Auto Civil 13/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 948/2022 de 18 de enero del 2024

PRIMERO.- Antecedentes del recurso de apelación.

1- Por don Rodrigo, don Ramón y don Primitivo se formulódemanda de ejecución provisional contra doña Carina de los pronunciamientos de condena contenidos en la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número cuatro de Castellón en fecha 20 de diciembre de 2017 enautos de juicio ordinario 657/2015 , sentencia recurrida en apelación por doña Carina. La citada sentencia objeto de ejecución provisional condenó adoña Carina a abonar en concepto de legítima individual a don Rodrigo la cantidad de €2.132.808, a don Ramón la cantidad de 2.132.808 y a don Primitivo la cantidad de 1.922.808, más los intereses legales desde la muerte de la causante.

2- Doña Carina se opuso a la ejecución provisional en base a que la sentencia no era ejecutable provisionalmente en cuanto condena a la emisión de una declaración de voluntad, y porque habiendo optado la heredera por el pago en bienes los legitimarios no podrán reclamar el pago en dinero; que ha cumplido con el pronunciamiento de la sentencia mediante la escritura otorgada en fecha 29 de enero de 2018 ante notario ofreciendo determinados bienes en pago de legítima, y para el caso que los ejecutantes nos acepten dicho ofrecimiento deberán acudir al procedimiento de jurisdicción voluntaria donde se resuelvan equidad.

3- Desestimada la oposición a la ejecución provisional por auto de fecha 21 de mayode2018, se recurrió en apelación por la ejecutada Carina.

4- La Sección Tercera de Castellón, en rollo de apelación civil nº. 854/2018, excepcionalmente admitió el recurso de apelación pero limitado a si el ofrecimiento de la demandada tiene el efecto del pago o cumplimiento del pronunciamiento de condena de la sentencia objeto de ejecución provisional, resuelve por auto de fecha 13 de mayode 2020 en el que estimando en parte el recurso de apelación presentado revoca el auto apelado y en su lugar acuerda que el juzgado antes de resolver sobre la oposición a la ejecución provisional debe acudir al procedimiento de jurisdicción voluntaria regulado en el artículo 451.12 del Código Civil de Cataluña en el seno de dicho proceso de ejecución provisional, requiriendo en primer lugar a la demandada Carina al objeto de que determine qué bienes del caudal relicto ofrece a los ejecutantes para el pago de su legítima, teniendo en cuenta la cuantía fijada en la sentencia de esta Sala resolviendo el recurso de apelación contra la sentencia ejecutada provisionalmente, dictada en fecha 23 de diciembre de 2019 por la que se reduce de forma significativalas cantidades que deba abonar la demandada doña Carina a losdemandantes ejecutantes y declara la obligación de las heredera liquidar a loslegitimarios demandantes el importe de su legítima con cargo a los bienes de la herenciaya que se deja sin efecto la declaración de pérdida de beneficio de inventario. Del ofrecimiento de la demandada se dará traslado a los ejecutantes al objeto de que se pronuncie sobre su conveniencia, y si hubiera discrepancia, deberá resolver de acuerdo a la equidad, previa la práctica la prueba pericial que se estime oportuna.

5- Recibidas las actuaciones en el Juzgado de primera instancia de procedencia en cumplimiento de lo resuelto en segunda instancia se aperturó pieza separada de jurisdicción voluntaria ex art. 451.12 Catalán. Por diligencia de ordenación de fecha 18 de octubre de 2020 se requirió a la ejecutada a fin de que presentase la relación de bienes del caudal relicto que ofrece a los legitimarios para el pago de su legitima en los términos del art. 451-7.2 CCC, teniendo en cuenta la cuantía fijada en la sentencia dictada en apelación, de la que se dará traslado a los ejecutantes al objeto que se pronuncien sobre su conveniencia, y si hubiere desacuerdo deberá resolver de acuerdo a la equidad previa practica de la prueba pericial sin se estima oportuna en los términos .

6- La parte ejecutada presentó relación de bienes reiterando el anterior ofrecimiento consistente en participaciones sociales en la entidad KID BROSS, SL que ya hizo mediante escritura notarial de 29 de enero de 2018, rectificada mediante escritura de 4 de febrero de 2020 para ajustar el ofrecimiento al fallo de la sentencia dictada en segunda instancia.

