Auto Civil 49/2024 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 5, Rec. 1782/2022 de 22 de enero del 2024

PRIMERO.- Contra el Auto que estima en parte la oposición formulada por la representación procesal del ejecutado Don Pedro Francisco frente a la ejecución despachada en virtud de demanda ejecutiva formulada por Doña Susana, se alza el ejecutado en apelación, interesando el dictado de resolución por la que se estime el recurso y se acuerde que debe seguirse la ejecución por un principal de 5.482,65 euros, que basa y desglosa del siguiente modo:

I.- Del Curso académico 2016/17 que la hija Marí Jose realizó en Polonia:

I.1.- Las cantidades que reclama la ejecutante fueron ampliamente cubiertas en igual cantidad por el ejecutado.

I.2.- En ese periodo el padre, además de poner una cantidad igual a la puesta por la madre de Marí Jose para el sostenimiento de ésta en Polonia, puso cantidades superiores, que hacen que la Sra. Susana le adeude 527,90 euros.

II.- Del Máster, curso 2018/19, que Marí Jose realizó en Madrid:

II.1. La Sra. Susana hizo entrega de 15.600 euros para matrícula y renta de la vivienda alquilada, por lo que el Sr. Pedro Francisco le adeudaría 7.800 euros.

II.2 El Sr. Pedro Francisco, por su parte, entregó a su hija, para sus gastos, a lo que hay que añadir la matrícula del Curso académico 2017/2018, un total de 8.430.00 euros, por lo que la Sra. Susana, en cumplimiento del Convenio, debería haber puesto el 50%, adeudando, entonces 4.215.00 euros.

II.3 Ello hace que el Sr. Pedro Francisco le adeude por este concepto la cantidad de 3.585'00 euros, salvo error u omisión.

III.- De la pensión alimenticia por convivencia de Marí Jose en el domicilio familiar (años 2020 y 2021):

III.1.- La Sra. Susana reclama 4.800,00 euros.

III.2.- Pero el Sr. Pedro Francisco le ha entregado personalmente a la hija 2.930,00 euros y ha adquirido bienes para la misma por otros 288,83 euros.

III.3.- Por ello, el Sr. Pedro Francisco adeuda la cantidad de 1.581,17 euros, salvo error u omisión.

IV.- De la pensión alimenticia por convivencia de Edemiro en el domicilio familiar (años 2018 a 2021):

IV.1.- La Sra. Susana reclama 6.900,00 euros.

IV.2.- Por las circunstancias expuestas, en orden a meses en que el hijo convivió con el padre, meses en los que estaba trabajando o cobrando la prestación de desempleo, se reconoce una cantidad de 3.900,00 euros.

IV.3.- No obstante, el Sr. Pedro Francisco ha tenido cuatro meses a su hijo en casa, ha abonado gastos que correspondían por mitad (como matrículas y gastos de ocupación de vivienda), y ha entregado directamente a su hijo diversas cantidades, por lo que adeuda a la Sra. Susana por este concepto 2.255,54 euros, salvo error u omisión.

V.- De ser exactas las cantidades que se vienen recogiendo, así como las operaciones aritméticas realizadas, el saldo favorable a la Sra. Susana sería de 7.421,71 euros, salvo error u omisión.

VI.- De admitirse por la Sala la compensación de las cantidades a que se refiere la alegación sexta, la cantidad realmente adeudada (sin perjuicio del derecho del padre a reclamar en su caso otras cantidades que pudieran aparecer) asciende a 5.482,65 euros.

La parte ejecutante se opone al recurso e impugna el auto para que, desestimada la oposición formulada de contrario, se acuerde continuar la ejecución por la cantidad de 21.470 euros en concepto de principal. Su impugnación se basa en la discrepancia con el auto apelado en cuanto a las transferencias por el padre a la hija Marí Jose por un total de 4.000 euros, que estima no obedecen a la manutención de la hija, sino a otras motivaciones, estimando que se evidencia que los traspasos tenían como finalidad dejar la cuenta del padre sin saldo, sin que se hicieran para abonar pensión ni gasto alguno de la hija; desconociéndose el destino final de ese dinero.

SEGUNDO.- El artículo 776 de la LEC establece que los pronunciamientos sobre medidas en los procesos matrimoniales se ejecutarán con arreglo a lo dispuesto en el Libro III de la Ley, y dentro de éste, de conformidad con el artículo 517-2.1º constituye título ejecutivo la sentencia que dicta las medidas concretas cuya ejecución se pretende, estableciendo el artículo 556.1 que si el título ejecutivo fuera una resolución procesal de condena, el ejecutado podrá oponerse a la ejecución alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, la caducidad de la acción ejecutiva y los pactos y transacciones que se hubieren convenido para evitar la ejecución, siempre que dichos pactos y transacciones consten en documento público.

Y el apartado 4º del art. 776 contiene una previsión específica para los gastos extraordinarios, estableciendo: " 4.ª Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto."

Estimamos que en casos en que existe un convenio regulador suscrito habrá que estar a los términos del convenio, lo que hace innecesario seguir previamente el procedimiento para la determinación de los gastos extraordinarios. En cualquier caso, aunque se cuestiona el procedimiento en el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Sr. Pedro Francisco, no fue planteado, como reconoce, en la oposición a la ejecución, por lo que no cabe introducirlo ex novo en apelación.

TERCERO.- Se suscitan en el recurso de apelación del ejecutado varias cuestiones previas a la impugnación de las partidas concretas reclamadas.

Ambas partes coinciden en el error material del auto apelado en el están de acuerdo -pese a no haberse accedido a su rectificación en el Auto de 3 de agosto de 2022-, cual es que en el Auto apelado se indica que el objeto del procedimiento debe quedar circunscrito a los períodos reclamados por la ejecutante, esto es, desde septiembre de 2018 hasta abril de 2021, y se reclaman gastos que datan desde septiembre de 2016, fecha en que la hija marcha a Polonia. Entendemos que la juzgadora se refería a las pensiones alimenticias también reclamadas. En cualquier caso, el error denunciado carece de trascendencia, ya que se ha resuelto sobre los gastos extraordinarios anteriores.

Comenzando con el recurso de apelación del ejecutado, varios son los motivos de recurso en relación con las partidas sobre las que se ha suscitado controversia entre las partes.

Siguiendo el orden del recurso de apelación, se ha de comenzar con el curso académico 2016/17 que la hija Marí Jose realizó en Polonia. El ejecutado alega que había un pacto con la ejecutante por virtud del cual, ella abonaba a la hija la cantidad de 600 euros que correspondían a ambos y él abonaba el importe del préstamo que correspondía a ambos y que era algo más de 600 euros, para no tener que estar con transferencias recíprocas por importes muy similares.

En el auto apelado se argumenta para desestimar este motivo de oposición en los siguientes términos : " No puede pretender el ejecutado, por el contrario, compensar las cantidades que debía haber abonado durante la estancia de su hija en Polonia con las cuotas que dice haber abonado íntegramente y en exclusiva respecto del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar. Y ello por dos motivos: en primer lugar, porque no pueden compensarse alimentos con deudas de otra naturaleza entre los cónyuges; y en segundo lugar, porque la parte ejecutante ha aportado una declaración jurada del ejecutado en la que manifestaba estar recibiendo de la señora Susana la mitad de dicho importe (documento nº 1 aportada con el escrito de impugnación)".

