Auto Civil 78/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 968/2023 de 25 de abril del 2024

PRIMERO.- El Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Castellón, por auto de 18 de octubre de 2022, dictó orden de ejecución hipotecaria frente a D. Miguel Ángel y Dª Carina, acompañando como títulos escritura de préstamo hipotecario de fecha 30 de octubre de 2002, nº protocolo 1.505 y escritura de modificación de préstamo de fecha 29 de noviembre de 2010, nº de protocolo 1.534, suscrita con la entidad CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE ZARAGOZA, ARAGÓN

Y RIOJA, actualmente IBERCAJA BANCO SA.

Los ejecutados presentaron escrito de oposición alegando los siguientes motivos: a) Nulidad de pleno derecho del despacho de ejecución hipotecaria por carecer de fuerza ejecutiva el título acompañado, causando indefensión. Artículo 238.3º LOPJ. b) Nulidad de la cláusula sexta referida a los intereses de demora. La entidad ejecutante presentó escrito de impugnación a la oposición.

El auto de 6 de febrero de 2023 desestimó los motivos de oposición. En primer lugar, respecto al carácter abusivo de los intereses de mora pactado no se efectúa declaración de nulidad al no haber sido fundamento de la ejecución, ni haber determinado la cantidad exigible. Y en cuanto a la nulidad pretendida, sostiene el auto recurrido que la escritura de fecha 30 de octubre de 2002 tiene carácter ejecutivo.

La parte ejecutada presentó escrito de apelación, planteando incidente de nulidad vía recurso, alegando los siguientes motivos: a) Nulidad de pleno derecho del despacho de la ejecución hipotecaria por infracción del artículo 517.2 de la LEC por carecer de fuerza ejecutiva el título acompañado, causando indefensión. Artículo 238.3º LOPJ. b) Nulidad por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE) al no entrar a conocer sobre las cláusulas abusivas denunciada ( artículo 695.4 LEC)

La entidad ejecutante presentó escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.- Nulidad de pleno derecho del despacho de la ejecución hipotecaria por infracción del artículo 517.2 de la LEC por carecer de fuerza ejecutiva el título acompañado, causando indefensión. Artículo 238.3º LOPJ

La parte ejecutada reitera en este motivo de apelación las alegaciones formuladas en la instancia, sosteniendo que la escritura de préstamo aportada, de fecha 30 de octubre de 2002, no constituye título ejecutivo, al no cumplir los requisitos del artículo 517 Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) , conforme lo dispuesto en los artículos 233 del Reglamento Notarial y artículo 17 de la Ley del Notariado, conforme la redacción dada por la Ley 36/2006. Por todo ello, solicitan se declare la nulidad de pleno derecho del despacho de ejecución por infracción del artículo 517.2 de la LEC, al vulnerarse normas esenciales del procedimiento que han causado indefensión.

Lo primero que debe examinarse por este tribunal es si la resolución es susceptible de apelación. Decíamos en el auto 198/2023, de 26 de octubre de 2023 ( ROJ: AAP CS 1618/2023 - ECLI:ES:APCS:2023:1618A):

"En conexión con lo expuesto, y como asimismo ha señalado de forma reiterada esta Sección, el carácter público del ordenamiento procesal permite que el tribunal de alzada examine de oficio la viabilidad procesal del recurso interpuesto, por más que en la instancia se haya dado curso al mismo (entre otros, Autos n.º 205/2021, de 21 de julio, y n.º 19/2020, de 17 de enero).

Ha de valorarse al efecto, además, la plena aplicación en el proceso civil del criterio que, de forma reiterada, ha sentado el Tribunal Constitucional ( artículo 5.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , en adelante LOPJ) , advirtiendo que el derecho a los recursos es un derecho de configuración legal, hasta el punto de calificarlo como derecho de creación legal ( Sentencias del Tribunal Constitucional n.º 149/2015, de 6 de julio, FJ 3 , y n.º 181/2001, de 17 de septiembre , FJ 3), de modo que "es competencia del legislador la configuración del sistema de recursos contra las diversas resolucionesjudiciales, arbitrando los medios impugnatorios que estime convenientes con arreglo a los criterios de ordenación que juzgue más oportunos, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que incluso no existan" ( Sentencia n.º 120/2009, de 18 de mayo , FJ 2), añadiendo que "[e]l establecimiento y regulación en esta materia, pertenece al ámbito de libertad del legislador" ( Sentencia n.º 37/1995, de 7 de febrero , FJ 5)".

a) Inadmisibilidad del recurso de apelación frente a la resolución de motivos de carácter procesal en el seno de la ejecución hipotecaria.