7- La parte ejecutante no acepta dicho ofrecimiento alegando que se trata de participaciones minoritarias de la sociedad que se encuentra controlada por la propia parte ejecutada, o equiparable a una limitación y carga, lo que no las hace un bien libre acto para el pago de la legítima además que la sociedad referida fue vaciada de contenido patrimonial y que el ejecutado ha gravado con importantes cargas las pocas fincas que quedaban de propiedad de la sociedad referida por lo que considera que ni las participaciones ofrecidas poseen la calidad enseguida por el Código Civil catalán, ni el valor de las mismas es el que indica la heredera ya que no se ajusta a la realidad, por lo cual no considera aptos para satisfacer sus legítimas.

8- Por auto de fecha 11 de enero de 2021 se acuerda practicar la prueba pericial sobre la calidad y valor de los bienes ofrecidos por la parte demandada a fecha 12 de noviembre de 2020 que se llevará a cabo por economista y cuyos honorarios serán satisfechos por ambas partes por la mitad. Nombrada la perito economista doña Erica solicito una provisión de fondos de 22.000 euros más IVA., siendo requeridas de abono las partes.

9- Mediante providencia de fecha 4 de enero de 2022 se acuerda que dado que por la parte ejecutante no se ha procedido a satisfacer el importe que le corresponde se acuerda dar oportunidad a la parte contraria a fin de que en el plazo señalado pueda efectuar el pago de la mitad que falta de provisión de fondos, con apercibimiento de que en caso contrario ante la imposibilidad de practicar la prueba pericial y al objeto de que el procedimiento continúe su trámite se señalará vista para determinar lo que proceda sobre la calidad y el valor de los bienes ofrecidos. Y no consignados los fondos requeridos, mediante providencia de fecha 24 de enero de 2022 se convocó a las partes a la vista indicando, también, que la cantidad ingresada por la parte ejecutada por importe de 6.655 no aparece en la cuenta de depósitos y consignaciones de este juzgado pese al justificante de ingreso que se acompaña en su escrito, sin que por la ejecutada se efectúe aclaración.

10- Celebrada la vista fue resuelta la pieza incidental por auto número 180/ 2022 dictado en fecha 30 de mayo de 2022 acordando que el ofrecimiento de bienes realizado por la parte ejecutada no merece la favorable calificación de idoneidad a los efectos de pago acordado por la sentencia de condena dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, sin expresa imposición de costas.

11- La representación procesal de Dª. Carina , interpone recurso deapelación contra el citado auto alegando vulneración del principio de Justicia rogada que rigen en los procedimientos civiles a tenor del artículo 216 LEc., en base a que la juez de instancia se excede de los límites de la controversia fijada por las partes, dado que la parte ejecutante únicamente se opuso al pago ofrecido de contrario en base a que los bienes ofrecidos estaban gravados y que no eran titularidad única del ejecutada, pero además la magistrada de instancia se extralimita y resuelve sobre la suficiencia de dichos bienes. Cuestiona la declaración de inidoneidad de los bienes ofrecidos alegando una errónea valoración efectuada por la magistrada de instancia respecto a que la falta de práctica de la pericial fue exclusivamente perjudicada por la parte ejecutante y no por ella, porque se inadmitió en el acto de la vista la valoración pericial que ella aportaba, y porque constaba en la causa de ejecución provisional de la que dimana la pieza separada de jurisdicción voluntaria la valoración de los activos de la mercantil KID BROSS, SL. que acompañó a la escritura de ofrecimiento de bienes otorgada por ella el 28 de marzo de 2018.

Combate el pronunciamiento relativo a la existencia de gravamen sobre lasparticipaciones ofrecidas por el hecho de tratarse de bienes inmersos en el concurso de acreedores de la herencia de la causante, alegando que a pesar del concurso resulta que dichos bienes fueron habilitados por ese juzgado como aptos para el pago por decreto de

3 de septiembre de 2019 dictado en el procedimiento de ejecución provisional confirmado por la magistrada de instancia por auto de fecha 30 de octubre de 2019 en que ya era conocida pues la sentencia aportada en el acto de la vista por los ejecutantes