El apelante alega que pactaron un sistema de ingreso por parte del Sr. Pedro Francisco del importe total de las amortizaciones de la hipoteca, mientras la Sra. Susana hacía frente a otros gastos, y se producía entre ambos esa compensación material que estuvo vigente hasta el mes de septiembre de 2018 en que le dijo a la ejecutante que a partir de octubre iba a ingresar sólo su mitad (más el exceso sobre 600 euros), y, la prueba de que la Sra. Susana no le hacía entrega de sus 300 euros se deduce de que, a partir de ese momento, y en los seis meses siguientes, como se puede comprobar en el Documento 4 del escrito de oposición, en la cuenta del BBVA en la que se cargaban las amortizaciones de la hipoteca sólo aparecen los ingresos que hizo el ejecutado. Y, se añade en el recuro de apelación que, si ese sistema se mantiene hasta esa fecha (septiembre de 2018), no existe explicación lógica para que la ejecutante no haya planteado la existencia de deudas por la estancia del hijo en Granada, durante el curso 2016/17, ni por la de ambos, en Sevilla y Granada, durante el curso 2017/18; siendo la explicación que, en relación con la estancia de la hija en Polonia, la ejecutante dispone de copia de sus transferencias y podía "jugar" a justificar unos pagos y negar un sistema de funcionamiento, mientras que en los restantes periodos, por el mecanismo de funcionamiento expuesto, la ejecutante no podía "engañar" (sic) al Juzgado aduciendo haber hecho unos pagos sin la contraprestación del 50% por parte del ejecutado.

Esta Sala comparte la decisión adoptada en instancia sobre este motivo de oposición. Aun cuando pudiera resultar razonable la operativa descrita por el ejecutado, hoy apelante, en cuanto a la asunción por la ejecutante de los gastos de la hija en Polonia y por el ejecutado el abono de las cuotas del préstamos hipotecario, aunque éstas por importe algo superior, ello no resulta acreditado, por cuanto la ejecutante ha aportado un documento de 1 de junio de 2018 firmado digitalmente por el Sr. Pedro Francisco en el que reconoce que desde el mes de agosto de 2018 la otra cotitular del préstamo hipotecario, Doña Susana, le viene haciendo entrega de la mitad del importe de la cuota, limitándose el Sr. Pedro Francisco a hacer el ingreso de la misma, sin que suponga que el mismo aporte la totalidad del importe. Y se añade, que han pactado esta operatividad hasta la cancelación, sin perjuicio de que, de variar la misma, se formalice un documento similar en el que se hagan constar las nuevas normas de funcionamiento. Aun cuando en dicho momento fueran cordiales las relaciones, según manifiesta el apelante, debió hacer constar que las cuotas se abonaban por la otra parte transfiriendo a la hija la cantidad de 600 euros para su estancia en Polonia. No habiéndose hecho constar, la mera alegación, teniendo en cuenta el anterior documento, no puede prosperar. Hemos de tener en cuenta que las causas de oposición a la ejecución son tasadas y que el ejecutado que alega el pago debe acreditarlo documentalmente, conforme al apartado 1 del art. 556 LEC: " 1. Si el título ejecutivo fuera una resolución procesal o arbitral de condena o un acuerdo de mediación, el ejecutado, dentro de los diez días siguientes a la notificación del auto en que se despache ejecución, podrá oponerse a ella por escrito alegando el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, laudo o acuerdo, que habrá de justificar documentalmente."

Tampoco la motivación que se aduce para la firma del documento, negada de contrario, puede desvirtuar su contenido, ni la necesidad de que los pagos se acrediten documentalmente.

El mero hecho de que a partir de octubre de 2018 sólo se ingresara la parte de la cuota hipotecaria del Sr. Pedro Francisco en el Banco, y el correo electrónico aportado como documento número uno con la oposición, son insuficientes para probar el pago. Por tanto, no habiéndose acreditado documentalmente el abono del 50% de la cantidad que la ejecutante transfería a la hija, procede desestimar este motivo de oposición.

En relación con la cantidad reclamada del curso académico 2016/17 que la hija Marí Jose realizó en Polonia, también se alega que el padre puso cantidades superiores, que hacen que la Sra. Susana le adeude 527,90 euros. Se alega por el ejecutado en el recurso que en esa cantidad de 5.270 euros se incluyen otras transferencias efectuadas por la Sra. Susana ascendentes a la cantidad de 470 euros, de la que correspondería al padre el abono del 50%, es decir, 235 euros. En el Auto se reconoce el abono por el Sr. Pedro Francisco de 300 euros, de los que correspondería abonar a la ejecutante el 50%, esto es, 150 euros. Este importe de 300 euros ya se ha computado en el Auto apelado.

Se alega en el recurso igualmente que el Sr. Pedro Francisco realizó otro ingreso de 310,35 euros, que no se reconoce por la juzgadora porque no consta que en esa fecha -agosto de 2017- la hija se encontrase en Polonia. Se aduce frente a ello que los gastos que Marí Jose hubiese realizado como consecuencia de su estancia en Polonia no necesariamente debieron llevarse a cabo en el territorio polaco, porque se efectuaron gastos relacionados con el curso que Marí Jose iba a realizar como becaria, "Erasmus" antes de su llegada a Polonia (por ejemplo, adquisición y envío de cajas con ropa y enseres), y después de su regreso (recepción de envíos de ropa y enseres). Aduce el ejecutado que después de seis años le cuesta trabajo recordar a qué se debió ese ingreso, máxime cuando en el clima de confianza existente en aquel momento entre ambos progenitores, no consideró necesario anudar ningún concepto a la transferencia, pero recuerda que una vez Marí Jose en DIRECCION001, su compañera de habitación en la residencia polaca le envió varias cajas con ropa y enseres personales, así como también con parte de vajilla y otros enseres de cocina que ambas adquirieron en Polonia, ya que sus habitaciones disponían de una cocina común, aunque provista de unos mínimos y, el pago, sin duda, se debió a ese envío, sin que haya otra explicación posible si se observa en el Documento nº 5 del escrito de oposición que ese mismo día el ejecutado le hizo una transferencia de 200 euros a la Sra. Susana, por lo que ese ingreso de 310,35 euros debe entenderse que está relacionado con los gastos de la hija en Polonia, lo que supondría, entonces, que el Sr. Pedro Francisco aportó 610,35 euros, por lo que la Sra. Susana le adeudaría su 50%, esto es, 305,17 euros.

Esta Sala no puede estimar acreditado que el abono de esa cantidad esté relacionada con la estancia en Polonia de la hija, cuando ni siquiera el propio ejecutado recuerda el concepto, aunque luego asegura que debió ser para el envío de cajas. Esta ausencia de prueba y dudas que suscita debe perjudicar a la parte que lo alega ( art. 217.1 y 3 LEC).

Se añade que, como el Sr. Pedro Francisco le adeudaría 235 euros de esas otras transferencias (desvinculadas del gasto de residencia y personales), quedaría un saldo a su favor de 70,17 euros, si bien, no hemos entendido acreditado el abono de 310,35 euros en que se basa el apelante.

Se alega igualmente en el recurso que en el mismo periodo de tiempo el Sr. Pedro Francisco abonó también sendas amortizaciones de la hipoteca, en fechas 03/01/17, por importe de 655,00 €, y 31/01/17, por importe de 650,00 €, que no estaban compensadas por sendos ingresos de la Sra. Susana, por lo que se reserva el derecho a reclamar por la vía oportuna los 652'50 euros que la Sra. Susana le adeudaría; por lo que ello queda fuera del objeto de la presente resolución y del procedimiento.

