Auto CIVIL Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 114/2011 de 24 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CASTELLÓN
SECCIÓN SEGUNDA
CIVIL
ROLLO APELACIÓN CIVIL NÚM. 114/2011.
Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Castellón..
PROCEDIMIENTO: Ejecución civil 605/2010.
Oposición a la ejecución 1372/2010.
LIT

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 12 de mayo de 2010 se presentó escrito de ejecución de títulos judiciales, por el Procurador D. Juan Borrell Espinosa, en nombre y representación de D. Isaac , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se tuviera por despachada ejecución contra Dña. Estela por la cantidad de 6.968 euros de principal. Incoado procedimiento de ejecución bajo el número 605/2010 se dictó auto en fecha 26 de mayo de 2010 despachando ejecución. Notificada la demandada y solicitada por la misma el nombramiento de Abogado del Turno de oficio, en fecha 20 de octubre de 2010 se presentó escrito de oposición al auto de ejecución de título judicial y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se estime la oposición y en consecuencia, declare improcedente el despacho de la ejecución, sobreseyendo las actuaciones.

Tramitada la correspondiente pieza separada de oposición bajo el número 1372/2010, se dio traslado de la misma a la contraparte, que la impugnó y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se dicte sentencia por medio de la cual se desestime la oposición planteada de adverso, y ordene continuar la ejecución contra Dña. Estela , con expresa condena en costas a la misma.

Y señalada la correspondiente vista el día 20 de mayo, en la misma se ratificaron las partes en sus respectivas solicitudes, recibiéndose el pleito a prueba, con el resultado que es de ver en las actuaciones.



SEGUNDO .- En fecha 24 de mayo de 2011 se dictó auto por el Juzgado de Familia en cuya parte dispositiva expresamente se decía: ' ACUERDA: estimar parcialmente la oposición planteada por la Procuradora Sra. Capdevila Ibáñez en nombre y representación de doña Estela frente a la ejecución despachada por auto de 26 de mayo de 2010 a instancias del Procurador Sr. Borrell Espinosa en nombre y representación de don Isaac y, en consecuencia, ordenar que la ejecución prosiga únicamente por 6.956,20 euros de principal, más los intereses y costas calculados sobre dicho principal.

Todo ello sin imponer a ninguna parte el pago de las costas de este incidente de oposición a la ejecución.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días.' .

Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Dña. Ana Capdevila Ibáñez, en nombre y representación de Dña. Estela , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando que previos los trámites pertinentes se dicte resolución por la que, con plena estimación de las alegaciones contenidas, se deje sin efecto el auto impugnado, con todos los efectos a ello inherentes.

Por la representación procesal de D. Isaac se presentó escrito en fecha 7 de septiembre de 2011 en el que en base a los motivos de oposición que alegaba, terminó suplicando se dicte en su día la oportuna resolución por la que se confirme íntegramente la recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.



TERCERO .- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial en fecha 9 de septiembre de 2011, correspondió las actuaciones a esta Sección Segunda , donde se designó Ponente, y se señaló para deliberación y votación el día 24 de noviembre de 2011.



CUARTO.- En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se alza contra la resolución dictada en la instancia, alegando que en la misma, se fija como periodo temporal que los hijos convivieron con la madre, entre los meses de octubre de 2009 a enero de 2010, extremo del que disiente alegando, tal y como ya se hizo en el escrito de oposición y en el acto de la vista, que tal convivencia se produjo también durante seis meses del año 2009, así como en enero de 2010, y otros cinco más, exactamente de abril a agosto de 2010 en los que Pedro Enrique estuvo conviviendo con su madre.

El segundo de los motivos de oposición en los que el Juzgador basa su resolución en la testifical de la hija. Dice que la misma manifestó haber recibido dinero para que se lo entregara a su madre a fin de sufragar los gastos. Pero no se puede pensar que dichas entregas lo fueron en cuantía suficiente como para cubrir todos los gastos, dado que no se concreta la cuantía, ni tampoco el carácter temporal con que se producían tales entregas. Añade que aunque la parte apelante no trabajaba, es la otra la que debe probar los importes, y el concepto y su periodicidad.