Como inicio debe advertirse que la oposición formulada por los ejecutados es una oposición de carácter procesal que tiene su cabida en lo dispuesto en el artículo 559.1.3º LEC " 1. El ejecutado podrá también oponerse a la ejecución alegando los defectos siguientes: (...) 3.º Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, o por no cumplir el documento presentado, el laudo o el acuerdo de mediación los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520." Y, en consecuencia, su alegación no tendría cabida en el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 227 de LEC y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ) que debe hacerse valer a través del régimen ordinario de recurso u oposición. Es decir, la infracción alegada del artículo 517 LEC, tiene un cauce procesal previsto al que deben someterse las partes.

En este sentido, admitiendo la posibilidad de alegar motivos de oposición de carácter procesal en el proceso de ejecución hipotecaria señalábamos en el auto 222/2023, 27 de noviembre de 2023 ( ROJ: AAP CS 1762/2023 - ECLI:ES:APCS:2023:1762A)

"Sobre la posibilidad de alegar defectos procesales en el ámbito de la ejecución hipotecaria, el Tribunal Supremo en sentencia núm. 462 de 24 de noviembre de 2014 , estimó que cabía oponer motivos procesales en las ejecuciones hipotecarias cuando se trataba de cuestiones que debían ser controladas de oficio por el Juez y que resultaban del propio título ejecutivo o de los documentos que deben acompañarse con la demanda, expresando: "De una interpretación conjunta y sistemática de las normas aplicables en relación con las precedentes sentencias de esta Sala sobre la materia se desprende, primero, que las circunstancias relativas al vencimiento de la obligación, y por tanto a su carácter exigible,que resulten del propio título no judicial en que se funde la ejecución, o de los documentos que deben acompañarlo, sí son oponibles en el proceso de ejecución; y segundo, que el ejecutado que, habiendo podido oponerlas, no lo hubiera hecho, no podrá promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución" .

Igualmente, el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 39/2015, sección 1 , de 2 de marzo (rec. 4219/2012 ) consideró que se había vulnerado el derecho a la tutela judicial al impedirse por el Juzgado que en sede de ejecución hipotecaria los ejecutados pudieran hacer valer como motivos de oposición a la ejecución motivos procesales relacionados con cuestiones apreciables de oficio por el Juez y que debían valorarse por el mismo antes de autorizar el despacho de la ejecución, indicando: "En el presente caso, sin embargo, la decisión del órgano judicial de no resolver la cuestión procesal planteada por los ejecutados se refiere a un óbice apreciable de oficio por el juez, que afecta a la procedencia misma del procedimiento de ejecución hipotecaria, lo que debería justificar en el presente caso que el órgano judicial hubiera dado respuesta a la alegación de la parte de improcedencia del procedimiento especial.

En estas condiciones, la negativa judicial a examinar una cuestión que debería constituir una premisa lógica en el proceso racional de formación de la decisión, remitiendo a la parte demandante a un proceso posterior, resulta a todas luces desproporcionada, por excesivamente formalista, e incompatible con el derecho fundamental invocado. Lo que planteó el demandante de amparo en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria, fue el incumplimiento de un requisito procesal derivado del propio título de ejecución y apreciable de oficio por el órgano judicial, argumento suficiente para que hubiera sido resuelto en el seno del incidente de oposición, a pesar de no estar previsto así expresamente por la norma (como, por cierto, también ha sido mantenido recientemente por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en la reciente Sentencia núm. 462/2014, de 24 de noviembre , fundamento de derecho sexto, relativa a una ejecución de título no judicial). La decisión de no entrar en la cuestión, remitiendo al declarativo posterior para su resolución, no es, por excesivamente formalista, conforme con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, tratándose además de una alegación de fácil comprobación por parte del órgano judicial, que debió favorecer así una respuesta más rápida y compatible con la economía procesal que la sostenida por la resolución impugnada." Criterio que se ha mantenido en la posterior STC, sección 3, núm. 49 del 14 de marzo de 2016 (rec. 878/2014 ).