Se recurre, por último, en este capítulo de gastos de la hija en Polonia, el pronunciamiento del auto apelado que no admite como gasto relacionado con la estancia de la hija en Polonia, abonado por el ejecutado, la matrícula de un curso anterior, por quedar fuera del periodo reclamado por la ejecutante, alegando que ello no es así, ya que el Documento nº 6 del escrito de oposición se refiere al abono de los gastos de matrícula de Marí Jose en el curso 2016/17, que es en el que ella disfruta de la beca Erasmus, habiendo abonado el Sr. Pedro Francisco íntegramente la Matrícula de dicho curso, ascendente a 915,46 euros, porque la beca Erasmus significa que los créditos de los que el alumno se matricula en su propia Universidad se realizan en la de destino, pero su coste se satisface en la Universidad de origen. Además, se aduce que del propio documento se colige que la matrícula se fraccionó en ocho pagos, por lo que no está fuera del periodo, pues si se observan las fechas de abono de los recibos, éstos se cargaron en julio, octubre, noviembre y diciembre de 2016 y enero y marzo de 2017, más otros dos no cargados en cuenta, sino abonados en metálico, en marzo y mayo de 2017. Entiende el apelante que la Sra. Susana debió abonar la mitad, 457,73 euros, y no lo hizo, por lo que adeuda al ejecutado tal cantidad. La ejecutante manifiesta que el abono fue de 109,04€, ya que la matricula fue abonada con una beca de estudios recibida por la hija, y que por eso no existe abono de la misma por parte del padre, pues solo se abonaron 109,04 € por ambos progenitores

Estima esta Sala que de la documental número seis de la oposición a la ejecución no se desprende el abono de la matrícula por el ejecutado, ya que no se aportan los recibos que se mencionan y los cargos de los diversos plazos no consta que se hicieran contra una cuenta del ejecutado, ni se acredita que se hicieran en metálico los abonos por dicha parte, siendo insuficiente la documentación aportada de la matrícula para acreditar su pago. El mismo ejecutado reconoce que la cuenta en la que se hacían los cargos pertenece a la entidad Openbank, de la que era titular exclusivamente la hija Marí Jose, cuenta que fue cerrada, por lo que manifiesta que no ha podido tener acceso a las transferencias que el Sr. Pedro Francisco hacía a dicha cuenta para el abono de los recibos, si bien los recibos de marzo y mayo 2017 fueron abonados por el mismo mediante ingreso en cuenta, lo que tampoco acredita.

Por lo expuesto, han de decaer los motivos de recurso relativos a la reclamación de los gastos extraordinarios de la estancia de la hija en Polonia.

CUARTO.- En segundo lugar, respecto del Máster, curso 2018/19, que la hija Marí Jose realizó en Madrid, la Sra. Susana acredita que hizo entrega de 15.600 euros para matrícula y renta de la vivienda alquilada, por lo que el Sr. Pedro Francisco le adeudaría 7.800 euros. El ejecutado manifiesta que entregó a su hija, para sus gastos y la matrícula del Curso académico 2017/2018, un total de 8.430.00 euros, por lo que la Sra. Susana, en cumplimiento del Convenio, debería haber puesto el 50%, adeudando entonces 4.215.00 euros; lo que entiende el apelante que significa que le adeude por este concepto la cantidad de 3.585 euros.

En la sentencia recurrida se estima acreditado, de la documental aportada por las partes, que "D.ª Susana ha abonado 14.000 euros procedentes de un préstamo personal concertado por ella para abonar a su hija un Máster que cursó en Madrid entre septiembre de 2018 y diciembre de 2019"; así como, el abono por su parte de 1.600 euros destinados a abonar la renta correspondiente al arrendamiento de la vivienda de Madrid entre marzo y junio de 2019, tal y como la parte ejecutada reconoce (hecho tercero, apartado e). Sin embargo, considera la juzgadora de instancia que de los 14.000 euros, "no puede descontarse el seguro vinculado al préstamo, por importe de 1000 euros, por cuanto se trata de un gasto obligatorio y de las propias alegaciones de la parte ejecutada se deduce que el préstamo fue concertado por ambos progenitores de mutuo acuerdo a fin de satisfacer tales gastos (hecho tercero del escrito de oposición, apartado d), al parecer porque como el propio señor Pedro Francisco reconoce, él tenía deudas con Hacienda (hecho tercero, "in fine); es decir, no fue una decisión unilateral de la señora Susana financiar el máster de su hija de este modo, y el hecho de que la parte ejecutante haya podido devolverlo a través de las correspondientes cuotas no representa ventaja alguna respecto del ejecutado, quien también podía haber ido ingresando a la ejecutante el importe correspondiente periódicamente."

De igual modo, en instancia se estima acreditado de la documental aportada por la parte ejecutada, que con motivo de la estancia de su hija en Madrid, el Sr. Pedro Francisco abonó 8.430 euros entre agosto de 2018 y diciembre de 2019, tal y como se deduce del documento nº 7 acompañado con su escrito de oposición, y de cuya autenticidad no se estima por la juzgadora a quo que haya motivo para dudar, pese a haber sido impugnado por la parte contraria. Se argumenta, en concreto en la sentencia apelada: "En este sentido, debe ponerse de relieve que la propia parte ejecutante reclama como gastos de manutención de su hija en el mes de abril de 2019 la suma de 800 euros mensuales, la hija se marchaba en septiembre y la primera transferencia efectuada por su padre se efectuó el día 29 de agosto de 2018, y el importe procedente del préstamo sólo cubrió algunas mensualidades de renta, por lo que la manutención de su hija los restantes meses de su estancia en Madrid debió de ser abonada por el ejecutado, tal y como él mismo explica en su oposición. Todo ello teniendo en cuenta, además, que la estancia de la hija en Madrid se prolongó hasta el mes de diciembre de 2019, ya que no es hasta enero de 2020 cuando la ejecutante reclama pensión alimenticia por haber vuelto la hija a vivir en su domicilio, y la ejecutante sólo alega haber abonado gastos hasta el mes de junio de 2019.

No puede pretender el ejecutado, por el contrario, compensar las cantidades que debía haber abonado durante la estancia de su hija en Polonia con las cuotas que dice haber abonado íntegramente y en exclusiva respecto del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar. Y ello por dos motivos: en primer lugar, porque no pueden compensarse alimentos con deudas de otra naturaleza entre los cónyuges; y en segundo lugar, porque la parte ejecutante ha aportado una declaración jurada del ejecutado en la que manifestaba estar recibiendo de la señora Susana la mitad de dicho importe (documento nº 1 aportada con el escrito de impugnación)

Tampoco puede pretender que se tenga en cuenta el pago de unas gafas, por tratarse de un gasto extraordinario, ni la matrícula de un curso anterior, por quedar fuera del período reclamado por la ejecutante."

En el recurso de apelación del ejecutado se muestra conformidad con el pronunciamiento, reconociendo adeudar la cantidad de 3.585 euros establecida en el auto, por lo que, aunque se incluya en el recurso, no se impugna el pronunciamiento por dicha parte.

