Auto CIVIL Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 386/2011 de 09 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.
Sección de Algeciras.
Ilmos. Sres. Magistrados:
Presidente: D. Manuel Gutiérrez Luna.
D. Juan Carlos Hernández Oliveros
D. Jesús Manuel Madroñal Navarro.
Rollo de Apelación Civil nº 386/11.
Procedimiento Ordinario 1.724/10, del Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Algeciras.
A U T O Nº 52/ 12
En la ciudad de Algeciras, a nueve de mayo de dos mil doce.
Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los
Magistrados antes citados, el Rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento igualmente
dicho, pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por la EMPRESA MUNICIPAL DE AGUAS
DE ALGECIRAS S.A. (EMALGESA), representada en esta alzada por el Procurador Don Manuel Méndez
Perea, asistida del Letrado Sr. Pastor Villarrubia, contra el Auto de fecha 24 de marzo de 2011, del Juzgado
de Primera Instancia Número Cuatro de Algeciras , siendo parte recurrida Don Alejo , representado por la
Procuradora Doña Estrella Vargas Rivas, asistido del Letrado Sr. López Sánchez, y habiendo actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Hernández Oliveros, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de referencia, en el procedimiento igualmente indicado y en fecha de 24 de marzo de 2011, dictó Auto en cuya Parte Dispositiva se establecía lo siguiente: 'Se declara la falta de competencia objetiva de este tribunal para conocer del asunto reseñado en los antecedentes de esta resolución.

Se señala a las partes que pueden usar su derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa'.



SEGUNDO.- Contra dicho Auto, se interpuso por la representación de la parte actora, Emalgesa, recurso de apelación, admitido a trámite el cual y conferidos los preceptivos traslados, se remitió el procedimiento a esta Sección de la Audiencia Provincial, en la que, tras formarse el correspondiente Rollo y designarse Ponente, quedó el recurso visto para deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por la recurrente, Emalgesa, que la competencia para conocer de la pretensión planteada por la misma, frente a Don Alejo , debía entenderse correspondía al Juzgado Civil al que se dirigió la demanda, y no ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Sin embargo, se declaró por el órgano a quo su falta de jurisdicción -si bien se hablaba en el Auto impugnado de 'falta de competencia objetiva'-, citando como base para ello el artículo 2, apartados e ) y f) de la Ley 29/1998 , que determina la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo para 'las cuestiones que se susciten en relación con la responsabilidad patrimonial de las entidades públicas', norma ésta a que también se aludió por el Ministerio Fiscal en su informe, aunque no era la misma que la citada por el demandado, Sr. Alejo , al plantear la falta de jurisdicción del orden civil, sino que se aducía por el mismo que carecía de jurisdicción el órgano a quo porque se estarían reclamando prestaciones económicas derivadas de la prestación del servicio de suministro de aguas, lo que viene definido en la Ordenanza Fiscal que se aportaba como una 'tasa'.



SEGUNDO.- Analizando ambos argumentos considera esta Sala, en primer lugar, que, evidentemente, no acierta el Juzgador a quo en la resolución apelada, en tanto que no estamos ante un supuesto de reclamación de responsabilidad patrimonial a una entidad pública, sino ante la petición de una empresa privada, aunque gestione un servicio público, de que se le pague por un particular con el que tiene un contrato de suministro el agua que le debe.

En segundo lugar, entrando a lo alegado por el demandado, podemos comenzar destacando que, efectivamente, en una ocasión ya declaró el Tribunal Supremo, en Sentencia de 9 de febrero de 2007 , que un litigio entre Emalgesa y una entidad de Algeciras, debía remitirse a la jurisdicción contencioso administrativa, si bien se trataba de un supuesto en que la entidad demandada había solicitado que 'se declarase que la entidad demandada, una sociedad mixta concesionaria de la gestión del servicio público de abastecimiento de agua potable, no podía cobrar derechos de acometida en la unidad de actuación, cuya urbanización llevaba a cabo aquélla, pretendiendo al tiempo la condena de la sociedad demandada a la devolución de las cantidades satisfechas en tal concepto'.

Se argumentaba en concreto en dicha resolución lo siguiente: 'La cuestión a que se contrae la denuncia casacional consiste en determinar si corresponde o no a la jurisdicción civil el conocimiento de una pretensión,relativa a la declaración de la improcedencia del cobro por la entidad demandada de los derechos de acometida a la red municipal de distribución de agua potable, que tienen su antecedente en los contratos de adscripción de las acometidas de agua suscritos por la entidad demandante, promotora de la urbanización del polígono al cual se realizaba el suministro, y la entidad demandada, una empresa mixta de las contempladas en su día en los artículos 102 y siguientes del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 , encargada de la gestión del servicio publico municipalizado de distribución y abastecimiento domiciliario del agua potable, alcantarillado y tratamiento de aguas residuales. Tales derechos fueron establecidos mediante la Ordenanza Fiscal del Ayuntamiento de Algeciras, reguladora de la tasa por prestación del servicio de abastecimiento de agua, modificada en sesión plenaria extraordinaria celebrada el día 23 de abril de 1993, así como por la Ordenanza municipal del precio público por abastecimiento de agua potable, de 28 de julio de 1995 -cuya redacción definitiva fue aprobada por el Pleno municipal celebrado el día 27 de septiembre de 1996 (BOP Cádiz núm 248, de 24 de octubre)-, adoptadas ambas en uso de las facultades conferidas al Ayuntamiento por los artículos 133.2 y 142 de la Constitución y por el artículo 106 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local , y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 15 al 19 , y en el artículo 59 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales . En el artículo segundo de ambas Ordenanzas se dispone que constituye el hecho imponible de la exacción -tasa o precio público, en cada caso-, la prestación de los servicios de abastecimiento de aguas, así como cualesquiera otros previos o posteriores regulados en ellas que sean necesarios para garantizar el suministro; y en el artículo séptimo de la Ordenanza de 1993 , cuyo homólogo es el artículo octavo de la de julio de 1995 , se regulan los derechos de acometida, que se definen como las compensaciones económicas que deberán satisfacer los solicitantes de una acometida a las entidades suministradoras, para sufragar los gastos a realizar por éstas en la ejecución de la acometida solicitada y para compensar el valor proporcional de las inversiones que las mismas deban realizar en las ampliaciones, modificaciones o reformas y mejoras de sus redes de distribuición, bien en el momento de la petición, bien en otra ocasión, y en el mismo lugar o lugar distinto de aquel en el que se solicita la acometida, con el objeto de mantener la capacidad de abastecimiento del sistema de distribución en las mismas condiciones anteriores a la prestación del nuevo suministro y sin merma alguna para los preexistentes.

El marco reglamentario general en el que se enmarcan tales derechos se encuentra en el Reglamento del Suministro Domiciliario del Agua, aprobado por Decreto de la Junta de Andalucía número 120/1991, de 11 de junio ; y el marco legal de los mismos se halla en la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local y en la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales , vigentes ambas al tiempo de la realización del supuesto de hecho determinante del nacimiento de los derechos sobre los que versa el litigio.

Hechas las anteriores precisiones, se está en condiciones de abordar la cuestión objeto del recurso, a la que debe darse respuesta en los mismos términos en que fue resuelta por la sentencia impugnada.

Resulta evidente que los derechos económicos de que se trata, constituyen la contraprestación exigida a los usuarios del servicio público municipalizado de distribución y abastecimiento del agua potable para sufragar los gastos que debe realizar la entidad gestora del servicio, en la ejecución de las acometidas solicitadas y para compensar el valor proporcional de la inversión que han de efectuar para mantener la capacidad de abastecimiento del sistema. Se está, por tanto, y por un lado, ante un servicio público municipalizado gestionado de forma directa por una empresa mixta, y por otro, por una exacción cuyo fundamento se encuentra en la contribución por el beneficiario de la actuación administrativa al sostenimiento de los gastos e inversiones realizados en la prestación de esa gestión, ya se conceptúe como tasa - artículos 2.1,b ) y 20.4t) de la Ley 39/1988, Reguladora de las Haciendas Locales -, ya se considere precio público - artículos 2.1,e ) y 41de la misma Ley -, siendo, en cualquier caso, un ingreso de derecho público -artículo 2 de la meritada Ley -.