Así pues, siendo admisible que se plantee en el incidente de oposición a la ejecución hipotecaria del artículo 695 de la LEC motivos de oposición de carácter procesal, ello noconlleva que deba admitirse recuso de apelación sobre la resolución que resuelve sobre tales motivos toda vez que no está previsto en el artículo citado, ya que el apartado 4 del artículo 695 solo prevé el recurso de apelación "Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación. Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten."

En resolución de cuestión semejante, auto de la AP de Lleida 20 de junio de 2023, rollo de apelación nº 1320/2022 y auto de la AP de Barcelona de 16 junio 2023 sección 19, rollo de apelación 1076/22 .

Llegados a este punto, atendiendo a la naturaleza del defecto alegado por los ejecutados, no cabe más que desestimar el motivo de apelación, ya que el recurso no debió ser admitido, de modo que el motivo de inadmisión se convierte en motivo de desestimación.

Entre otros, decíamos en auto de fecha 9 de septiembre de 2022 ( ROJ: AAP CS 1175/2022 - ECLI:ES:APCS:2022:1175A ):

"Examinado su contenido, hemos de reseñar que la cuestión que pretende plantearse no tiene acceso a apelación, al no estar comprendida en el apartado 4 del artículo 695 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en lo sucesivo, LEC) .

Puede traerse a colación, en este sentido y entre otros, el Auto de esta Sección nº 134/2022, de 6 de junio (rollo de apelación nº 339/2021 ):

"2. La restricción de motivos de apelación en el proceso de ejecución hipotecaria.

El apartado 4 del art. 695.1 LEC dispone: "Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.-Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten".

Por lo tanto, el art. 695.4 LEC permite el recurso de apelación contra el auto que, estimando la oposición formulada por el deudor contra el que se dirige la ejecución, pone fin al proceso de ejecución y acuerda el sobreseimiento; también es apelable la resolución queaprecie el carácter abusivo de una cláusula: por razones obvias, será el ejecutante quien interpondrá el recurso.

El ejecutado puede recurrir el auto, pero solamente en un caso: si se desestima la oposición basada en el carácter abusivo de alguna cláusula contractual. No cabe apelación por otro motivo.

Con arreglo a la norma transcrita, no es admisible el recurso basado en motivos ajenos al carácter abusivo de la cláusulas contractuales.

Por lo tanto, no procede el examen, por causa de inadmisibilidad, de los motivos de los recursos ajenos a los que la ley permite, como son la alegación de falta de notificación o del carácter ejecutivo del título."

En conexión con ello, cabe recordar que la redacción del artículo 695.4 de la LEC en su momento dada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, suscitó el planteamiento por esta Sección de una cuestión prejudicial (asunto C-169/14 ), resuelta por el Tribunal de Justicia en Sentencia de 17 de julio de 2014 .

Como consecuencia de esta Sentencia, el artículo 695.4 de la LEC fue modificado por el Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre (BOE de 6 de septiembre de 2014 y convalidación por Resolución del Congreso de los Diputados de 25 de septiembre de 2014, publicada en BOE de 2 de octubre de 2014).

Entendiendo esta Sección que la nueva regulación podría aún ser insuficiente, por Auto de 21 de noviembre de 2014 planteó nueva cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia acerca de la compatibilidad de dicho artículo con la normativa europea, concretamente con la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

El Auto dictado por el Tribunal de Luxemburgo el día 16 de julio de 2015 (asunto C- 539/14 ) dispuso finalmente que "[e]l artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con los artículos 7 y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional, como la discutida en el litigio principal, en virtud de la cual el consumidor, en cuanto deudor ejecutado en un procedimiento de ejecución hipotecaria, puede recurrir en apelación la resolución por la que se desestima la oposición a la ejecución únicamente cuando el juez de primera instancia no haya acogido la causa de oposición basada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento del título ejecutivo, aunque el profesional pueda, en cambio, interponer recurso de apelacióncontra cualquier resolución que ordene el sobreseimiento de la ejecución, con independencia de cuál sea la causa de oposición en la que se base".