No obstante, este pronunciamiento sí es recurrido en la impugnación del auto por la ejecutante, que invoca error en la valoración de la prueba, que basa en que consta la transferencia en el documento número 7 aportado de contrario pero no consta que se transfiera esa cantidad a la cuenta de la hija que se aporta como doc. nº ocho, nº cuenta: NUM001, aduciendo que solicitó se librara oficio que nunca se libró por el Juzgado. Considera la impugnante que estos importes debieran ser reclamados en procedimiento aparte a fin de dirimir precisamente que no eran importes para el sostenimiento de la hija, estimando que llama la atención que en 7 días abonara a la hija 4.000€ y no le abonara a la ejecutante la mitad de lo adeudado; por lo que entiende que más bien parece todo fruto de una estrategia, ya que habría que comprobar dónde fue ese dinero, para que se usó, ya que entiende la ejecutante que su finalidad nunca fue el sostenimiento de la hija, pues una hija necesita dinero mensualmente, no 4.000 € en 7 días, en los que aún permanece en DIRECCION001 y, una vez más, tampoco se aporta el detalle del movimiento a fin de corroborar el concepto por el que se le hace la transferencia; evidenciándose cómo desde el 29 de agosto de 2018 la cuenta del ejecutado pasa de un saldo de más de 11.000€ a un saldo de 2 € el 18 de septiembre de 2018, transfiriendo a la Mutualidad de la Abogacía (fondo de pensiones) 4.691 €, tal que transfiere 4.000 € a la hija y 4.600 € al fondo de pensiones, y con ello deja el saldo de la cuenta a cero, cuando el mismo manifiesta que carecía de solvencia económica por tener problemas con Hacienda, como se recoge en el propio Auto recurrido. Se añade que a mayor abundamiento el 1 de octubre de 2018 se remite el correo electrónico aportado como documento nº 1 de la oposición a la ejecución en el que se evidencia que la hija el mes de agosto convivió con el padre, por lo que estima la ejecutante que carece de sentido que conviviendo con la misma le ingrese 4.000€, sin que se mencione en el correo, y sin que haya sido consensuado ni consentido el gasto, que no se justifica, por lo que solicita que no se compensen las transferencias alegadas por el ejecutado al no estar acreditadas las de 2019 ni las de 2018, al obedecer a transferencias realizadas por otros conceptos que nada tienen que ver con el sostenimiento de la hija. En relación con los pocos días que la hija duerme en época estival con el padre y que es objeto de impugnación del auto por la ejecutante, se alega que padre e hija conjugan su propia estrategia en la que el padre transfiere a la hija 4.000€, por lo que se solicitó que la hija aportara el extracto bancario, pues, o el padre es autorizado en la cuenta de la hija, o ese importe ha ido destinado a otro lugar que no era el mantenimiento ni los alimentos de la hija, sino para hacer daño conjunto a la impugnante, sin que tampoco se inste una modificación por el escaso interés del padre en vivir con sus hijos. Se añade que en la cuenta aportada e impugnada titularidad de la hija NUM001 aparecen movimientos desde 1 de septiembre al 31 de diciembre de 2019 y no aparecen los ingresos de 1.000€ ni de 3.000 €. por lo que la cuenta de destino es otra, de la que probablemente sea autorizado el padre. Por todo ello considera la impugnante que no ha quedado acreditado que el ejecutado ingresara esos importes a su hija, ni ha quedado acreditado a qué cuenta van esos importes ni el concepto ni a que se destinan, evidenciándose que los traspasos obedecían a dejar la cuenta sin saldo y no a abonar pensión ni gasto alguno de la hija, por lo que estima la impugnante que no pueden ser tenidos en cuenta esos 4.000 € y ha de seguir adelante la ejecución despachada contra Don Pedro Francisco por la suma de 21.470 euros de principal.

Esta Sala hace suya la argumentación del auto apelado. La parte ejecutante no niega las transferencias, sino que impugna su valor probatorio y alega connivencia de la hija con el padre para desviar ese importe por una presunta maniobra para defraudar a Hacienda. Nada de ello queda acreditado. En el auto recurrido se estiman acreditadas las transferencias y que el destino fue para la manutención de la hija, lo que se demuestra porque la propia parte ejecutante reclama como gastos de manutención de su hija en el mes de abril de 2019 la suma de 800 euros mensuales, la hija se marchó en septiembre y la primera transferencia efectuada por su padre se efectuó el día 29 de agosto de 2018, y el importe procedente del préstamo sólo cubrió algunas mensualidades de renta, por lo que la manutención de su hija los restantes meses de su estancia en Madrid debió de ser abonada por el ejecutado, y dado que la estancia de la hija se prolongó hasta el mes de diciembre de 2019, y la ejecutante sólo alega haber abonado gastos hasta el mes de junio de 2019, se ha de suponer que lo abonó el padre conforme explicó; limitándose la impugnante a meras suposiciones carentes de sustento probatorio; máxime, si como se desprende de la propia impugnación, no niega la hija las transferencias.

QUINTO.- En cuanto a la reclamación de la manutención de la hija Marí Jose correspondiente a 12 meses de 2020 y a los cuatro primeros meses de 2021, por un total de 4.800 euros, se alega por el ejecutado como motivo de oposición y recurrente, la pluspetición. Se aduce en el recurso: (i) que no se estableció en el Convenio Regulador que los 300 euros que se fijaban como alimentos en favor de cada uno de los hijos, cuando los mismos se encontrasen en el domicilio familiar se debían entregar a la madre, ni se estableció fecha de abono, ni cuenta en la que ingresarlos; (ii) que la doctrina de las Audiencias Provinciales, con cita del Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18ª), de 22 de diciembre de 2008, reconoce la validez de pacto entre los progenitores, aunque no conste en documento público; y, que en este caso, el Sr. Pedro Francisco remitió en octubre de 2018 un correo electrónico a la Sra. Susana, al que la misma no contestó; y desde entonces, siempre a petición de sus hijos y en total acuerdo con ellos, les ha venido haciendo entrega de las cantidades que han precisado para sus necesidades, hasta el punto de que en el procedimiento penal incoado a raíz de denuncia de la ejecutante, manifestaron que no tenían nada que reclamar al padre; (iii) que en agosto de 2018 ocurre un incidente que hace que Marí Jose decida residir con su padre, el ejecutado, de manera que a la vuelta al domicilio familiar se encuentra con que su madre le pone de comer y le compra alguna ropa, por lo que solicita de su padre sea él quien haga frente a todos sus demás gastos (vestido, transporte, ocio, cursos, teléfono - Marí Jose dispone de una línea de teléfono, que factura independientemente del resto de la familia-, academia de oposiciones, etc.); por cuyos conceptos el padre abonó directamente a su hija, a lo largo del año 2020, la cantidad total de 1.850 euros; habiendo abonado igualmente durante los cuatro primeros meses de 2021 una cantidad de 1.080,00 euros; y adquirió para la hija un teléfono, marca Huawei, P30 Pro, a pagar en 36 plazos, de los que lleva abonados 17, a razón de 16,99 euros, lo que hace un total de 288,83 euros. Se trata de una situación de gastos compartidos, ya que, ante la negativa de la madre a cubrir determinadas necesidades (academia de oposiciones, gimnasio, ocio, etc.) de una hija (en 2020 con 23 años), ésta se las reclama directamente al padre, por lo que se produce una cobertura "al alimón" de tales necesidades. Y, por tanto, tales abonos directamente a la hija para gastos propios de la misma debe descontarse de la pensión que, según el Auto (no así el Convenio Regulador) debió entregarse a la madre.