- doc. nº - 12- dictada por el juzgado de lo mercantil nº , 1 de Castellón de fecha 5 de septiembre de 2017 por la que se declara incumplido el convenio relativo a la deudora Dª. Macarena, se repone a los administradores concursales quienes deberá presentar una actualización de los textos definitivos del inventario y de la lista de acreedores, acordando la apertura de la liquidación que surtirá efectos desde la firmeza de dicha sentencia, por lo que considera inexplicable el cambio de criterio de la magistrada de instancia sin que exista un cambio de circunstancias que lo motiven. Que los ejecutantes conocen la situación concursal de la herencia además se encuentranpersonados en el concurso, que ni el administrador concursal ni el órgano judicial deconcurso han realizado objeción para que la deuda objeto de la presente ejecución seabone con los bienes designados por la parte ejecutada, así como que la parte ejecutante ha solicitado su inclusión como deudores en el concurso y así ha sido reconocida como tal dentro del mismo, por lo que para el cobro de sus créditos debe estar a la regla del concurso; en tercer lugar que ninguna incidencia real tiene la existencia de un concurso en el hecho de si los bienes ofrecidos en pago estaban o no gravados, que se trata de bienes que no tienen ninguna carga únicamente tienen una sujeción a un concurso en el que no se ha prohibido a la ejecutada ofrecerlos como pago de la deuda, que hay deuda que por solicitud de la propia parte ejecutante ha quedado incluida en el concurso de acreedores y por tanto está sujeto a las reglas del mismo .

En tercer lugar opone, sin indicar los preceptos infringidos fundamento de su discrepancia, la existencia de infracciones procesales y profesionales cometidas en la tramitación de la presente causa tales como: la rapidez en el dictado de la resolución de instancia, la admisión de la abundante prueba documental presentada por la parte ejecutante en el acto de la vista, y la inadmisión de la pericial por ella aportada.

Por último, cuestiona la declaración judicial contenida en el auto de fecha 3 de junio de 2022 resolviendo la aclaración peticionada de contrario relativa al pago de la legitima en dinero porque no existe ninguna previsión legal que le oblige al pago en dinero, debiendo estar a lo resuelto por la Ilma Audiencia Provincial de Castellón, en la sentencia 23 de diciembre de 2019 .

12- La parte ejecutante se opone al recurso de apelación, interesando su desestimación, e impugna la resolución apelada porque no determina qué bienes del haber hereditario serían aptos para el pago o si el heredero debería liquidar la deuda con dinero, habiendo interesado el complemento de la sentencia fue desestimada indicando que se trata de una previsión legal de obligado cumplimiento y por tanto innecesaria. Que el auto dictado por la Ilma Audiencia provincial en fecha 13 de mayo de 2020, aclarado por auto de fecha 27 de julio de 2020 que motivó la apertura de la pieza incidental resolvió que el juzgado debe acordar qué bienes debían ser entregados a los ejecutantes en pago de su legítima, art. 451- 12.1 CCCatalan, el hecho de que los bienes ofrecidos sean inaptos y se haya reactivado el concurso de la herencia lleva a concluir que debe condenarse a la ejecutada al pago de la legitima en dinero, cuyo pronunciamiento interesa.

13- Dando traslado del escrito de impugnación de la resolución apelada a la parte apelante/ejecutada, se opone al mismo en base a que como heredera la aceptación de la herencia se hizo a beneficio de inventario - así se pronunció la Ilma AP de Castellón en sentencia de 23 de diciembre de 2019- por lo que no se puede obligar al pago de las legítimas con su dinero, ex art. 461.20 Catalán, por lo que solo responde con los bienes de la herencia.

Sobre la base de la situación concursal de la herencia de la causante Dª. Macarena, declarado el concurso por auto de 24 de marzo de 2011 y fallecida la concursada en fecha 15 de febrero de 2014, se tramitó en el juzgado de lo mercantil nº. 1 de Castellón actualmente se encuentra en fase de liquidación aperturada por sentencia de 5 de septiembre de 2017, confirmada en marzo de 2021 por la Sala Primera del Tribunal Supremo, interesa se declare la nulidad de actuaciones por falta de competencia objetiva ex art. 48.2, art. 227.2 LEC. , art. 55 LC., art. 86 ter LOPJ. argumentando que dado que el objeto de la ejecución es el pago de una deuda con bienes que comprenden el caudal relicto de la herencia de la causante debe abonarse dentro del procedimiento concursal de dicha herencia ya que los ejecutantes no tienen ningún privilegio especial que les permita ésta ejecución separada singular, o en su defecto deberá abonarse su derecho tan solo una vez haya concluido el concurso de acreedores sin que se puedan agredir bienes del concurso de herencia ni pretender una satisfacción judicial privilegiada en esta ejecución provisional por quienes tan solo deberían cobrar una vez saldados todos los acreedores concursales. Termina solicitandose declare la nulidad por falta de competencia objetiva de la totalidad de esteprocedimiento de ejecución provisional desde la fecha del despacho de ejecución provisional, de todas las actuaciones que dimanan de la misma y en especial el incidente de jurisdicción voluntaria nº. 37/ 2020 que se abrió para valorar la idoneidad de los bienes ofrecidos en pago por la ejecutada, y de todos los embargos trabados sobre los bienes de la herencia de la concursada que deberán ser alzados sin demora alguna. En su defecto, subsidiariamente se desestime íntegramente el recurso de apelación presentado de contrario con expresa imposición de costas causadas a la contraparte.

SEGUNDO.- Vulneración del principio de justicia rogada.

Opone la parte apelante que la magistrada de instancia se extralimita al valorar la inidoneidad de los bienes ofrecidos porque no fue introducido por la parte ejecutante en su oposición, limitada a que los bienes estaban gravados y no eran propiedad de la ejecutada.

Cierto que en materia civil rige el principio de justicia rogada integrado por el dispositivo y de aportación de parte ( art. 216 y 218 LEc.), sin embargo en el presente caso no estamos ante un procedimiento iniciado a instancia de parte, sino que su apertura es una exigencia derivada de lo acordado por auto nº.171/2020 dictado por la Sección Tercera Audiencia Provincial Castellón el 13 de mayo de 2020, en el seno del procedimiento de ejecución provisional nº. 36/2018, que revoca la resolución dictada en la instancia desestimando la oposición a la ejecución provisional acordando que el juzgado antes de resolver sobre la misma debe acudir al procedimiento de jurisdicción voluntaria regulado en el art 451.12 CC.Catalán., el cual delimita el objeto del incidente.

Como indica la resolución apelada tras resumir en el Fundamento Juridico Segundo los motivos de oposición: " en definitiva se trata de resolver con arreglo a la equidad acerca de la idoneidad de los bienes ofrecidos en suma sobre los bienes del caudal relicto que debe ofrecer la heredera demandada a los legitimarios para considerar cumplido el pronunciamiento condenatorio de la sentencia" .

Dispone el citado precepto que : " 1. Si las personas a que se refiere el artículo 451- 11 optan por el pago en bienes y el legitimario no se conforma con los que se le pretendan adjudicar, este puede recorrer a la autoridad judicial competente, que debe decidir con equidad y por el procedimiento de jurisdicción voluntaria.

2. La autoridad judicial puede ordenar, en cualquier caso, que se practique una prueba pericial para conocer la calidad y el valor de los bienes que componen la herencia y del lote que pretenda adjudicarse al legitimario."

En el presente caso, de oficio y en cumplimiento del citado auto nº. 171/2020 se aperturó el incidente de jurisdicción voluntaria, requerida a tal fin la parte ejecutada presentó un ofrecimiento de determinados bienes en pago de legitima - participaciones sociales de la mercantil KID BROSS, SL-, que no fue aceptado de contrario por considerar que se trata de participaciones minoritarias de una sociedad controlada por la propia ejecutada, que estaba siendo vaciada de contenido patrimonial enajenando numerosos inmuebles y gravando los restantes.

Ante esta situación, dada la naturaleza singular de los bienes ofrecidos, a tenor del citado artículo 451.12 CCCatalan la autoridad judicial debía decidir y para ello podía ordenar la práctica de la prueba pericial, que es lo acontecido. Pero, precisamente a causa de no haber efectuado la provisión de fondos requerida por la perito designada no se logró la valoración, lo que motivó la decisión de instancia relativa a la idoneidad de dichos bienes por no constar acreditada la suficiencia en relación a su valor.

Por lo expuesto, no se aprecia extralimitación denunciada, el motivo se desestima.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación enlaza con el anterior, cuestiona la valoración de inidoneidad de los bienes ofrecidos alegando erróneas conclusiones de la magistrada de instancia sobre las consecuencias de la falta de práctica de la pericial acordada, así como por el hecho de no admitir en el acto de la vista el informe pericial propuesta por ella, y que constaban en la causa otras valoraciones - escritura publica de ofrecimiento de bienes otorgada el 28 de marzo de 2018 ante notario-.