En tercer lugar se alega que por la parte apelante se han realizado algunos pagos de 300 euros en enero de 2011, más otros 300 euros, y otros 300 euros en fecha 9 de febrero de 2011. Dichas cantidades no son regalos. Añade que no se ha acreditado documentalmente, porque no existe el documento.

Por la representación procesal de D. Isaac se dice que el auto recoge el periodo en el que se produjo la convivencia de los hijos con la madre. Añade que la discrepancia se produce en cómo la madre atendió económicamente a los menores durante el anteriormente citado periodo. Y la resolución recurrida dice que no ha podido acreditar como los atendió, ya que quedó acreditado que la misma no trabajaba en ese periodo, y por declaración de la hija, era el padre el que les daba el dinero. Dice que era la recurrente la que debía probar como atendía a los hijos. También indica que no ha quedado acreditado que las cantidades ingresadas en la cuenta de la hija sean en concepto de pensión por alimentos, y como dice la hija, fue un regalo de la abuela materna.

Por el Juzgado de Instancia se acordó: '
PRIMERO.- Despachada ejecución de obligación dineraria, se alega como motivo de oposición la pluspetición, argumentando que la deuda sería de únicamente 2.139,54 euros. Como sustento de la pluspetición se alega una serie de circunstancias que procede analizar separadamente.

En primer lugar se manifiesta que en la demanda existe un error en el cálculo de las actualizaciones de las rentas por aplicación del IPC, de modo que el ejecutante cifró las pensiones devengadas entre enero de 2008 y mayo de 2010 (periodo objeto de la reclamación) en 8.768 euros, mientras que la parte ejecutada sostiene que la cifra correcta es la de 8.756,20 euros. Pese de la escasa entidad de la diferencia (apenas 11,80 euros), lo cierto es que la única parte que ha justificado sus cálculos, con las correspondientes tablas del INE, ha sido la ejecutada, y de hecho el ejecutante, en su escrito de impugnación, no rebate los nuevos cálculos, con lo que la cifra total devengada en el periodo de reclamación, y de la que hay que partir para calcular la suma real adeudada, será la de 8.756,20 euros.

En segundo término se plantea discusión sobre qué cantidades ha pagado la ejecutada a cuenta de lo devengado en el periodo reclamado. En la demanda se reconoce que la ejecutada abonó un total de 1.800 euros, que resta de su reclamación. Sin embargo, la parte ejecutada sostiene que hizo otros pagos, en concreto 600 euros que habría entregado en mano y otros 300 que ingresó en la cuenta bancaria de la hija. En cuanto a las cantidades que se habrían abonado en metálico, ninguna prueba se ha aportado de la realidad de esos abonos que, por otra parte, no pueden tener la consideración de pago a los efectos del artículo 556 de la LEC , porque este precepto exige que el pago se justifique documentalmente, cosa que no se ha hecho, por lo que esas sumas se tiene por no abonadas. Y, en cuanto a los 300 euros que se ingresaron en la cuenta de la hija, lo único que ha quedado acreditado es que dicho ingreso no lo realizó la madre, sino la abuela materna, habiendo discrepancias en si ese pago fue en pago de pensiones (como sostiene la parte ejecutada) o un regalo de la abuela a los nietos (como afirma la parte ejecutante). Visto el carácter contradictorio de la prueba practicada al respecto (el interrogatorio de la ejecutada y la declaración de los dos hijos), si lo único que consta es que ese ingreso lo realizó una persona distinta a la obligada al pago de las pensiones, y no se ha probado (nada más fácil que haber propuesto la testifical de la abuela para que aclarara en qué concepto hizo ese ingreso), no se puede presumir que ese pago fuera realizado a como abono de pensiones de alimentos a los que la abuela no estaba obligada a hacer frente, con lo que tampoco sirve para minorar la cuantía de lo aquí reclamado.