Por ello considera el apelante que si el padre debió abonar por tales conceptos la cantidad de 4.800 euros y ha abonado 1.581,17 euros, por este apartado se reconoce adeudar la cantidad de 1.581,17 euros.

Este Tribunal no comparte la argumentación del recurrente. Cuando se fija una pensión de alimentos para hijos mayores de edad en un proceso matrimonial, por razón de la convivencia y de la dependencia económica del progenitor, la legitimación para reclamar las pensiones alimenticias se reconoce al progenitor con el que los hijos conviven, porque no se trata de una pensión de alimentos fijada en un juicio verbal de alimentos, sino en un proceso matrimonial.

Esta Sala de Apelación, se ha pronunciado de forma reiterada (por todos, en Auto nº 93/2017, de 24 de abril), favorablemente a la legitimación que ostentan los cónyuges para actuar en defensa de los intereses de los hijos mayores, que se colige del artículo 93.2 del Código Civil, concluyendo en dicha resolución, que "no puede olvidarse que la posibilidad que establece el artículo 93, párrafo 2, del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad, se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres , sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores , convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran".

Más recientemente se ha pronunciado el Tribunal Supremo de forma ilustrativa sobre la legitimación en la Sentencia 156/2017, de 7 de Marzo, en la que resume la doctrina jurisprudencial, estableciendo:

"1.- La ley 11/1990, de 15 octubre, añadió el párrafo segundo del artículo 93 CC , incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio.

En concreto, establece que "si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código .".

La doctrina ofreció varias razones para justificar esta previsión normativa. Ya por economía procesal, para evitar otro proceso, este de alimentos a instancia de los hijos. Ya para evitar que éstos tuvieran que enfrentarse con los padres o con alguno de ellos. En cualquier caso daba respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger al hijo que, aún siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría de convivir con alguno de sus progenitores.

2.- Este párrafo del artículo 93 CC ha dado lugar a cuestiones muy controvertidas, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial.

La que es relevante a efectos del recurso, y de otra parte la más cuestionada, es la relativa a la legitimación del progenitor que reclama alimentos en el proceso matrimonial a favor del hijo que convive con él.

Se ha cuestionado si se trata de una legitimación directa o indirecta, y si fuese esta última si es legitimación por sustitución o legitimación representativa.

Asimismo han existido corrientes doctrinales y jurisprudenciales que han buscado justificación a la legitimación. Destacan las que la basan en las cargas de matrimonio o las que creen que existe un derecho de reembolso del progenitor conviviente.

3.- El origen del problema se encuentra en que el artículo 93.2 CC establece como requisitos para su aplicación los siguientes: (i) que los hijos mayores carezcan de ingresos propios, lo que se interpreta por doctrina y jurisprudencia en sentido amplio, esto es, no como una falta total de ellos sino que sean insuficientes; (ii) que los hijos mayores convivan en el domicilio familiar, lo que también ha merecido una interpretación extensa.

El primer requisito no hacen más que reconocer el derecho de alimentos de los hijos mayores en virtud del artículo 143 CC , siendo ellos, pues, los necesitados.

El segundo requisito, que es la novedad, justifica el nuevo cauce procesal para reclamar los alimentos de los hijos mayores, en concreto que se fijen en el proceso matrimonial.

Tiene el precepto la laguna de no concretar, dentro del proceso matrimonial, la legitimación para reclamarlos.

Se echa en falta la existencia de una norma, como sucede en otros ordenamientos, que expresamente conceda legitimación al progenitor conviviente con el hijo mayor de edad para solicitar la contribución del otro en el sostenimiento del hijo.

Así aparece en el artículo 295 del Code Francés, tras la reforma del 11 de junio de 1975, al disponer: "el padre que asuma a título principal la carga de los hijos mayores de edad que no pudieran por ellos mismos satisfacer sus necesidades, podrá solicitar a su cónyuge que le haga una aportación a su manutención y su educación ".

En el mismo sentido lo dispone el artículo 155 del Código Civil Italiano, y dentro de España el artículo 233- 4 del Código Civil de Cataluña , al disponer que la autoridad judicial, "a instancia del cónyuge con quien los hijos convivan", pueden acordar alimentos para los hijos mayores de edad emancipados teniendo cuenta lo establecido en el artículo 237-1.

Prevén, pues, una legitimación directa del progenitor conviviente.

4.- A consecuencia de la citada laguna ha tenido que ser la jurisprudencia la que haya tenido que decidir la cuestión, y así lo hace la sentencia 411/2000, de 24 abril , ampliamente comentada por la doctrina científica y citada en todos los recursos sobre la materia. En el presente litigio la cita tanto la parte recurrente como la recurrida.

En esta sentencia se declara la exclusiva legitimación del progenitor conviviente en lo que se refiere a los alimentos del hijo mayor de edad, pero naturalmente siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el precepto tal como se interpretan jurisprudencialmente.

Por tanto la sentencia 411/2000, de 24 de abril , seguida por la 432/2014, de 12 julio , ha supuesto un cambio del estado de la cuestión al dejar claro que la legitimación la tiene el progenitor que convive con el hijo mayor, que es lo ahora relevante, sin entrar en opiniones doctrinales todas dignas de consideración.

5.- La sentencia 411/2000, de 24 de abril , afirma lo siguiente:

La sentencia recurrida funda su pronunciamiento en una interpretación apegada al texto literal del art. 93, párrafo 2° del Código Civil , en su remisión a los arts. 142 y siguientes del mismo Código , unido a los efectos extintivos que respecto de la representación legal de los hijos por sus padres, tiene la llegada de los primeros a la mayoría de edad. Como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de interposición del recurso, que la remisión a los arts. 142 y siguientes (remisión excesivamente amplia si se entiende hecha a todos ellos, pues resulta clara la inaplicación de muchos de esos artículos al caso de que ahora se trata) ha de entenderse hecha a los preceptos que regulan el contenido de la prestación alimenticia, por cuanto los supuestos en que procede acordar e imponer esa obligación en la sentencia que recaiga en los procesos matrimoniales, se establecen en el propio art. 9.3, párrafo 20 (convivencia, mayoría de edad y carencia de ingresos propios), sin que, por otra parte en este precepto se establezca norma alguna que modifique la legitimación para ejercitar las acciones de separación, divorcio o nulidad de matrimonio que se reconoce únicamente a los cónyuges (a salvo la legitimación que en determinados supuestos se reconoce al Ministerio Fiscal y a los terceros interesados para ejercitar la acción de nulidad), únicos que pueden promover esta clase de procesos ejercitando aquellas acciones principales así como las accesorias relativas a los llamados "efectos civiles", entre las cuales se encuentra la petición de alimentos para los hijos mayores por el progenitor con quien éstos conviven frente al otro en quien no se da esa situación de convivencia.

... Del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia d la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legitimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 20 del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran. De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2°, del Código Civil , se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquéllos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores.""

En la citada Sentencia, el Tribunal Supremo insiste en que el hecho de que se decida en el proceso matrimonial sobre los alimentos de los hijos mayores se fundamenta no en el derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, que es indudable, sino "a la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de sus progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término". Y acabo concluyendo que lo pretendido en el caso concreto se encuentra más en sintonía con una demanda con fundamento, a efectos de legitimación, en la representación voluntaria, en cuyo caso no será de aplicación el artículo 93.2 CC .