La práctica de la pericial resultaba fundamental para resolver sobre la idoneidad de las participaciones sociales ofrecidas en pago de la legitima y cuestionadas de contrario. La perito designada a tal efecto solicitó un provisión de fondos 25.000 euros justificado porque que entre otras labores deberá reconstruir la contabilidad de la mercantil porque las cuentas anuales no han sido depositadas en el Registro mercantil desde 2016, con la oportuna valoración de las partidas que componen la misma deberá realizar una valoración cualitativa de las participaciones sociales para lo que deberá revisar y contemplar todas visicitudes que puedan afectar a la calidad de los activos aportados. Que la falta de depósito implicaría que las mismas no se aprobaron por la junta de socios o que de tener la obligación de auditar no cuentan con la opinión favorable del auditor, por lo que deberá hacer una revisión de todas las cuentas para determinar si reflejan una imagen fiel de la empresa ...

Posteriormente la parte ejecutada justificó el depósito de las cuentas correspondientes a los ejercicios desde 2016 a 2019, presentando información del Registro mercantil, donde puede comprobarse que la fecha de depósito de los ejercicios 2017 a 2019 es de junio de 2021; y todavía quedaba pendientes de depósito las cuentas correspondientes al ejercicio 2020.

La parte ejecutante requerida a tal fin consideró improcedente asumir el pago del coste para la reconstrucción de las cuentas de la sociedad controlada por la propia ejecutada, solicitando que el pago de las legítimas se realizase con dinero. Ante esta situación mediante providencia de fecha 4 de enero de 2022 se dió a la parte ejecutada la oportunidad de consignar la totalidad de la provisión de fondos, que no es sino la aplicación de lo dispuesto en el art. 342 LEC., decisión que nadie recurrió, y ante la falta de consignación del total peticionado se convocó a las partes a la celebración de vista mediante providencia de fecha 24 de enero de 2022 en la que además se indica que la cantidad ingresada por la ejecutada no aparece en la cuenta de depósitos y consignaciones del juzgado, por lo que ninguna consignación constaba en la causa.

No se aprecia error en la conclusión de la magistrada de instancia, es la parte ejecutada quien debía ofrecer bienes aptos para el pago de la legitima, y debían ajustarse al dictado del art. 451-7 CCC., de manera que si la parte ejecutante no accedió a proveer fondos con el argumento legítimo de no ser a su cargo la reconstrucción de la contabilidad de la mercantil KID Bross, bien pudo la parte ejecutada asumir inicialmente ese coste, no lo hizo a pesar de darle la oportunidad e incluso ni siquiera consignó en la cuenta del juzgado la mitad del importe de honorarios que le correspondía y que dijo haber efectuado, por lo que la pericial resultó perjudicada imposibilitando la valoración de las participaciones sociales ofrecidas lo que unido a la abundante documental aportada por la parte ejecutante en el acto de la vista y detallada en el fundamento de la resolución apelada motivó la conclusión alcanzada en la instancia.

Respecto al informe pericial que la apelante manifiesta haber propuesto en el acto de la vista que fue inadmitido por extemporáneo, de no estar de acuerdo con dicha decisión bien pudo recurrirla, protestando en la instancia, nada hizo por lo que devino firme y precluyó la posibilidad de aportarla.

En cuanto a la afirmación efectuada por la apelante de que en la causa ya existía valoración de los activos de la mercantil KID BROSS , SL. acompañada a la escritura pública de ofrecimiento de bienes otorgada en fecha 28 de marzo de 2018, como afirma la resolución apelada precisamente la falta de pericial ha hecho imposible determinar el valor real de las participaciones sociales y sus expectativas de venta en el momento actual, no se conoce el estado real de las mismas en relación con la situación patrimonial de la propia sociedad, que en todo caso se refiere al momento actual como ya razonó el auto acordando la pericial: " el valor de los bienes debe ser a fecha del ofrecimiento del presente expediente con la presentación del escrito de fecha 12 de noviembre de 2020, por lo que esa valoración de activos concretada al año 2018 no sirve en la presente causa."

CUARTO.- Inexistencia de gravamen.