En suma, y atendidos los antecedentes expuestos, no cabe apelación por el motivo al que se refiere la alegación primera del recurso".

b) Inadmisibilidad del recurso de apelación frente a la resolución que, en sede de ejecución, resuelve solicitud de nulidad al amparo de los artículos 227 LEC y 240 LOPJ.

No desconoce la Sala que, tanto en la instancia como en sede de apelación, los ejecutados tratan de hacer valer sus alegaciones fuera del cauce procesal de la oposición a la ejecución por motivos procesales, invocando la nulidad de actuaciones procesales. Tal alegación, en cuanto que el procedimiento no ha concluido, únicamente puede tener cabida por los trámites de los artículos 227 LEC y 240 LOPJ. Es criterio de esta Sala, como hemos indicado, que la nulidad que recoge estos preceptos debe ser encauzada a través de los recursos y motivo de oposición previsto en la norma procesal, con el consiguiente régimen de recurso, así lo indica el artículo 227.1 LEC cuando dice " La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate". Es decir, si la infracción tiene cabida en el cauce procesal del artículo 559 LEC, no puede hacerse valer de modo autónomo.

Ahora bien, aun si entendiéramos que la pretensión de nulidad es autónoma y que hubiera podido articularse fuera de la oposición a la ejecución, atendiendo al tenor del número 2 del artículo 227, tampoco cabría recurso de apelación, ya que frente a las resoluciones que resuelven peticiones de nulidad ex artículo 227 LEC o 240 LOPJ no cabe apelación.

El régimen de recurso en sede de ejecución se encuentra recogido en el artículo 562.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que al regular los medios de impugnación de las infracciones legales que se cometan en el curso de la ejecución, limita la posibilidad de apelar a los casos en que expresamente se prevea en la ley procesal. Así lo recordamos en auto 35/2023, de 6 de febrero de 2023 ( ROJ: AAP CS 80/2023 - ECLI:ES:APCS:2023:80A )

"Sobre la admisión del recurso de apelación en procesos de ejecución la AP de Castellón se ha pronunciado en distintas ocasiones. Así el auto nº 38 de 19 de febrero de 2010 indica: "En varias ocasiones anteriores nos hemos pronunciado sobre la posibilidad de recurrir en apelación determinadas resoluciones dictadas en fase de ejecución, pudiendo citar entre muchas resoluciones de esta Sala los Autos núm. 187 de 25 de abril de 2005 , núm. 241 de 17 de mayo de 2005 , núm. 290 de 31 de mayo de 2005 , 557 de 10 de noviembre de

2005, 620 de 11 de diciembre de 2006 y núm. 508 de 9 de noviembre de 2007.

Como indicábamos en las mismas, el proceso de ejecución se encuentra sometido a un régimen particular de recursos. La disciplina legal de la fase de ejecución tiene una peculiar disciplina en lo que respecta a la recurribilidad en apelación. Junto a normas especiales que respecto de casos concretos establecen expresamente la posibilidad de recurrir en apelación ( arts. 527.4 , 547 , 552.2 , 561.3 , 633.3 LEC ) y otras que la vedan ( arts. 551.2 , 527.4 , 530.4 LEC ), puede decirse que la ejecución cuenta con un régimen que podemos denominar general. En este sentido, el artículo 562.1.2 LEC , al regular los medios de impugnación de las infracciones legales que se cometan en el curso de la ejecución, limita la posibilidad de apelar a los casos en que expresamente se prevea en la misma ley procesal y el artículo 563.1 LEC permite la apelación contra la resolución que desestime un previo recurso de reposición cuando el tribunal competente para la ejecución provea en contradicción con el título ejecutivo. Éstos son los casos en que cabe la segunda instancia"

Y decíamos ya en el auto 72/2011, de fecha 10 de junio de 2011 ( ROJ: AAP CS 614/2011 - ECLI:ES:APCS:2011:614A )

"Esto es importante porque el proceso de ejecución se encuentra sometido a un régimen particular de recursos. La disciplina legal de la fase de ejecución tiene una peculiar disciplina en lo que respecta a la recurribilidad en apelación. Junto a normas especiales que respecto de casos concretos establecen expresamente la posibilidad de recurrir en apelación (arts. 527.4, 547, 552.2, 561.3, 633.3) y otras que la vedan ( arts. 551.2 , 527.4 , 530.4), puede decirse que la ejecución cuenta con un régimen que podemos denominar general. En este sentido, el artículo 562.1.2 LEC , al regular los medios de impugnación de las infracciones legales que se cometan en el curso de la ejecución, limita la posibilidad de apelar a los casos en que expresamente se prevea en la misma ley procesal. Y el artículo 563.1 LEC , que permite la apelación contra la resolución que desestime un previo recurso de reposición cuando el tribunal competente para la ejecución provea en contradicción con el títuloejecutivo. Y, además de que no puede decirse que contradiga dicho título la resolución que desestima la oposición a la ejecución basada en una escritura de préstamo con garantía hipotecaria, el precepto que acabamos de citar se refiere a los títulos judiciales, mientras que el que aquí constituye la base de la ejecución es un título no judicial.

En numerosas resoluciones nos hemos referidos a las singularidades de la disciplina legal de los recursos en el proceso de ejecución, sea judicial o extrajudicial el título en base al cual se haya despachado la ejecución. Podemos citar, entre otros, los Autos núm. 187 de 25 de abril de 2005 , núm. 241 de 17 de mayo de 2005 , núm. 290 de 31 de mayo de 2005 , 557 de

10 de noviembre de 2005 y 620 de 11 de diciembre de 2006, o el núm. 643 de 22 de diciembre

de 2006, núm. 409 de 20 septiembre 2007, núm. 213 de 8 mayo 2008, núm. 182 de 15

septiembre 2009 y núm. 250 de 3 de diciembre de 2009, entre otros.

En fin, partiendo del régimen de recursos en el proceso de ejecución y del contenido del art. 562 LEC , forzosamente se llega a la conclusión de que, la apelación solamente tiene cabida cuando la ley procesal expresamente lo prevea.

Pues bien, el auto que se dicte al amparo de lo dispuesto en el artículo 227 LEC, al que se remite el artículo 562.2 LEC, no es susceptible de apelación.

En este sentido, cabe citar, resolviendo un recurso de queja frente la inadmisión de la apelación frente el auto que resuelve solicitud de nulidad, el AAP Huelva, secc 2, 170/2023, 13 de julio de 2023 ( ROJ: AAP H 154/2023 - ECLI:ES:APH:2023:154A ):

Sostiene la recurrente que el incidente de nulidad planteado tiene su apoyo en el artículo 562 LEC , que se remite al artículo 225, por lo que no se trata de un incidente extraordinario de nulidad de actuaciones del artículo 228 LEC , sino de un incidente de nulidad de pleno derecho, al que le es de aplicación el régimen de los recursos del artículo 455 LEC .

El artículo 562 LEC establece que "1. Con independencia de la oposición a la ejecución por el ejecutado según lo dispuesto en los artículos anteriores, todas las personas a que se refiere el artículo 538 podrán denunciar la infracción de normas que regulen los actos concretos del proceso de ejecución:

1 .º Por medio del recurso de reposición establecido en la presente ley si la infracción constara o se cometiera en resolución del Tribunal de la ejecución o del Letrado de la Administración de Justicia.

2 .º Por medio del recurso de apelación en los casos en que expresamente se prevea en esta Ley.

3 .º Mediante escrito dirigido al Tribunal si no existiera resolución expresa frente a la que recurrir. En el escrito se expresará con claridad la resolución o actuación que se pretende para remediar la infracción alegada.

2. Si se alegase que la infracción entraña nulidad de actuaciones o el Tribunal lo estimase así, se estará a lo dispuesto en los artículos 225 y siguientes".

El artículo 225 regula los supuestos de nulidad de actuaciones, pero no el procedimiento. Se permite la introducción del incidente a través de los recursos correspondientes contra la resolución, en el artículo 227 LEC , o bien por el juzgador de oficio, o a instancia de parte, siempre que no haya recaído resolución definitiva en el procedimiento. Y el artículo 228 LEC regula un incidente extraordinario de nulidad de actuaciones, sujeto a los plazos prevenidos en la norma y por vulneración del contenido del artículo 53.2 CE .