Tampoco puede servir de base para reducir la cantidad adeudada el pago realizado por la madre en concepto de libros de texto del hijo 2010/2011, porque en el convenio regulador del divorcio se pactó que ese gasto tenía la consideración de extraordinario, a pagar por mitad, sin que pueda compensarse con lo que se adeuda de pensión, porque como los acreedores tanto de la pensión como de los gastos extraordinarios son los hijos, y no los progenitores, éstos no tienen la doble condición de acreedores y deudores recíprocos que exige el artículo 1.195 del CC .



SEGUNDO.- También se ha alegado como sustento de la pluspetición el hecho de que los hijos residieran con la madre durante parte del periodo de reclamación, lo que supondría que habría sido ella quien se encargara directamente del pago de las necesidades básicas de los hijos, con lo que se considera exenta de abonar la pensión durante ese tiempo de convivencia. La parte ejecutante se niega a que esta circunstancia sirva de eximente para el pago de la pensión, alegando que se trata de una modificación de medidas encubierta que no se ha planteado por el cauce procesal adecuado (el del artículo 775 de la LEC ). La cuestión que se plantea como objeto de discusión es la de si las medidas acordadas en una sentencia de separación o divorcio pueden ser modificadas en el trámite de ejecución de sentencia o, por el contrario, siguen vigentes en tanto no se inste la correspondiente demanda de modificación de medidas al amparo del artículo 795 de la LEC .

Aunque la cuestión no es pacífica en la doctrina de las audiencias provinciales, el criterio mantenido por la AP de Castellón viene siendo el de entender que existe una objeción para abordar en un procedimiento de ejecución de un título judicial excepciones que afecten a la virtualidad del título con un alcance revisor de su contenido, cuando existe precisamente en la LEC un procedimiento de modificación de medidas para ello. Así lo ha entendido el reciente auto de la Sección 2º AP Castellón de 7 de junio de 2006 , que cita a su vez otras resoluciones de la misma Sala. Así: AP Castellón de 6 de junio de 2006 : '... en trámite de ejecución de un título judicial firme conforme a su estricto tenor ex art. 18 LOPJ , en el que se declaran alimentos que se han ido devengando día a día sin objeción por parte del alimentista, no puede ser objeto de debate so pena de complicar un procedimiento ejecutivo dimanante de título judicial (pretendido por el legislador como sencillo y de limitada cognición) hasta asimilarlo o reconvertirlo en un procedimiento declarativo ordinario.

Si el legislador en el art. 556 LEC ha limitado los motivos de oposición para la ejecución de títulos judiciales, frente a la variabilidad contradictoria de los títulos no judiciales, ha de ser por algo, que sin duda tiene que ver con la santidad de la cosa juzgada, la invariabilidad de las sentencias, etc... cuya modificación sólo es posible en juicio contradictorio declarativo y pleno.

No se desconoce sin embargo un criterio distinto (en el que se ampara el recurrente) favorable a poderse introducir en el procedimiento ejecutivo cuestiones como la extinción o variación del contenido del título a través de analizar o remover los presupuestos fácticos que dieron lugar a un determinado pronunciamiento judicial firme.

Este criterio se ha justificado por la insuficiencia de la tramitación procesal sobre cuestiones de familia, o más estrictamente matrimoniales; y por ser comprensible tal razón este Tribunal ha hecho uso del mismo en ciertas ocasiones pero para cuestiones de discreta entidad modificatoria donde, habiéndose exigido por el ejecutante el cumplimiento de ciertos pronunciamientos sobre medidas dadas en procedimiento matrimonial, la oposición residía en una discrepancia de secundario calado, de mera interpretación del régimen de medidas, o de integración de las medidas mostradas como insuficientes en que era obligado exponer otras complementarias y meramente accesorias (...) Son en definitiva casos de discrepancia muy puntual, de naturaleza meramente interpretativa sin necesidad de practicar prueba, por lo que sería un tanto absurdo acudir a un procedimiento de modificación de medidas.' AAP Castellón, sección 2ª, de 23 de febrero de 2006: 'tampoco puede recogerse, pese a que lo razonado por el Juez venga a solucionar una omisión de discreta entidad puesta de manifiesto en la ejecución del programa de visitas, que cuestiones tan nimias precisen de un pronunciamiento ad hoc de modificación de medidas. El disenso es, en sí y al margen de la vida judicial que haya querido dársele, poco menos que insignificante para motivar otro procedimiento. Nos referimos a la 'enjundia' y lo que es la solución para el mismo, no a sus consecuencias prácticas en forma de inconvenientes fácilmente sopesables al arbitrar tal solución...