Combate la parte apelante la calificación como bien no libre de las participaciones sociales ofrecidas en pago por el hecho de estar inmersos en el concurso de la herencia con el alegato que dichos bienes ya fueron habilitados en el pasado por el juzgado como aptos para el pago, conocían los ejecutantes el concurso por estar ya personados en el mismo, y que la juez confunde la situación de concurso con situación de gravamen.

La resolución ( decreto) adoptada en el seno de ejecución provisional por el LAJ en fecha 3 de septiembre de 2019 ( confirmado por auto de fecha 30 de octubre de 2019) declarando aptos los bienes ofrecidos por la parte ejecutada, entre ellos participaciones sociales de distintas entidades, se dictó en una determinada situación, esto es antes del auto dictado por la Ilma Audiencia 13 de mayo de 2020 acordando la apertura del incidente de jurisdicción voluntaria para resolver sobre los bienes que deberían entregarse en pago de la legitima lo que vacía de contenido las citadas resoluciones. Además al tiempo de dictarse dichas resoluciones concurrían determinadas circunstancias tales como que no existía la carga del concurso de acreedores como razona el citado decreto: aparece inscrita la existencia del convenio aprobado dejando sin efecto la intervención de las facultades de administración y disposición así como los demás efectos del concurso, art. 393 LC.

Posteriormente ante el incumplimiento del convenio se aperturó la fase de liquidación por sentencia- aportada en el acto de la vista- dictada en fecha 5 de septiembre de 2017 por el juzgado de lo mercantil nº. 1 de Castellón, reponiendo a los administradores concursales, que fue recurrida en casación que fue inadmitido por auto de fecha 24 de marzo de 2021 dictado por la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Por lo que, al tiempo del dictado del auto ahora apelado, el 30 de mayo de 2022, las participaciones sociales ya se encuentran inmersas en el procedimiento concursal de la herencia, limitada la facultad dispositiva del patrimonio que lo integra.

A ello añadir finalmente, que en todo caso en el decreto citado, no obstante la declaración de aptos de los bienes alli designados, se remite a ulterior valoración para determinar su suficiencia, lo que se trató de realizar en el incidente de jurisdicción voluntaria- ex art. 451-11 CC. Catalán-, y cuya ausencia precisamente determinó la declaración de inidoneidad de las participaciones sociales ofrecidas por no constar acreditada su suficiencia en relación a su valor actual.

La magistrada de instancia no confunde situación concursal con situación de gravamen, nos remitimos a sus razonamientos entre ellos, por una parte, que los bienes ofrecidos no son libres por la situación concursal de la herencia, y por otra atendida la prueba admitida incide en la disposición de los activos de la sociedad que afectan al valor de las participaciones sociales refiriendo las cargas o gravamen constituidos sobre inmuebles que conforman el activo de aquella.

Las alegaciones efectuadas por la parte ejecutada en el recurso de apelación relativas a que los ejecutantes están personados en el concurso de acreedores de la herencia, presentando escritos para que les sean reconocidos sus derechos como legitimarios y que ni por parte del administrador concursal ni por el órgano judicial del concurso se han realizado objeciones para que la legitima se abone con las participaciones sociales ofrecidas, además de que se trata de meras alegaciones carentes de soporte probatorio tampoco incide en el contenido del auto apelado considerando inidóneos los bienes ofrecidos porque además de no considerarlos libres por la situación concursal de la herencia básicamente se basa en que no se ha podido determinar el valor real de las participaciones y sus expectativas de venta, su estado real en relación con la situación patrimonial actual de la propia sociedad, lo que constituía el objeto del incidente aperturado.

El resto de quejas introducidas en el recurso de apelación sobre supuestas infracciones procesales, sin cita siquiera de preceptos infringidos, y que denuncia cometidas durante la tramitación de la causa como la peregrina alegación relativa a la rapidez en el dictato del auto resolviendo la causa, así como la denuncia ahora manifestada sobre la admisión de la documental aportada por la ejecutante en el acto de la vista, y la inadmisión del informe pericial por ella propuesto, no se ajustan a la previsión contenida en el art. 459 LEC.: En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.. La parte de no estar de acuerdo debió denunciarlas en el momento procesal oportuno, y sin embargo no recurrió, pasividad que ahora no puede suplir, la decisión adoptada sobre los mismos devino firme por consentida.

Se desestima este motivo de apelación.

QUINTO.- La parte ejecutante, aprovechando el trámite de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, impugna el auto apelado interesando se declare que el pago de la legitima debe hacerse en dinero, pronunciamiento que ya solicitó vía complemento del auto apelado y fue desestimado en el auto aclaratorio dictado en la instancia el 3 de junio de 2022. La parte ejecutada, en su recurso de apelación, también cuestiona el razonamiento de jurídico segundo del auto aclaratorio indicando que se trata de una previsión legal de obligado cumplimiento siendo por tanto innecesaria su adicción.

Atendido el objeto del procedimiento y revisadas las actuaciones, procede la integra desestimación de este motivo de impugnación, el objeto del incidente de jurisdicción voluntaria ex art. 451-12 CCC. es decidir en equidad sobre los bienes para el pago de legitima donde la autoridad judicial puede valerse de prueba pericial para conocer la calidad y el valor de los bienes que componen la herencia y del lote que pretenda adjudicarse al legitimario. En este caso, la falta de práctica de la pericial ha perjudicado la finalidad del incidente, impidiendo resolver en equidad. El pronunciamiento pretendido declarando que el pago de la legitima debe efectuarse en metálico excede de las presentes actuaciones.

No queda otra opción a la heredera obligada al pago de las legítimas que el ofrecimiento de otros bienes que se ajuste a lo resuelto en la sentencia dictada en segunda instancia. Cierto es que existe una previsión legal para el pago de la legitima en dinero en el art. 451-7 CC. Catalán, pero en el presente caso debemos estar a lo resuelto en la sentencia dictada el 23 de diciembre de 2022, rollo de apelación civil nº. 328/2028 por la Ilma Audiencia Provincial de Castellón, Sección Tercera, que revocando el pronunciamiento de la instancia condena a la heredera a liquidar a los legitimarios el importe de su legitima expresamente con cargo a los bienes de la herencia, y si no fuera suficiente el activo hereditario para el pago de las legítimas deberán reducirse los legados a favor de Global World Project Management, Sociedad Limitada, doña Encarnacion y doña Carina; además revoca la declaración judicial de instancia sobre la perdida de beneficio de inventario de la heredera, por lo que a tenor del art. 461.20 CC.Catalan el heredero no responde con bienes propios sino únicamente con los bienes de la herencia, dispone : " La aceptación de la herencia a beneficio de inventario produce los siguientes efectos:

a) El heredero no responde de las obligaciones del causante ni de las cargas hereditarias con los bienes propios, sino únicamente con los bienes de la herencia.

b) Subsisten, sin extinguirse por confusión, los derechos y créditos del heredero contra la herencia, de los que puede efectuarse pago, y las obligaciones del heredero a favor de la herencia.

c) Mientras no queden completamente pagadas las deudas del causante y las cargas hereditarias, no pueden confundirse en perjuicio de los acreedores hereditarios ni del heredero los bienes de la herencia con los propios del heredero."

El motivo se desestima.

SEXTO.- Nulidad de actuaciones por falta de competencia objetiva.

Por último, la parte ejecutada en el trámite de alegaciones a la impugnación de contrario de la resolución apelada interesa la declaración de nulidad de actuaciones por

falta de competencia objetiva por haberse despachado ejecución sobre distintos bienes del causante cuando estaban inmersos en concurso de acreedores.

Causa perplejidad que en este tramite procesal y teniendo en cuenta que fue ella quien en pago de las legítimas ofreció los bienes cuestionados, invoque la existencia de abusos procesales cometidos en todas instancias interesando la nulidad de actuaciones por falta de competencia objetiva considerando competente al Juez del concurso al amparo de los arts. 55 LC. en redacción vigente a fecha del despacho de ejecución, art.8.3, art 89 y ss LC., art. 142 y ss TRLC, y art. 86 ter LOPJ., cuando incluso en su recurso de apelación expresaba que ni el administrador concursal ni el órgano judicial de concurso han realizado objeción para que la deuda objeto de la presente ejecución se abone con los bienes designados por ella.