Si estimamos con la juzgadora de instancia que el incidente promovido no es el establecido en el artículo 228 LEC , aun cuando al mismo se remita en materia de recursos, porque no se ha declarado precluido procesalmente su oportunidad de interposición por el transcurso del plazo legal, el régimen de recursos será el procedente contra la resolución dictada al amparo de los artículos 562 y 227 LEC , recursos no regulados en el artículo 455 LEC sino en el artículo 562.2 LEC invocado en el recurso de queja, que limita extraordinariamente la apelación en los procesos de ejecución, permitiéndola únicamente en los casos en que existe previsión expresa legal.

Como hemos dicho con anterioridad, por todos auto de 14 de diciembre de 2022 " el artículo 455 siguiente, va referido a los autos dictados en procesos declarativos pero no a aquéllos que lo han sido en fase de ejecución forzosa, los cuales deben tramitarse por el régimen de recursos establecidos especialmente para la ejecución.

Así, el artículo 562 de la LEC establece los recursos que cabe plantear en el curso de la ejecución, y con referencia al de apelación establece que será factible su interposición en los casos en que expresamente se prevea en la citada Ley, sin que en ésta se haya previsto que el auto que resuelve recurso de reposición formulado contra la providencia de 21/10/2020, pueda ser objeto de recurso de apelación.

De este modo, no se trata tanto de si dicha resolución es o no de las que pone fin al procedimiento o impida su continuación, que, dicho sea de paso, no lo es, sino de que la Ley,en el trámite de ejecución, no ha previsto que quepa recurso de apelación contra ese tipo de resolución.

Entre las resoluciones que la LEC establece como susceptibles de ser recurridas en apelación (auto denegando el despacho de ejecución provisional, conforme al artículo

527.4 ; auto denegatorio del despacho de ejecución, conforme al artículo 552.2; auto resolutorio de la oposición por motivos de fondo, de acuerdo con el artículo 561.3; auto desestimatorio de los recursos de reposición y/o revisión frente a resoluciones del tribunal o del Letrado de la Administración de Justicia que provean en contradicción con el título ejecutivo, conforme al artículo 563.1; auto que ordena el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria por inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en la causa 4ª del art. 695.1 LEC, conforme al 695.4 de dicha Ley , y auto que fija la cantidad que deba abonarse al acreedor como daños y perjuicios en el incidente regulado en los artículos 712 y siguientes de dicho texto legal ) no se prevé que quepa interponer recurso de apelación contra el citado Auto que resuelve recurso de revisión contra el citado Decreto de Adjudicación.

De este modo, ha de concluirse que el acceso a la segunda instancia en el proceso de ejecución cuenta con una regulación específica que debe imponerse a la genérica contenida en los artículos 454 bis.3 y 455.1 de la LEC , con lo que no cabe admitir el recurso de queja formulado".

A la vista de lo expuesto, no existe previsión legal para la admisión del recurso de apelación, por lo que, sin entrar en otras consideraciones sobre el fondo de la cuestión, y valorando que la doble instancia no se incluye necesariamente en la protección del consumidor, sin existir otro trámite en esta apelación en el que podamos entrar en la cuestión formulada, procede la desestimación de la queja formulada.

Y en este mismo sentido AAP Vizcaya, sección 5, 119/2021, de octubre de 2021 ( ROJ: AAP BI 1676/2021 - ECLI:ES:APBI:2021:1676A)

Partiendo de esta premisa la lectura de lo que la parte denomina recurso de reposición lo que pone en evidencia es que en realidad, como bien se reconduce en el auto de 19 de junio de 2021, se trata de una solicitud de nulidad de actuaciones al amparo del 225 en relación con el art. 227 LEC (artículo 227. Declaración de nulidad y pretensiones de anulación de actuaciones procesales.

1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate.

2. Sin perjuicio de ello, el tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular.

En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal."), esto es, de una nulidad parcial, pensemos que la parte pretende que se retrotraigan las actuaciones al momento del requerimiento de pago, tras el auto de 8 de setiembre de 2020 despachando ejecución al efecto, entre otras alegaciones, de que el mismo se realice correctamente, al estar ante un procedimiento que aún no ha terminado, ya que cuando se da la resolución contra la que se pretende se admita el recurso de apelación, se había dictado el decreto de aprobación del remate tras la subasta celebrada, existiendo trámites pendientes ( art. 670 y ss LEC ).