Sin embargo, cuando se trata de cuestiones de entidad, y lo son aquellas que afectan a la literalidad del título por afectar a bases fácticas que en un momento dado determinaron un concreto pronunciamiento y su vigencia temporal, no es dable introducirlas por vía de oposición a la ejecución de dicho título judicial que sería tanto como replantearse cuestiones resueltas.

De otra manera, si se permitiera a un deudor oponerse a la ejecución de una obligación alimenticia, relevándole de tomar la iniciativa procesal de acudir a un procedimiento de modificación de medidas en cuanto detecte una causa de extinción o modificación de la medida, le bastaría dejar cómodamente de cumplidor la medida sobre la base de una futura e incierta acreditación del factum modificatorio (y sólo en el eventual caso de que persistiere en su coraje procesal la parte acreedora ya antes favorecida por el título para emprender la ejecución judicial) con lo que se da cierta sensación de inversión de posiciones.

Mejor parece que tenga que ser el deudor quien, si se quiere liberar de una obligación que le fue impuesta en procedimiento judicial, cargue con la iniciativa del nuevo proceso modificatorio, en vez de verse satisfecho por el momento -como hecho consumado- omitiendo de facto los pagos, y sólo verse en la tesitura de acreditar el motivo de su aparente incumplimiento si eventualmente la parte acreedora se anima a litigar, verdadero contraestímulo para el acreedor judicial.

En definitiva en aquellos casos en que se pretenda el desconocimiento o variación sustancial de la obligación dimanante de un título judicial, existiendo como existe en Dª matrimonial (en ese aspecto no puede decirse que el proceso matrimonial sea insuficiente) un trámite para la modificación de medidas, será a éste donde tenga que acudir quien pretenda que se reconozca la extinción de una obligación alimenticia hasta entonces invariada, en vez de posibilitar una auténtica desnaturalización de lo que debe ser una ejecución de título judicial, convirtiéndolo en un procedimiento declarativo de cognición total y además con un sentido revisor que afectaría a créditos devengados y vencidos bajo el efecto del pronunciamiento de una sentencia firme, que nunca fue sometida a la posibilidad modificadora cuando el CC (90, 91, 101 y concordantes) y la LEC concede mecanismos para haberlo hecho, y aun con todo de haber prosperado la modificación que hubiere debido imponer el alimentante, no tendría efecto retroactivo sino por ser constitutiva un efecto ex nunc'.

En el mismo sentido se pronuncian el auto de AP Castellón, sección 2ª, de 5 de junio de 2008 , AAP Valencia de 29 de octubre de 2002, AAP Sevilla de 17 de octubre de 2003, ó AAP Guadalajara de 4 de febrero de 2004.

Pese a la anterior doctrina que se acaba de exponer, la resolución de la cuestión aquí planteada no debe resolverse a la luz de si se trata o no de una modificación de medidas, sino que nos encontramos ante un supuesto de legitimación activa para la reclamación de las pensiones. Efectivamente, la fijación de una pensión de alimentos deriva de la atribución de la custodia a uno solo progenitor (en este caso, el padre), de forme que éste va a cumplir su obligación de alimentos respecto de sus hijos de un modo directo, esto es, asumiendo el pago de los gastos ordinarios de la prole. Esto obliga a que el otro progenitor, el no custodio (aquí, la madre), que no satisface directamente las necesidades económicas de los hijos, tenga que contribuir a esas necesidades materiales mediante el abono de una pensión que ayude a sufragar tales necesidades vitales básicas de los menores comprendidos en el concepto de alimentos del artículo 142 del CC . Pero este esquema se rompe cuando se produce, bien como mera situación de hecho bien con aprobación judicial, un cambio en la situación de convivencia de los hijos, que pasan de residir con uno de los progenitores a vivir con el otro. En este caso, y aunque formalmente siguen vigentes las medidas establecidas en la sentencia de divorcio, el cambio en el régimen de custodia, al estar viviendo los hijos con la madre, implica correlativamente que va a ser la madre la que asuma en este tiempo de modo directo la satisfacción de las necesidades materiales de los hijos, y que el padre se vea liberado de esa carga al no tenerlos en su compañía, con lo que el padre, pese a conservar de derecho, aunque no de hecho, la custodia, carece de legitimación para reclamar a la madre las pensiones devengadas durante el tiempo en que la progenitora tiene a los hijos residiendo en su compañía. Sostener lo contrario supondría consagrar un enriquecimiento injusto del padre, que reclamaría a la madre un dinero para hacer frente a unos gastos de los hijos que él ni tiene y la madre sí. Sin embargo, consta en las actuaciones que durante el periodo en que los hijos convivieron con la madre (que, dadas las declaraciones contradictorias de las personas que declararon en la vista, hay que concretar entre los meses de octubre de 2009 a enero de 2010), la madre carecía de ingresos propios (en su Vida Laboral consta que no trabajó en ese periodo, habiendo tenido posteriormente un trabajo de 3 meses desde el 18-01-2010 al 16-04-2010, esto es, con posterioridad a que los hijos volvieran con el padre, lo que se ha probado que fue el 21 de enero de 2010), habiendo declarado la hija que su padre le daba a ella dinero para que se lo entregara a la madre para sufragar los gastos de los hijos. Esto supone que incluso durante los meses que los hijos convivieron con la madre, era el padre quien aportaba el dinero necesario para la manutención de los menores, con lo que esa convivencia de hecho con la progenitora no exime a ésta del pago de la pensión de alimentos.

En definitiva, por todo lo anterior, el principal objeto de reclamación, por el que ha de continuar la ejecución, será de 6.956,20 euros.'.



SEGUNDO .- El recurso de apelación debe ser desestimado por los mismos motivos que se dicen en la resolución recurrida.

Respecto a las cantidades correspondientes a los 900 euros abonados por la parte apelante, hay que decir que de los 600 euros entregados en mano, no se ha acreditado que los mismos fueron entregados, correspondiendo a la parte apelante la acreditación de tal extremo según el artículo 217, 1 y 2 de Lec respecto a la carga de la prueba. Nada ha quedado acreditado por la apelante respecto a la entrega en mano de dichas cantidades. La parte dice que esos 300 euros se entregaron al padre en enero de 2010, pero no se indica el momento o la forma o la fecha concreta. También es un tanto extraño que estando sus hijos con ella durante esos meses anteriores, le entregue al padre la cantidad de 300 euros en el mes de enero. Añade que posteriormente y el 9 de febrero de 2010 se entregaron otros 300 euros más. Tampoco nada ha quedado acreditado. No consta recibo al respecto, ni se pagaron dichas cantidades por banco, o de alguna forma que dejara constancia, lo cual tampoco es muy entendible, máxime cuando existían en ese momento deudas entre las partes. Es por lo tanto la parte que alega dicho pago la parte que tiene que acreditarlo, puesto que trasladar dicha prueba a la contraparte, sería una prueba totalmente diabólica.

Y por lo que respecto a los 300 euros restantes, ciertamente, los mismos constan ingresados en la cuenta de la hija por parte de su abuela, sin que quede acreditado que dicho pago lo fue en el concepto de alimentos. La hija relata el pago de dicha cantidad, dice que la abuela se los dio para los nietos, pero también indica que luego, al hablar con la madre cambió ésta de parecer, pero también dice que luego la abuela les dijo que era para ellos, y que ella le dio la mitad a su hermano. Pero su hermano manifiesta en la exploración que no recibió nada de ese dinero. Como bien señala el auto recurrido hubiéramos salido de dudas respecto al concepto en el que se hizo esa entrega, si hubiera comparecido la persona que hizo el pago de dicha cantidad, es decir la madre de la apelante, pero lo ha sido así. