al respecto, la STS de 18/07/2012 "La partición tiene como objeto las titularidades de la herencia, aunque no se dividan materialmente; por tanto, se efectúa una división jurídica, que no debe ser necesariamente una división material. Cuando el matrimonio del causante se había regido por el régimen de gananciales, se suele proceder a la división de la sociedad, lo cual obliga a dividir y liquidar a su vez dos comunidades. La razón se encuentra en que hay que determinar, a los efectos del art. 659 CCE , cuál es el objeto de la herencia, es decir, los bienes, derechos y obligaciones del causante que no se extingan con la muerte. En cualquier caso, hay que tener en cuenta que entre las titularidades que integran el caudal relicto se encuentra la cuota que el causante casado ostentaba en la sociedad que se ha extinguido con su muerte ( art. 1392.1 CCE), de modo que como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia de esta Sala, cuando se produce el supuesto que determina la disolución de la sociedad, se transforma en una comunidad por cuotas sobre todos y cada uno de los bienes gananciales ( SSTS 523/2004, de 10 junio ; 591/1998, de 19 junio , 17 febrero 1992 y 21 noviembre 1987 , entre otras). Por ello, serán dichas cuotas las que formarán parte del patrimonio relicto, a pesar de que no se haya procedido a la disolución de los gananciales. Esta regla general, sin embargo, no es imperativa, de modo que la no liquidación previa de los gananciales no comporta la nulidad de la partición realizada, cuando de las circunstancias concurrentes pueda identificarse el objeto de la partición, es decir, el caudal relicto. (....)

Por su parte, la STS de 29/11/2018 , explica la situación de los bienes durante el régimen ganancial y con posterioridad tras su disolución, indicando: "Partiendo del carácter ganancial del piso hay que tener en cuenta, como marco normativo, tal y como dijimos en la sentencia 21/2018, de 17 de enero :

"1.º) Sociedad de gananciales. Atribución de la titularidad sobre los bienes comunes. En la sociedad de gananciales, puesto que no surge una nueva persona jurídica, ambos cónyuges son titulares de los bienes comunes, pero los diversos objetos no les pertenecen proindiviso, sino que integran el patrimonio común, una masa patrimonial que pertenece a ambos cónyuges. Ambos cónyuges son los propietarios de cada cosa, de modo que el derecho de uno y otro, unidos, forman el derecho total , pero no son titulares de cuotas concretas sobre cada bien.

"Esta forma de atribución de la titularidad sobre los bienes comunes comporta, además, por lo que interesa en este proceso, que los cónyuges y sus sucesores, mientras no liquiden la sociedad, no pueden disponer sobre mitades indivisas de los bienes comunes. Es decir, durante la vigencia del régimen de gananciales NO puede considerarse que cada cónyuge sea copropietario del 50% de cada bien. Para que se concrete la titularidad de cada cónyuge sobre bienes concretos es precisa la previa liquidación y división de la sociedad.

2.º) Comunidad postganancial . Tras la disolución de la sociedad de gananciales por muerte de uno de los cónyuges, y hasta la liquidación del patrimonio, existe una comunidad universal en la que se integran los bienes que conformaban el patrimonio común ( art. 1396 CC e)

"a) Partícipes. Son partícipes de esta comunidad postganancial el viudo y los herederos del premuerto. El viudo es, en primer lugar, cotitular del patrimonio postganancial indiviso. Pero, además, al viudo le corresponde la cuota usufructuaria en la herencia del premuerto, en la que está incluida la cotitularidad que a este último le correspondía en el patrimonio ganancial. En el caso de legado voluntario de usufructo universal sobre la herencia del premuerto, el viudo es usufructuario de toda la herencia y, por tanto, usufructuario de toda la cuota del premuerto en la sociedad de gananciales.

"b) Gestión del patrimonio común. Para la transmisión de la propiedad sobre un bien concreto de la comunidad postgananciales precisa la intervención de todos los partícipes. Sin embargo, el contrato obligacional realizado por alguno o algunos de ellos no da lugar a la aplicación del régimen de la nulidad y es posible la eficacia de la transmisión si se produce la adjudicación del bien a los partícipes que lo otorgaron art. 399 CCE . Otra cosa es que, en defensa de su interés en que no se burle su participación en el patrimonio común, los demás partícipes puedan ejercitar una acción para que el bien se integre en el patrimonio postconsorcial (lo que no es exactamente una reintegración derivada de la nulidad).

"3.º) Comunidad hereditaria. Mientras no se proceda a la partición del caudal hereditario, integran la comunidad tanto los bienes privativos del premuerto como, hasta que se liquide la sociedad de gananciales y se adjudiquen bienes concretos, la participación del premuerto en el patrimonio ganancial. [...]".

Ninguna de estas sentencias concluye que no sea posible proceder a la división de la herencia si antes no se ha procedido a la liquidación del régimen económico ganancial, -lo que dependerá de las circunstancias de cada caso y en particular de que sea necesario determinar o no el carácter ganancial o privativo de algunos de los bienes existentes en el matrimonio-."

B)- En relación al p rocedimiento para la división y partición de herencia. En nuestro ordenamiento jurídico-procesal existe un procedimiento especifico para división de la herencia regulado en el art. 782 y siguientes de la L.E.C ., en el que se contemplan todas las operaciones necesarias -entre ellas el avalúo de los bienes hereditarios- que conducirán a la adjudicación de los respectivos lotes para los herederos.

1.- Precisamente, y en cuanto a la finalidad de este procedimiento, la vigente LEC señala en su exposición de motivos que "diseña la Ley un procedimiento mucho más simple y menos costoso que el juicio de testamentaría de la Ley de 1.881 ", con lo cual la doctrina considera que el legislador pensó en la obtención de una rápida decisión judicial, que resuelva la controversia, con un eventual recurso de apelación que disuada la promoción del ulterior procedimiento declarativo, que normalmente será el ordinario, que supondrá el obtener la ejecución inmediata de la partición, y a la vez simplificar el complejo régimen de la anterior legislación para la aprobación judicial de los procedimientos de testamentaría y abintestato.

2.- Es nota propia de este procedimiento su preceptividad, y en este sentido la SAP de Córdoba, Sec 3 de 22 de diciembre de 2.006 , señala que el proceso especial para la división de herencia es " cauce obligatorio para dividir los patrimonios hereditarios, todas las cuestiones que puedan suscitarse en relación con la división del caudal hereditario habrán de dirimirse y resolverse en el seno del procedimiento especial ; a diferencia de lo sucedido en la legislación procesal anterior, que consideraba el juicio de testamentaría como un procedimiento de jurisdicción voluntaria, pudiendo elegir las partes acudir directamente al juicio declarativo contencioso.

3.- La ausencia de cosa juzgada de la sentencia que decide sobre la oposición a las operaciones divisorias ( artículo 787.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) no es un dato del que pueda deducirse que el procedimiento no es de naturaleza contenciosa; esa ausencia de cosa juzgada lo único que demuestra es la naturaleza sumaria del trámite de oposición a las operaciones divisorias, ya que el legislador parece haber querido, ante todo, que los bienes de la herencia se repartan con la mayor rapidez posible, permitiendo, eso si, que una vez hecha la partición, los coherederos disconformes puedan defender en juicio plenario los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados".

4.- Son trámites esenciales y consustanciales al reseñado procedimiento, los siguientes:

a) La formación del inventario, que corresponde realizar al Secretario Judicial, previa citación de los herederos, cónyuge sobreviviente, legatarios de parte alicuota y acreedores en su caso. Inventario que deberá realizarse en la forma ordenada en la misma Ley, y deberá comprender, en todo caso, los extremos exigidos por los artículos 1397 y 1398 del mismo Código civil .

b) La designación de los contadores-partidores que han de practicar las operaciones divisorias y de los peritos que deban proceder al avalúo de los bienes y derechos que integren el patrimonio objeto de liquidación -artículos 1070 y siguientes .

c) La realización de las operaciones divisorias por los contadores-partidores designados por las partes, previa su aceptación, con el contenido establecido en el artículo 1077 .

d) La realización, en su caso, de las operaciones divisorias por el contador-partidor dirimente designado -también previa su aceptación-, en la forma establecida en los artículos 1077 y 1078 de la misma Ley .

e) La impugnación del cuaderno particional del contador-partidor dirimente, en caso de que no existiere conformidad de las partes, conforme al trámite ordenado en el artículo 1088 .

f ) La aprobación definitiva de las operaciones particionales, por medio de la correspondiente resolución judicial.

La resolución del presente recurso pasa por el análisis de las concretas pretensiones entabladas, considerando para ello lo dispuesto en la Lec en orden a los trámites procesales adecuados por los que deben tramitarse las pretensiones ante los Juzgados y Tribunales. Por tanto, en el caso de autos, y a la vista del suplico de la demanda, debe considerarse qué pretensiones, o si ninguna de ellas, de las múltiples formuladas, deben ventilarse por el cauce especial de los procedimientos de división de patrimonios, y no por el declarativo ordinario.

A la vista del relato fáctico deducido de los escritos de demanda y contestación, nos encontramos con una sociedad ganancial extinguida por el fallecimiento de uno de los cónyuges, pero NO liquidada, y, de igual modo, y con ocasión de la sucesión mortis causa, con un patrimonio hereditario que tampoco ha sido ni inventariado, ni liquidado.

En esta tesitura, hay que añadir otros aspectos y circunstancias concurrentes, expuestas y pretendidas en la demanda:

1.- La realización de determinados actos dispositivos en favor de algunos de los hijos, cuya colación en valor se insta. Se alude en concreto a dos parcelas segregadas y vendidas en vida del finado a favor de dos de sus hijos, cuyo valor se insta, debe colacionar. (Se pide declaración de bienes colacionables.)

2.- La existencia, bien de una "sociedad familiar irregular" postganancial -integrada por el patrimonio y negocios existentes tras el fallecimiento del padre (hecho que determina la extinción de la sociedad ganancial y la existencia de herencia yacente); bien, subsidiariamente, estar ante una masa patrimonial perteneciente proindiviso a los 10 hermanos, a salvo los derechos de Dª Elena (viuda) y los eventuales derechos de reembolso que procedieran.

3.-Especialmente, se interesa que se incluya en la masa postganancial el negocio del "Camping Roche", que siguió en funcionamiento, siendo mejorado de manera considerable y pasando a ser, tras el fallecimiento del padre, el negocio familiar más lucrativo. Subsidiariamente, para el caso que se considere que ese negocio (Camping Roche) fue objeto de donación por los padres a favor del hijo Isaac, se considere la donación colacionable en las herencias de los donantes. En todo caso, que se d eclare la nulidad de su eventual y reciente (2020) disposición, efectuada a favor de "Camping Anebe SL".

Pues bien, de la atenta lectura de los pedimentos del suplico de la demanda, y de la conducta procesal de las partes, cabe concluir lo siguiente:

-Ha de destacarse que estamos, en muchas de las pretensiones deducidas, ante peticiones meramente "declarativas", que servirán, como explica el recurrente, para sentar las bases en orden a proceder, -en ulteriores procedimientos, ahora sí, por los cauces procesales de división de patrimonios, o en su caso, incluso, de existir acuerdo, en escritura notarial-, a liquidar ambos patrimonios (ganancial y herencial).

-Por otra parte, tan sólo el codemandado D Isaac y su esposa, así como la entidad Camping ANERBE SL., son los que sostienen la inadecuación del procedimiento ordinario entablado. Consta allanamiento al recurso por parte de algunos otros de los demandados, siendo que además D Justiniano y su esposa ni siquiera han formulado contestación alguna al recurso , de lo que puede estimarse que, al menos en lo atinente al objeto de este recurso sobre el cauce procesal correcto por el que tramitar la demanda, están conformes con la parte actora en que sea el Juicio Ordinario.

- Respecto de la entidad codemandada, lleva razón el apelante en cuanto a que carece de legitimación procesal para oponerse y excepcionar en relación a las pretensiones que afectan estrictamente a la determinación de los patrimonios ganancial y hereditario. Sí la ostenta claramente para oponerse y defenderse procesal y jurídicamente frente a la pretensión de la nulidad de la disposición efectuada a su favor (transmisión del Camping Roche).

-Es obvio que esta última petición del suplico (por dirigirse contra quien no estaría legitimado para intervenir en un procedimiento de liquidación ganancial y de herencia) debe ventilarse por el cauce del juicio declarativo ordinario planteado.

-De igual modo, las pretensiones atinentes a la pretendida sociedad civil irregular o en su caso, comunidad postganancial, y su disolución deben resolverse también por el cauce del juicio entablado en demanda.

Cabría no obstante plantearse que ésta y las restantes pretensiones declarativas, (referidas éstas tanto al carácter de bienes como gananciales y privativos, como, en su caso, al carácter colacionable de las dos fincas que se indican en la demanda), exigen acudir al procedimiento previo de división de patrimonios (gananciales y herencia), en orden a fijar el inventario y liquidación concreta de bienes, pero no parece que sea ésta la pretensión o acción entablada, sino que con la actual demanda el actor interesa únicamente fijar las bases para un ulterior procedimiento de división de patrimonios.

-Debe añadirse que los procedimientos de división de patrimonios regulados en el Libro IV de la Lec, comprenden de forma sucesiva y necesaria cada uno de ellos, de dos fases diferenciadas: formación de inventario y liquidación.- Sin embargo, en la demanda que nos ocupa, únicamente se pretende pronunciamiento respecto de determinados bienes, sin que se inste en ningún caso la liquidación de la sociedad ganancial, ni la partición de la herencia del padre. Es más, nada impide que, de estimarse en su momento en Sentencia los pronunciamientos pretendidos por los actores, y ahora ya sí en un procedimiento de división patrimonial, puedan plantearse nuevas incorporaciones al inventario, a instancia de cualquiera de los interesados.

Realizadas las anteriores consideraciones, pasamos ahora a dar respuesta a los concretos motivos del recurrente:

1.- E rror al interpretar la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, infracción del art 5 Lec y 24 de la Ce .":

Insta el recurrente, y lo recoge en el primer motivo del recurso, que se dé adecuada interpretación y sentido meramente declarativo a los pedimentos que integran el suplico de la demanda, todos ellos de mera declaración judicial, distintos de las pretensiones deducibles por los procedimientos de liquidación de gananciales y división de herencia.-

Se solicita en el suplico lo siguiente:

A) - Se declaren bienes privativos de D Gregorio los relacionados en el hecho 2º. (...)

B) -Se declaren las dos ventas por las que D Gregorio transmitió, sin correspectivo, sendas parcelas segregadas de su finca privativa DIRECCION000, a favor respectivamente de sus hijos Eulogio y Justiniano, actos jurídicos generadores de una sola colación en valor que tienen que hacer tales hijos legítimos.

C) - Se declare pendiente de liquidación total la sociedad de gananciales de D Gregorio y Dª Elena, disuelta por fallecimiento del primero, y en cuya masa se integran los bienes del hecho 7º y los negocios del hecho 4º, y el crédito de reembolso por la construcción de las casas en las que hoy viven Eulogio, Justiniano, Esteban, Isaac, Mario y Gabriel.

D) - Se declare nula y sin efecto alguno, en su caso, cualquier acto de disposición o gravamen del establecimiento o negocio de "Camping Roche", a la sociedad "Camping Anebe SL" o a cualquier tercero, por falta de propiedad y facultad dispositiva al efecto de D Isaac.

J).- De manera subsidiaria respecto de la petición de inclusión del negocio del Camping Roche en la masa postganancial indivisa referida en la letra C, y nulidad de su eventual disposición a Camping Anebe SL, o a tercero (letra D), para el caso que se considere que ese negocio fue objeto de donación por los padres, se considere la donación colacionable en las herencias de los donantes, condenándose a D Gregorio o a la mercantil citada a devolver a los 9 hermanos, actualizados y con sus intereses las cantidades y fondos de origen común que se han invertido o destinado a dicho negocio o hayan resultado en beneficio del mismo.

E) -Se declare haber existido, desde el fallecimiento de D Gregorio, una sociedad familiar irregular bajo la denominación "Campo y Hogar" o "Hnos Gabriel Isaac Mario Rosa Justiniano Estela" y se declare definitivamente disuelta.

F) -Se declare que de dicha sociedad irregular han sido socios de capital Dª Elena, que aportó en uso su mitad abstracta de la masa postganancial indivisa y sus derechos sucesorios en la herencia de su difunto marido, y todos y cada uno de los 10 hijos, que han aportado por iguales y décimas partes el uso de sus derechos hereditarios en la herencia del padre fallecido. Adicionalmente, han sido socios de industria, además de los socios de capital, todos los hermanos Gabriel Isaac Mario Rosa Justiniano Estela, a excepción de Dª Encarnacion y Dª Rosa.

G) -Que se declaren bienes integrantes del activo de la sociedad familiar irregular (los que se relacionan..)

H) -Que declaren como bases para proceder a la liquidación, las que indica la parte en el suplico.

I) -S ubsidariamente, de no estimarse la existencia de dicha sociedad civil irregular, se declare que todos los bienes, establecimientos, créditos relacionados en la letra G, y los que se acreditasen haber sido adquiridos con beneficios de la actividad común, son bienes proindiviso de los 10 hermanos, a salvo los derechos de Dª Elena y los eventuales derechos de reembolso que procedieran.

Señalar que lleva razón el recurrente en cuanto a que algunas, la mayoría, de sus pretensiones son meramente declarativas del carácter de los bienes y negocios a que se refieren, por lo que no existe impedimento procesal para dar respuesta judicial a las mismas en el juicio declarativo ordinario, en los términos siguientes:

-A), declaración de bienes privativos del Sr Gregorio

-C), declaración de existencia sin liquidar de la sociedad de gananciales y masa patrimonial que la integra.

-E), F), G), H), declaración de existencia de sociedad familiar irregular, y se declare disuelta, con expresión de sus socios, activo y pasivo, bases para su liquidación.

-I), pretensión subsidiaria a la anterior, existencia de masa de bienes proindiviso.

No puede considerarse pretensión declarativa la enumerada con la letra D) (nulidad de la transmisión de Camping Roche a Camping ANEBE SL). Sin embargo, debe ser tramitada por el cauce del Juicio Ordinario que nos ocupa, sin que tenga cabida en modo alguno en el procedimiento especial de división de herencia y/o liquidación ganancial, al dirigirse tal acción frente a un tercero ajeno, sin legitimación para intervenir en el procedimiento especial de división, debiendo además atender al no efecto de cosa juzgada de la sentencia incidental que pudiere dictarse con ocasión de las eventuales oposiciones formuladas en dichos procedimientos especiales y sumarios.

En cuanto a la petición declarativa enumerada en la letra B): colación en valor de las dos ventas de parcelas a dos de los hijos del finado ( Eulogio, actor en esta litis; y Justiniano, que NO ha formulado oposición al recurso), sólo se pretende este pronunciamiento, sin reclamación de valor concreto, por lo que no integraría una operación particional, y de igual modo ocurre en relación a la pretensión subsidiaria recogida en la letra J) ( donación colacionable en relación al Camping Roche), aunque en este caso sí solicita la parte actora la condena a la devolución con sus intereses, de las cantidades y fondos comunes invertidos o destinados a dicho negocio.

Por lo expuesto, no se considera que exista impedimento alguno para tramitar todas las pretensiones de la parte actora mediante el juicio ordinario entablado, siendo el adecuado para efectivamente depurar las cuestiones en él planteadas y con ello, acudir posteriormente a los procedimientos de división de patrimonio que procedan.

2.- Falta de legitimación activa de Camping Anebe SL para excepcionar y ausencia de petición de Isaac de sobreseimiento.

A este respecto, ya se ha indicado que efectivamente Camping ANEBE SL carece de legitimación en cuanto a cuestiones relativas tanto a la determinación del carácter de los bienes del causante, por cuanto afectan estrictamente a la determinación de los patrimonios ganancial y hereditario. Sí la ostenta claramente para oponerse y defenderse procesal y jurídicamente frente a la pretensión de la nulidad de la disposición efectuada a su favor (transmisión del Camping Roche).

En cuanto que el Sr Isaac no haya pedido expresamente el sobreseimiento, decir que resulta irrelevante desde el momento en que, por disposición legal, la apreciación de la excepción de inadecuación de procedimiento determina su archivo, pudiendo la parte entablar las acciones pertinentes por los cauces procesales adecuados para ello. Art 423 in fine.

3.- Infracción del art 419 en relación con el 403 Lec y art 24 CE .

En este motivo, argumenta el recurrente que debió admitirse la continuación del procedimiento para el resto de pretensiones que sí tuvieran cabida en este cauce procesal, dado que el Auto recurrido únicamente fundamenta la inadecuación de procedimiento respecto de la primera de las pretensiones del suplico (letra A), pero no respecto de las restantes (hasta 11 pretensiones), de las que no explica por qué sería inadecuado el Juicio Ordinario, y de no serlo, porque nada dice el Auto, debió seguirse al menos respecto de todas ellas.

En Auto aclaratorio indica ya el Juzgado que es la interconexión entre las distintas pretensiones, la que determina que el cauce del Juicio Ordinario sea inadecuado para todas las pretensiones deducidas en demanda, sin más explicación.-

Pero nuevamente cabe reiterar que resulta adecuado el juicio declarativo entablado para resolver las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda.

4.- Infracción de ley procesal, por división de la audiencia previa. Art 423 Lec .

En principio, lleva razón el recurrente por cuanto el citado precepto de la Ley procesal, -aún cuando permite la resolución por Auto separado de las cuestiones procesales que, por su complejidad, no puedan serlo de forma oral a inmediata en el acto de la audiencia previa-, sin embargo exige que su celebración continúe para las restantes finalidades que la Ley establece al respecto: alegaciones complementarias, fijación de hechos controvertidos, proposición y admisión de prueba, y señalamiento de vista para su práctica. Art 423.2 Lec

5.-Indebida motivación con base en supuesta interconexión entre pedimentos.

Insiste el recurrente en este motivo, y aduce la falta de motivación del sobreseimiento respecto de los 11 pedimentos de la demanda, no fundamentados en el Auto recurrido. Tampoco considera el recurrente que el Auto aclaratorio posterior pueda considerarse debidamente motivado con el único argumento de que "son pedimentos interconectados".

Como se ha explicado al resolver sobre el primer motivo de recurso, esa relación es innegable entre todas las pretensiones de la demanda, pero, como se ha dicho, sí es adecuado el ordinario para dar cabida a todas ellas.

6 .-Error en considerar inadecuado el Juicio Ordinario para declaración de la naturaleza de determinados bienes.

Ha sido este motivo ya resuelto en relación al primero de los alegados por el recurrente, dándose por reproducidos los argumentos que hemos expuesto anteriormente.

7. Interpretación de la STS de Pleno 703/2015 de 21 de diciembre alegada de contrario por Camping ANEBE SL.

Dicha Sentencia ha sido extractada con ocasión de las referencias genéricas que hemos efectuado sobre el procedimiento de los arts 806 y siguientes de la Lec, así como con las restantes referencias jurisprudenciales realizadas.-

Lo resuelto en la misma, no contraviene que, -en este caso, y dadas las pretensiones instadas en demanda-, el cauce adecuado sea el Juicio Ordinario y no la liquidación de gananciales.

8.- Impertinente invocación del Auto recurrido, a la congruencia con el Auto de 21-1-2022 (inadmisión de las demandas reconvencionales)

La Resolución que se recurre, aclarada por ulterior Auto, viene a justificar la inadecuación de procedimiento para dar curso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, por coherencia o congruencia con el Auto que inadmitía las demandas reconvencionales.- Dado el razonamiento del Auto recurrido, puesto en conexión con el Auto de 21-1-22, es evidente que sí existe esa "congruencia" aludida.-

El Juzgado, en el momento procesal oportuno, inadmite las demandas reconvencionales, y en ese Auto de 21-1-22 viene a anunciar ya que, en su momento procesal (Audiencia previa), inadmitirá también la demanda principal, -todo ello, por estimar inadecuado el procedimiento de juicio ordinario entablado-. Esto supone seguir una línea coherente en su resolución por parte del Juzgado.-

Sin embargo, como se viene indicando en la presente Resolución, el declarativo ordinario sí resulta adecuado procesalmente. Ahora bien, y dado que ha devenido firme la Resolución judicial sobre inadmisión de las demandas reconvencionales, ha de estarse a dicho pronunciamiento judicial firme.

9.- Indebida imposición de las costas procesales.

Es con ocasión del Auto de aclaración o complemento de 8-5-23, -a petición de los codemandados Isaac, su esposa Lidia y Camping Anebe SL-, que el Juzgado condena en costas a la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el art 394 Lec.

No sólo no está previsto procesalmente pronunciamiento en materia de costas en supuestos de sobreseimiento en la audiencia previa (por estimación de excepciones procesales, como es el caso de autos), sino que, además, al estimarse el recurso, procede dejar sin efecto dicho sobreseimiento y la continuación en la tramitación de los autos, por lo que decae dicho pronunciamiento condenatorio en costas.

CUARTO.- Es por todo ello que procede estimar el presente recurso, sin imposición las costas de la alzada, ART 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,