De los términos del convenio regualador no podemos entender que la pensión de alimentos hubiera de ser abonada a los hijos. Las pensiones alimenticias, aun para hijos mayores de edad, fijadas en procesos matrimoniales se establecen a cargo de un progenitor y a favor del otro. Si se hubiera pretendido hacer de otra manera, se hubiera acordado una pensión a satisfacer a los hijos por cada progenitor. Por ello, no podemos compartir la tesis del recurrente, que no puede eludir el pago de la pensión de alimentos por haber abonado gastos a los hijos, que bien pueden provenir de regalos a los mismos, o del abono de gastos extraordinarios, pero que no sirven para compensarse con las pensiones alimenticias. Esta Sala viene admitiendo que pueda oponerse el enriquecimiento injusto del progenitor acreedor de alimentos en los supuestos de falta de convivencia, lo que en ejecución podría encauzarse entendiendo que se trata de una pluspetición, pero tampoco entendemos que se trate de uno de los supuestos de enriquecimiento injusto.

Hay una resolución que impone el pago de una pensión de alimentos a cargo del Sr. Pedro Francisco. La beneficiara es la Sra. Susana, ya que dicha pensión se establece por razón de la convivencia y dependencia de la hija con ella. Por tanto, con independencia de las aportaciones que el padre pueda hacer a la hija, la pensión de alimentos debe ser abonada. Y aunque remitiera un correo electrónico o pudiera alcanzar un acuerdo con los hijos, ello no puede servir como motivo de oposición a la ejecución. En primer lugar el acuerdo no consta en documento público. Téngase en cuenta que conforme al párrafo 2º del art. 556.1 LEC, también se podrán oponer "los pactos y transacciones que se hubiesen convenido para evitar la ejecución, siempre que dichos pactos y transacciones consten en documento público". Y aunque admitiésemos que se pueda aportar un acuerdo en documento privado, lo aportado no lo constituye. El acuerdo requiere el consenso de las dos partes, no del padre y los hijos, sino del obligado y de la beneficiaria de la pensión, lo que no acontence, dado que el recurrente, incluso, admite que el correo no fue contestado.

Por todo lo expuesto, este motivo del recurso de apelación también ha de ser desestimado.

SEXTO.- En cuanto a la reclamación de gastos de manutención del hijo Edemiro, que solicita la ejecutante en la cantidad total de 6.900 euros, que dice corresponder s los periodos, julio a diciembre de 2018; enero a septiembre de 2019; julio a noviembre de 2020; y enero a abril de 2021; muestra disconformidad el ejecutado con el pronunciamiento de instancia. Se alega que el hecho de que en un proceso de ejecución no puede practicarse prueba distinta a la documental que se aporte con los respectivos escritos, pues ni siquiera en el supuesto de celebración de vista se encuentra previsto para la misma, hace difícil acreditar que el hijo menor convivió con el padre durante los meses de enero a abril de 2019, no obstante lo cual, en el Auto recurrido se dan por buenas determinadas manifestaciones de ambas partes sin otro apoyo probatorio que su mera declaración, siendo la ejecutante quien dice en su escrito de impugnación, como justificación y negativa, que en ese periodo el hijo siguió viviendo con ella, pero que se quedaba en casa del padre algunas noches para reunirse con sus amigos, en un apartamento de dos dormitorios, cuando su casa tiene cuatro dormitorios, un salón de más de 43 metros cuadrados y un patio de otros 40 metros, estimando el apelante que se produce con la reclamación de esos meses una situación de abuso de derecho y de enriquecimiento injusto, ya que el hijo convivió con el padre esos meses. En cuanto a los meses en que el hijo estuvo percibiendo la pensión por desempleo, se discrepa en el recurso del auto apelado que considera que no es causa tampoco que le permita eximirse del pago de su obligación, pues tal situación no aparece contemplada en el convenio regulador del divorcio; frente a lo que argumenta el apelante que no es que pretenda eximirse de su obligación alimenticia, sino que el hijo había estado trabajando en Granada, pasando a situación de desempleo como consecuencia de la pandemia. Se aduce que de tener el hijo un empleo estable, hubiera permitido a al padre solicitar (y, seguramente, obtener) la extinción de la pensión alimenticia; pero consciente de la inestabilidad del mercado laboral, ha pretendido estar siempre a las necesidades del hijo, como se deduce de los ingresos en metálico que ha realizado a su requerimiento, así como otros gastos que han aparecido como necesarios. Por eso, incluso en esos meses en que percibió la prestación por desempleo, el ejecutado ha hecho entrega directamente a su hijo de diversas cantidades, de las que, como es natural, no tiene justificación alguna, y sí solo de aquellas que, por la situación de confinamiento y la imposibilidad en algún momento de encontrarse personalmente con su hijo, tuvo que recurrir a ingresos por cajero. Reitera en el recurso las mismas consideraciones que para la hija. Y acaba concluyendo que de la deuda reconocida de 3.900 euros, para que no se produzca un enriquecimiento injusto por parte de la Sra. Susana, habría que descontar, la matrícula de Edemiro durante los cursos 2016/17 y 2017/18, la primera, Grado en Estudios Árabes e Islámicos, por importe de 823,12 euros, y la segunda, Grado en Historia, cuyo importe exacto se desconoce al no haber guardado el hijo el documento correspondiente, recordando que era algo más de ochocientos euros, por lo que, en beneficio de Dª. Susana, se deja en 800,00 euros. Y, aunque en dichos periodos nada reclama la ejecutante porque es consciente de que el padre ha cubierto con creces la misma cantidad que ella pusiera para los gastos de su hijo Edemiro, la doctrina judicial que cita en el recurso dice permitirse la "oposición ejecutiva", es decir, la oposición en reclamación de gastos efectuados por el progenitor ejecutado respecto de los cuales la parte ejecutante debiera haber abonado la mitad. Y como los gastos de matrícula constituyen un gasto extraordinario, que según el Convenio regulador debió satisfacerse por mitad, dicho gasto asumido exclusivamente por el padre, con la excusa permanente de la Sra. Susana de carecer de ingresos suficientes, una vez que la demandante le reclama injustamente y con falsedades los gastos de Polonia, estima que tiene el derecho a pedir su compensación. Asimismo, se alega haber adquirido un teléfono móvil por importe de 273,81 euros, porque se fracturó el del hijo, y el teléfono que la madre dice haber adquirido lo habrá sido en fecha posterior, sobre cuyo gasto nada ha reclamado por lo que, en principio, se niega el mismo. Asimismo se alega que el padre le compró al hijo un ordenador por importe de 711,99 euros, siendo incierto, como se dice de contrario, que sea del padre, quien nunca ha tenido un ordenador portátil y, además, con la factura de compra se puede ver perfectamente si el ordenador que posee el hijo es el que responde a esa adquisición. Añade en el recurso que cuando el hijo se va a Granada a buscar trabajo tiene la necesidad de alquilar una vivienda, lo que hace con un compañero y amigo que estudiaba allí; no obstante, carecía de ingresos para poder aportar las primeras cantidades precisas siempre que se produce un alquiler de vivienda, así como para disponer de una pequeña cantidad en metálico para sus primeros gastos, habiendo entregado el padre a su hijo Edemiro, en metálico, 350 euros para la fianza y medio mes de renta (ya que el contrato se celebró el día 15 de septiembre), otros 230 euros para la renta de octubre, y otros 100 euros para compras, lo que hace un total de 680 euros, de los que la Sra. Susana adeudaría la mitad. Se alega igualmente que el padre ha efectuado en la cuenta de su hijo, durante el periodo que se le reclama, las siguientes cantidades por un total de 375 euros:

- 25/05/2020 200,00 €

- 28/09/2020 50,00 €

- 01/12/2020 50,00 €

- 11/12/2020 5,00 €

- 12/02/21 20,00 €

- 18/02/21 20,00 €

- 26/02/21 30,00 €.