Es una reiteración de la petición desestimada en primera instancia por auto de fecha 17 de octubre de 2022 por extemporaneidad al amparo de los arts. 227 LEC., art. 241.1- 2º LOPJ., que exige denuncia por vía de recurso y el plazo de veinte días desde la notificación de la resolución o desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, presupuestos que no concurren en el presente caso. En segundo lugar como razona la resolución de instancia por inexistencia de causa que justifique la procedencia de la nulidad de actuaciones, y que reiteramos en esta instancia, precisamente porque atendida la sucesión temporal de actuaciones revisadas en esta instancia se desprende que el concurso no podía implicar la suspensión o paralización del despacho de ejecución provisional ni actuaciones posteriores. El procedimiento de ejecución provisional se inició para dar cumplimiento de la sentencia dictada en la instancia, por el Juzgado de primera instancia número cuatro de Castellón en fecha 20de diciembre de 2017 en autos de juicio ordinario 657/2015 , que condenaba a doña Carina a abonar en concepto de legítima individual a don Rodrigo la cantidad de €2.132.808, a don Ramón la cantidad de 2.132.808 y a don Primitivo la cantidad de 1.922.808, más los intereses legales desde la muerte de la causante. Requerida la parte ejecutada se opuso e hizo ofrecimiento en pago de las citadas participaciones sociales en la entidad KID BROSS, SL.

El concurso de acreedores de la sra. Macarena fue declarado por el Juzgado de lo Mercantil de Castellón por auto d e fecha 24 de marzo de 2011 . Por sentencia nº. 90/2013, dictada el 14 de marzo de 2013 por el juzgado de lo mercantil se aprobó el convenio acordado por concursada y acreedores, cesando los efectos de la declaración del concurso y la administración concursal, art. 393 y ss LC.. Al fallecer la sra. Macarena en 2014 persiste el concurso contra la herencia, art. 182 LC., de modo que la heredera - ahora ejecutada- debía dar cumplimiento al convenio vigente. Posteriormente, a instancia de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria se dictó sentencia en fecha 5 de septiembre de 2017 en incidente concursal nº. 375/2016 declarado incumplido el convenio y acuerda reponer a los administradores y aperturar la liquidación de la herencia, que fue recurrida en casación e inadmitido por auto dictado por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en fecha 24 de marzo de 2021. Por tanto, desde el dictado de la sentencia de 14 de marzo de 2013 aprobando el convenio hasta el 24 de marzo de 2021 en que devino firme la sentencia en que se declara incumplido el convenio, se encontraban cesados los efectos del concurso, art 394 y ss LC., de modo que no podía afectar a la ejecución provisional de un pronunciamiento judicial de condena dineraria iniciada en 2018 en el Juzgado de primera instancia nº. 4 de Castellón, que posteriormente se concretó en bienes hereditarios por la sentencia dictada en segunda instancia en fecha 23 de diciembre de 2019.

Por último, como se desprende del incidente de nulidad tramitado en la instancia, y así expone la magistrada de instancia en su resolución desestimatoria, en el informe de actualización de textos definitivos del concurso de la herencia de doña Macarena realizado por los administradores concursales se indica que no se reconocen como créditos contra la masa ni como créditos concursales los derechos legitimarios de los ejecutantes, que el informe los califica como derechos sucesorios que deben hacerse valer y reclamarse por el oportuno procedimiento, quedando justificada la calificación en la memoria adjunta en la cual la administración concursal expone los motivos por los cuales no se incluyen dichos créditos en el concurso al considerar que son créditos sucesorios y que su consideración demanda un tratamiento especial.

Por todo lo expuesto, se desestima la nulidad interesada por la parte apelante.

A tenor de lo expuesto, estando en trámite de liquidación el concurso de acreedores de la herencia desde marzo de 2021, y no admitidos los legitimarios como créditos contra la masa ni créditos concursales en los textos definitivos, salvo autorización expresa del juez del concurso no pueden entregarse bienes afectos al concurso prescindiendo de las reglas del concurso y en perjuicio del resto de acreedores vulnerando el principio de responsabilidad patrimonial universal. Las participaciones sociales ofrecidas y cuyo valor actual no se pudo fijar en este incidente determina la declaración de inidoneidad para el pago de las legítimas, de modo que la ejecutada deberá presentar otros bienes, en todo caso, respetando las reglas del concurso en el que si finalmente no queda activo libre deberán abonarse con la reducción de legados, así se pronuncia la sentencia de segunda instancia.

SEPTIMO.- Costas.

En cuanto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación e impugnación determina que se impongan a la parte apelante y apelante respectivamente, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.

Declarando la perdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,