La pretensión encaminada a lograr la declaración de la inexistencia de la obligación de pago de tales conceptos, primero, y a obtener la condena de la devolución de las cantidades abonadas, después, constituye una cuestión que, lejos de operar como antecedente lógico, como cuestión previa o prejudicial a una reclamación deducida ante los órganos de la jurisdicción civil, con fundamento en la figura cuasicontractual del cobro de lo indebido, conforma el objeto mismo del proceso, por lo que su indiscutible naturaleza administrativa la sustrae del conocimiento de los tribunales del orden civil para situarla en la esfera de la jurisdicción contenicioso-administrativa, a la que corresponde su examen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.1 y 2 -d) de la Ley reguladora de esa Jurisdicción, en la medida en que conlleva el control o la fiscalización de la actuación realizada por quien gestiona de modo directo un servicio público municipalizado, la cual, por lo demás, fue promovida con relación a la exacción de, al menos, uno de los derechos de acometida cuestionados, y que ineludiblemente abocaba a la revisión jurisdiccional por los juzgados y tribunales de lo contencioso-administrativo'.



TERCERO.- Por su parte, la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, consideró, en Sentencia de 16 de septiembre de 2007 , en un supuesto en que se pretendía que la correspondiente empresa municipal encargada del agua cumpliera el contrato de suministro suscrito con los actores, en orden a la instalación del contador en la caseta construida en el exterior del muro de cerramiento de su propiedad, a lo que se acumulaba una acción por cobro de lo indebido o enriquecimiento injusto y de resarcimiento de daños, que la competencia correspondía, efectivamente, a la jurisdicción contencioso administrativa, pues se trataba de responsabilidad patrimonial de una entidad que gestionaba un servicio público, aparte de considerar que, 'en cuanto a la acción dirigida a obtener el cumplimiento del contrato de suministro, cabe expresar que la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -aprobado por RDL 2/2000 de 16 de Junio -, en su artículo 5.1 establece no obstante que los contratos que celebre la Administración tendrán carácter administrativo o carácter privado, y según el Artículo 9, apartados 1 y 3 , los contratos privados de las Administraciones Públicas se regirán en cuanto a sus efectos y extinción, por las normas de derecho privado, siendo el orden jurisdiccional civil el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes. En el presente caso, la demanda presentada por los Señores Julián insta el cumplimiento del contrato de suministro de agua suscrito con la demandada en el año 2.003, en cuanto al traslado del contador de suministro del lugar en el que ahora está ubicado hasta el exterior de su vivienda, a lo que no se niega la demandada, si bien alega que hay que esperar a la conclusión de las obras de urbanización por parte de Retamar y a que verifique Don Julián una serie de modificaciones en las instalaciones que les indica. En los apartados 2 y 3 del citado artículo 5 de la Ley 2/2000 , se define lo que son contratos administrativos y contratos privados: los primeros son aquellos cuya finalidad sea pública, y los segundo los que no tengan esa finalidad, y así, el apartado 2 establece: son contratos administrativos: a) Aquellos cuyo objeto directo, conjunta o separadamente, sea la ejecución de obras, la gestión de servicios públicos y la realización de suministros, los de consultoría y asistencia o de servicios, b) Los de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o por declararlo así una ley. El apartado 3 dispone: los restantes contratos celebrados por la Administración tendrán la consideración de contratos privados, y, en particular, los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables, así como los contratos comprendidos en la categoría 6 del artículo 206 referente a contratos de seguros y bancarios y de inversiones y, de los comprendidos en la categoría 26 del mismo artículo, los contratos que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos. Pues bien, conjugando estas normas de la Ley 2/2000 con los principios rectores de la legislación citada en el segundo de los apartados, se deriva sin duda alguna la voluntad reiterada del legislador de atribuir a la Jurisdicción Contenciosa la competencia para conocer de todos aquellos asuntos en los que la Administración esté demandada, pudiéndose afirmar que tan solo será una excepción a esta norma los contratos privados en los que conste que la finalidad de la Administración al contratar no era pública, por eso, en este caso, procede estimar que la jurisdicción competente es la contencioso administrativa pues, siendo el objeto del contrato cuyo cumplimiento se reclama el suministro de agua a la vivienda propiedad de los actores, objeto este que está incluido entre aquellos que enumera el artículo 5.2.a) de la Ley 2/2.000 , como determinante de contrato de naturaleza administrativa, no cabe sino concluir que la finalidad del mismo sería de naturaleza pública y, por tanto, el conocimiento de cuantas cuestiones se han planteado en esta litis corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa, conforme al artículo 9.4 de la L.O.P.J ., tras la reforma del mismo operada por la Ley 6/1.998 de 13 de Julio , que establece que los tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán, entre otras materias, 'de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que se derive' .. De la misma forma, en el artículo 2, e) de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la jurisdicción contenciosoadministrativa, concreta que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser demandadas aquéllas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social. De los anteriores preceptos se deriva sin duda alguna la voluntad reiterada del legislador de atribuir a la jurisdicción contenciosa la competencia para conocer de todos aquellos asuntos en los que la Administración, sola o junto con particulares, esté demandada, de manera parecida a como lo reconocía el artículo 3, b) de la precedente Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa , de 27 de diciembre de 1.956 , y en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, y cuyo Preámbulo señala que la vía jurisdiccional contencioso-administrativa pasa a ser, en el sistema de la nueva ley, la única procedente en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, tanto en relaciones de Derecho Público como Privado, normas las anteriores que no hacen más que reforzar la línea legislativa y jurisprudencial existentes en el momento de su publicación, habiendo mantenido la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo en el auto de 19 de diciembre de 1.996 , tratando sobre la cuestión una vez entró en vigor la última de las leyes mencionadas, que el conocimiento de un litigio sobre responsabilidad patrimonial de la Administración Pública en el que aparezca como sola y única demandada corresponde sin duda alguna a la jurisdicción contencioso-administrativa, al derogarse el art. 41 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1.957 , por la Ley 30/1992 , que consagra plenamente el principio de unidad jurisdiccional a favor del orden contencioso-administrativo'.



CUARTO.- Centrándonos ya, sin embargo, en procedimientos análogos al presente, en que la demandada no es un ente público, sino que es una entidad que gestiona un servicio público la que demanda al contratante del suministro de agua por el precio del servicio, se ha señalado por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4ª, en Sentencia de 19 de junio de 2007 que 'es doctrina común en relación con la prestación de servicios públicos en régimen de concesión administrativa que el contrato que vincula a la empresa concesionaria y al usuario es de naturaleza mixta, pues participa de un aspecto administrativo relativo a la forma de gestión y prestación del servicio con control por la Administración en el marco del contrato administrativo de concesión, y de un aspecto privado que es la relación directa y netamente obligacional entre la compañía suministradora y el abonado. Esta distinción se traslada a la competencia jurisdiccional y, aunque en ocasiones puede suscitar complejos problemas de delimitación, está claro que la reclamación del precio del suministro corresponde a la jurisdicción civil. Así, es notorio que esta Audiencia viene conociendo pacíficamente de tales reclamaciones en grado de apelación y de ello es buena muestra la sentencia de esta misma Sala de 13 de noviembre de 1997 , ... Y en el mismo sentido se manifiestan, por ejemplo, las sentencias de la A.P. de Málaga de 24 de octubre de 2002 y 31 de julio de 2003 , de la A.P. de Madrid de 1 de julio de 2003 y 18 de febrero de 2004 y de la A.P. de Jaén de 13 de octubre de 2004 , que analiza exhaustivamente la cuestión , citando las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1987 , 25 de junio de 1992 , 14 y 21 de diciembre de 1993 , 30 de noviembre de 1994 y 24 de marzo de 1995 '.

En este mismo sentido traer a colación la Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga, de 11 de octubre de 2006 , que viene a mantener que era la jurisdicción civil la que debía conocer del asunto, pese a que la entidad suministradora no reclamaba por suministros impagados -como aquí ocurre-, sino por una acometida fraudulenta, supuesto éste que consideramos ciertamente más discutible, señalando que 'una cosa es que los precios de los suministros estén fijados administrativamente, y cosa distinta es que cada vez que está fijado el precio de un producto o suministro por la Administración necesariamente para cobrar el importe haya que acudir a la jurisdicción Contencioso Administrativa, pues por dicho sistema una multitud de servicios o suministros con precios intervenidos por la Administración Pública sería competente la referida jurisdicción; la suma reclamada lo es en base a un acta levantada por una Sociedad Municipal que gestiona el servicio público de suministro de agua, pero precisamente por adoptar la sociedad demandante la forma mercantil, los actos que la misma realice, entre los que se encuentran los de gestión y cobro, son actos propios de una entidad mercantil y por lo tanto se encuentran sometidos a la legislación civil o mercantil, para cuyo conocimiento es competente la jurisdicción ordinaria, no la especializada en cuestiones administrativas; pues en definitiva en éste caso la acción ejercitada es la de reclamación de cantidad contra un particular por consumo ilegal de agua, no nos encontramos en el supuesto inverso, en el que el particular impugna el acta de inspección por considerarla que conculca la ilegalidad, en éste caso el recurrente se aquietó a dicha acta, y al no impugnarse por el mismo ningún acto administrativo, no puede pretenderse derivar ésta reclamación de cantidad a la jurisdicción Contencioso-Administrativa, por lo que evidentemente, en el supuesto de que la impugnación de dicha acta lo sea por vía de excepción a la reclamación de cantidad, no puede reconocerse la competencia de aquélla jurisdicción; pero es más, si el acto sancionatorio que se deriva del acta de inspección y por la que se fija la suma a abonar por el infractor en base a unos precios fijados por la Administración, fueran actos administrativos y por lo tanto propios de la jurisdicción especializada, lo lógico es que como todo acto de la administración gozara de fuerza ejecutiva inmediata y por lo tanto, dicha acta y factura consiguiente se podrían cobrar mediante los procedimientos y mecanismos ejecutivos propios de la Administración, en éste caso Emasa no ha acudido a esa vía sino que para cobrar tiene que acudir a un procedimiento judicial declarativo, lo que implica que en modo alguno aquella acta ni la factura emitida en base a ella gozan de ninguna característica que justifique que sea ya Jurisdicción Contencioso Administrativa la competente para dirimir las pretensiones aquí ejercitadas. Por consiguiente, no es procedente admitir la pretensión de que se declare la incompetencia de jurisdicción civil, por lo que la sentencia de instancia debe de ser confirmada'.

En este mismo sentido, Auto de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 4ª, de 25 de abril de 2005 , que resolvía sobre esta misma cuestión que correspondía conocer a la jurisdicción civil dado que 'la deuda reclamada tiene su origen en una mera relación de derecho privado, donde no interviene la administración.

Las partes son sujetos particulares o privados, sin que la entidad ejecutante se halle investida de 'imperium'.

La deuda proviene de un contrato de naturaleza privada, la póliza de abono 417.870, de suministro y abastecimiento de agua potable, por más que los precios y cánones del servicio vengan autorizados por la administración pública competente'.



QUINTO.- Haciendo nuestros tales argumentos, reiterando que, desde luego, no estamos ante un supuesto de reclamación de responsabilidad patrimonial frente a un ente público, sino de petición de condena monetaria a un particular, y no compartiendo el argumento de que el dato de que la Ordenanza Municipal diga que el precio del suministro de agua es una 'tasa' deba determinar que la jurisdicción competente para conocer de este tipo de reclamaciones sea la contencioso administrativa debemos estimar el presente recurso, para declarar la plenitud de jurisdicción de la civil, sin imponer las costas del recurso a ninguna de las partes, conforme al artículo 398 Lec .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de EMALGESA, contra el Auto de que dimana este rollo, debemos revocar y revocamos el mismo, para declarar que el orden jurisdiccional civil es el competente para conocer de la demanda que por la misma se planteó contra Don Alejo , que deberá ventilarse ante el órgano a quo, por los trámites legalmente procedentes.

No se imponen las costas de la presente alzada a ninguna de las partes.

Se ordena devolver el depósito a la apelante.

Notifíquese a las partes, con instrucción de que contra la presente no cabe interponer recurso alguno.

Comuníquese esta resolución al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimento, y únase otro testimonio al Rollo de la Sala.

Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.