Se indica por el apelante que se reserva el derecho a reclamar por la vía oportuna los 630 euros que la Sra. Susana le adeudaría por el ingreso del total de las amortizaciones del préstamo hipotecario durante los meses de julio y agosto de 2018.

Por todo ello, se aduce en el recurso que la Sra. Susana adeudaría al Sr. Pedro Francisco:

- 811,56 euros, mitad de las dos matrículas de los Grados en que estuvo matriculado Edemiro.

- 136,90 euros, mitad del importe del teléfono móvil.

- 355,99 euros, mitad del importe del ordenador.

- 340,00 euros, mitad de las cantidades abonadas por el alquiler de un piso en Granada.

Alega el apelante que ello hace un total de 1.644,46 euros, a los que hay que sumar los 375 euros abonados directamente al hijo, por lo que, siendo la cantidad correcta a reclamar la de 3.900 euros, la diferencia en favor de la Sra. Susana es de euros 2.255,54 euros.

La ejecutada se opone a este motivo de recurso, que dice reitera la oposición, por las siguientes razones:

1.- De enero a abril de 2019 el hijo nunca dejó de convivir con la madre, sino que simplemente, por diferencias que no viene al caso relatar, y alentado y respaldado siempre por su padre, como se evidencia en correo electrónico de agosto de 2019, la relación de la madre con su hijo no ha sido como la misma ha deseado, pasando alguna que otra noche, no en casa del padre, sino en un piso que el padre tenía alquilado y en el que no vivía, buscando precisamente el hijo estar solo con amistades lejos de la atención de su madre.

2.- De junio a noviembre de 2020, el hijo reside en casa con la madre, y el hecho que de julio a octubre de 2020 perciba 200 € de desempleo, no importa cuando no los entrega en casa y la madre tiene gastos similares pues, 200 € a un hijo de esa edad, para poco dan más que para algún capricho del mismo.

3.- De diciembre de 2020 nada ha sido reclamado pues vuelve a Granada.

4.- Adquiere trabajo el 17 de marzo por lo que la reclamación lo es de 3 meses de 2021 y la única errata es abril de 2021.

5.- Se añade que todos los hijos van de visita a casa de sus padres y ninguno por ello deja de abonar la pensión de alimentos.

En cuanto a las matrículas, se alega que la madre abonó muchos gastos más del hijo Edemiro, pero concretamente 700 € el 1 de agosto de 2016 para el abono de la matrícula y gastos de estancia del hijo por importe de 7.735,86€, como acredita con el doc. nº cinco del escrito de impugnación a la oposición. Añade que la matrícula original fue abonada vigente la sociedad de gananciales. En cuanto al teléfono móvil, se aduce que la madre adquirió para el hijo con anterioridad un teléfono móvil a través de la operadora Vodafone Samsung Galaxy Note 9 por importe de 1000 € y, aunque no puede aportar la factura por no ser de la compañía, se aporta conversación con el hijo que así lo acredita como doc. nº diez. del mismo escrito. En cuanto a la adquisición de ordenador, se alega que el hijo se quedó con el viejo ordenador del padre y fue el padre el que se compró un ordenador, que además se habrá desgravado en su actividad. En cuanto a los gastos de la vivienda de Granada, se alega que la madre abonó mucho más dinero para esa vivienda y además el hijo manifiesta que se llevó comida de la casa preparada por la madre. Añade que la acreedora de la manutención es la madre por cuanto los hijos conviven con la misma en el domicilio, por mucho que el padre cree un conflicto constante con el impago y pretenda abonar el importe a su hijo. Por todo ello, concluye la apelada que no adeuda nada al Sr. Pedro Francisco y nada hay que compensar.

En la sentencia apelada, sobre las pensiones alimenticias del hijo, se argumenta:

" Por lo que se refiere al hijo menor del matrimonio, reclama la ejecutante las pensiones alimenticias devengadas en los períodos en que vivió en su domicilio, de junio a diciembre de 2018, de enero a septiembre de 2019, de junio a diciembre de 2020 y de enero a abril de 2021. El ejecutado se opone parcialmente a lo solicitado, alegando que de enero a abril de 2019 su hijo vivió con él, y no con su madre; que entre julio y octubre de 2020 su hijo estuvo percibiendo el desempleo tras haber trabajado en Granada; y que en marzo y abril de 2021 ya había comenzado a trabajar. Además, pretende compensar con dichas cantidades otros pagos efectuados por él entre julio y agosto de 2018, en que afirma haber ingresado 630 euros cada mes, "en el entendimiento de que se compensaba con los alimentos de Edemiro"; alega que la ejecutante la adeuda a él las pensiones correspondientes a los meses en que el hijo vivió con él; y alega haber abonado otros gastos como la matrícula de los cursos 2016/2017 y 2017/2018, un teléfono móvil y un ordenador; la suma de 680 euros cuando el hijo se marchó a Granada, de lo que la ejecutante adeudaría la mitad; y un total de 375 euros entre mayo de 2020 y febrero de 2021.

Teniendo en cuenta las especiales condiciones del pacto contenido en el convenio regulador, en el que los cónyuges diferenciaban dos situaciones y dos formas de pago de los alimentos a sus hijos, no puede el ejecutado compensar pagos realizados cuando su hijo vivía fuera del domicilio materno con pagos correspondientes a sus estancias fuera de la provincia de DIRECCION001, pues el objeto del procedimiento en lo que respecta al hijo Edemiro lo constituyen las pensiones alimenticias devengadas cuando Edemiro residía con su madre.

Sentado lo anterior, no existe prueba alguna de que entre enero y abril de 2019 el hijo viviera con su padre, pues ni siquiera se puede deducir tal hecho de los correos dirigidos por el ejecutado a la ejecutante, y aportados por él mismo con objeto de acreditar tales extremos. Menos aún cabe entender que por esos mismos meses existiría una deuda de la señora Susana hacia él por dichas pensiones.

Por lo que se refiere a los meses en que su hijo estuvo percibiendo la pensión por desempleo, no es causa tampoco que le permita eximirse del pago de su obligación, pues tal situación no aparece contemplada en el convenio regulador del divorcio, deduciéndose de las alegaciones de ejecutante y ejecutado que en ningún momento fue intención de ninguno de ellos extinguir la pensión alimenticia cuando su hijo encontró trabajo en Granada. No habiéndose extinguido la pensión entonces, no puede pretender el ejecutado que su obligación solo se haga efectiva cuando su hijo no percibe ingresos de ninguna clase, pues la obligación de prestar alimentos sólo se extingue cuando concurren las causas previstas en el art. 152 C. Civil . No obstante, acreditado a través del documento nº 15 del escrito de oposición que D. Edemiro firmó contrato de trabajo en Granada el día 13 de marzo de 2021, la ejecutante no puede reclamar la pensión alimenticia del mes de abril, tal y como ella misma ha reconocido en su impugnación.

En cuanto a las cantidades entregadas por el señor Pedro Francisco a su hijo cuando se fue a Granada, serían ejecución de otro de los pactos contenidos en el convenio regulador, que no pueden compensarse con las pensiones alimenticias devengadas para los períodos en que el hijo residía con la madre, pues se corresponden con períodos y formas de cumplimiento de la obligación distintos. Y en cuanto a las cantidades abonadas por el ejecutado entre mayo de 2020 y febrero de 2021 no constituyen tampoco cumplimiento de esta obligación, por cuanto las cantidades debieron ser entregadas a la ejecutante, y no al hijo.

En consecuencia, la oposición ha de ser parcialmente estimada en este punto, declarando que D. Pedro Francisco adeuda la suma de 6600 euros."

Esta Sala viene admitiendo que pueda oponerse el enriquecimiento injusto del progenitor acreedor de alimentos en los supuestos de falta de convivencia, como se alega en este caso, lo que en ejecución podría encauzarse entendiendo que se trata de una pluspetición. En este sentido, como se recoge en el Auto de esta Sala 131/2018, de 1 de junio de 2018, reiterando doctrina, "no se puede ser ajeno a la posibilidad torticera del uso de la ejecución con ánimo de enriquecimiento injusto o de manifiesto abuso de derecho, cuando concurre una causa de extinción de la pensión alimenticia y pese a ello se pretenden reclamar cantidades que ya no precisa el alimentista, lo que ha de ser examinado con la máxima prudencia pues el termino necesidad (a salvo que la causa de su cese sea la muerte del alimentista) es relativo y obliga a tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes; más en el supuesto de que fuera constatada la falta de necesidad en el alimentista su apreciación lo único que podría dar lugar es a que no pudiera seguirse la ejecución para el cobro de cantidades que se consideraran constituyen un manifiesto abuso de derecho más sin llegar a tener por extinguida una obligación, función solo encomendada por la Lec a la resolución que se dicte en el proceso de modificación".

Y en el Auto 3/2005, de 21 de enero, en un caso muy similar, ya se pronunciaba esta Sala argumentando: "Ciertamente, el apelado reconoce de manera rotunda que no ingresó las cantidades cuya ejecución se pretende mas no podemos decir por ello que dejara de cumplir con la obligación alimenticia pues a tenor del artículo 149 del Código Civil el obligado a prestar alimentos podrá, a su elección satisfacerlos, o pagando la pensión, o recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos, como, efectivamente, se ha acreditado que ocurrió. Aunque el carácter semipúblico del derecho de familia impide reconocer tal derecho de forma general, tanto más cuanto hay una resolución judicial que lo contradice y la propia ley lo refrenda en el párrafo segundo del precepto legal comentado, hay que tener en cuenta el principio del interés del menor que late en el propio Código Civil y se reconoce expresamente en la Ley Orgánica 1/1.996, de 15 de Enero, de modo que cuando es el propio menor el que no desea estar bajo la guardia y custodia de la madre, a quien le viene atribuida por la resolución judicial, sino que su voluntad es convivir con el padre y realmente lo hace así, se crea una situación de hecho que, aun contradiciendo la resolución judicial, debe ser respetada en interés del propio menor, por lo que en tal caso debe quedar inoperante la resolución judicial que impone al padre el pago y atribuye a la madre la administración de los alimentos de dicho hijo, pues entender otra cosa supondría un enriquecimiento injusto para el cónyuge que, de hecho, no tiene la guardia y custodia, de modo que carece de objeto percibir una suma por alimentos que en realidad están corriendo a cargo de otro, siendo este principio sancionado en diversas Sentencias de las Audiencias Provinciales, como son las de fecha 22 de enero de 2.004 de Sevilla , 19 de noviembre de 2.002 de Granada o la de 10 de junio de 2.002 de Girona, entre otras muchas."

Compartimos la valoración probatoria realizada en la instancia. En el convenio regulador las partes distinguieron dos situaciones según los hijos convivieran con la madre o residieran fuera. No se pueden compensar gastos que se dicen hechos cuando el hijo residía fuera, con las pensiones alimenticias de períodos diversos en los que el hijo convivía con la madre. Ya hemos señalado, en relación con la hija, que el obligado al pago de las pensiones alimenticias por razón de la convivencia y de dependencia económica de los hijos con la madre, ha de abonarlas a ésta, y no directamente a los hijos. No se ha acreditado que el hijo conviviera con el padre más allá de visitas puntuales. Frente a lo que se sostiene, hay pruebas, incluida la documental, que podrían haberse practicado para acreditarlo. No habiéndose acreditado el pago de las pensiones alimenticias ni una situación de abuso de derecho ni de enriquecimiento injusto por razón de no haber convivido el hijo con la madre, no puede estimarse la oposición alegada.

Respecto de los períodos en que el hijo estuvo cobrando el desempleo, no consta que fuera entregado el dinero recibido a la madre para abono de la pensión de alimentos, ni que las partes, como se dice en la resolución recurrida, pretendieran extinguir la pensión alimenticia ni con el trabajo en Granada ni con el desempleo, sin perjuicio de que además entendemos que para extinguir la pensión de alimentos, debió acudirse a un procedimiento de modificación de medidas. No siendo ello así, y habiéndose reconocido por el propio recurrente que no fue su intención extinguir la pensión de alimentos ni siquiera con el trabajo, porque no había estabilidad en el empleo, no puede accederse a lo que entendemos es una suspensión del pago de la pensión de alimentos en el periodo en el que hijo cobró el desempleo.

Los gastos alegados de teléfono móvil y la adquisición de un ordenador para el hijo no pueden servir para eludir el pago de la pensión de alimentos, como hemos señalado, como tampoco otras cantidades entregadas al hijo.

Por último, se alega que si la Sala lo considera pertinente, en evitación de nuevos litigios entre las partes y habida cuenta de que consta perfectamente documentado y alegado en el escrito de oposición a la ejecución, que se proceda a declarar la compensación con las cantidades adeudadas por el Sr. Pedro Francisco de aquéllas que a él le adeuda la Sra. Susana, y que son:

1.- Mitad de las amortizaciones de la hipoteca en fecha 03/01/17, por importe de 655"00 euros, y fecha 31/01/17, por importe de 650"00 euros: 652,50 euros.

2.- Mitad de gasto de gafas, por importe de 99"00 euros: 49"50 euros.

3.- Mitad de la matrícula de Marí Jose, del Curso académico 2017/18, por importe de 158'32 euros: 79'16 euros.

4.- Mitad de las amortizaciones de la hipoteca en fecha julio y agosto de 2018, por importe de 630"00 euros cada una: 630"00 euros.

5.- Exceso de lo aportado por mi mandante en relación a la estancia de la hija en Polonia y gastos de ese curso académico: 527,90 euros.

Ello hace un total de 1.939,06 euros.

En cuanto a la que se alega como oposición ejecutiva, hemos de tener en cuenta que las pensiones alimenticias no son compensables y que el ejecutado no puede sin demanda ejecutiva pasar a ser ejecutante, por lo que se reserva el derecho a poder acudir a otro procedimiento a reclamarlo, sin que proceda, por tanto, la compensación pretendida en último lugar para evitar otros procedimientos, que no puede este Tribunal solucionar en la presente resolución.

SÉPTIMO.- En materia de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas, con pérdida del depósito constituido para recurrir. No obstante, estimamos que el caso presenta dudas fácticas y jurídicas que justifican que no se haga una expresa imposición de costas.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,