Si ello es así, esta Sala entiende que el auto que deniega la nulidad de actuaciones no es susceptible de recurso de apelación, ya que nada prevé el art. 227 nº 2 LEC , no estando ante una resolución definitiva al no haber concluido el procedimiento por lo que deberá hacerse, en su momento valer, por medio de los recursos de los que sea susceptible aquella que le ponga fin ( art. 227 nº 1 LEC ), a no ser que exista una norma concreta en el procedimiento de ejecución general o en el específico de la hipotecaria que así lo establezca que no es el caso.

Este criterio es mantenido por otras Audiencias Provinciales, como la A.P de Girona, Sec.1ª en su auto de 18 de mayo de 2021 y la A.P. de Málaga, Sec.5ª en su auto 30 de setiembre de 2020 .

En definitiva, la resolución objeto del presente recurso, en cuanto que desestima la nulidad de actuaciones pretendida, no es susceptible de recurso, por lo que el motivo de recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Nulidad por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24 CE ) al no entrar a conocer sobre las cláusulas abusivas denunciada (artículo

695.4 LEC)

El auto recurrido no examina la validez de la cláusula relativa a los intereses de mora al no ser fundamento de la ejecución, ni determinar la cantidad exigible, y ello conforme lo dispuesto en el artículo 695.1.4ª LEC que permite alegar como motivo de oposición "El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible"

Recurre la parte ejecutada alegando que, en el escrito de oposición, en su condición de consumidores, impugnaron la cláusula relativa al pacto de anatocismos inserta en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 30 de octubre de 2002, cláusula que no fue objeto de modificación en la escritura de 29 de noviembre de 2010. Concretamente el apartado b) "La base sobre la que se aplicaran los intereses de demora, será sobre la suma de intereses y amortización, devengadas y no satisfechas, por los días transcurridos desde su vencimiento hasta el del pago, siendo la fórmula utilizada la misma que figura en la cláusula financiera tercera para el cálculo de los intereses ordinarios". Se trata de un pacto de anatocismos, dicho pacto es nulo por abusivo al suponer un desequilibrio hacia el consumidor, quien no se ha visto con la posibilidad de negociar las cláusulas del contrato, por lo que la misma deben declararse y tenida por no puesta. Adviértase que en el suplico del escrito de oposición la solicitud se refería a la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora.

La entidad financiera impugna la oposición alegando que la cláusula de intereses de demora no ha sido aplicada y, por ende, no se reclama importe alguno por tal concepto, de modo que dicha cláusula ni fundamenta la ejecución, ni determina la cantidad exigible

El motivo de recurso debe ser desestimado.

Lo primero que debe advertirse es que la ejecutada se limita a esgrimir la nulidad de la condición impugnada, pero nada dice en qué yerra la resolución de instancia al no examinar la nulidad de la cláusula por no ser el fundamento de la ejecución ni determinar la cantidad reclamada. Es decir, no ataca ni desvirtúa los argumentos expuestos en la resolución recurrida, sino que se limita a reiterar lo alegado en la instancia, razón suficiente para desestimar el motivo de apelación.

No hay infracción de la tutela judicial efectiva cuando se explicita en la resolución, con fundamento en las normas aplicables al caso, el motivo por el cual se desestima alguna de las peticiones formuladas por las partes, ya sea por razones de forma o de fondo. Y ello en cuanto se ha dado una razón motivada en derecho a lo solicitado, garantizando de este modo el derecho a la tutela judicial efectiva.

En efecto, el auto recurrido es conforme a lo dispuesto en el artículo 694.1.4ª LEC. Si se examina el acta de liquidación (documento 5) consta que en la misma no se fija cantidad alguna por intereses de mora, ni tampoco consta que se haya capitalizado cantidad alguna por dicho concepto. En la certificación de saldo se indica que se excluyen los intereses de mora, por lo que nada debe resolverse en esta sede respecto a una condición general que no ha sido de aplicación para determinar la cantidad exigible (en este sentido, autos de esta sección nº 96/2022, de 28 de abril de 2022 o nº 275/2015, de 3 de diciembre)

Por todo ello, el motivo de apelación, como hemos adelantado, debe desestimarse.

QUINTO.- Costas procesales

La desestimación del recurso de apelación determina que las costas se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción aplicable al presente procedimiento (arg. ex disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,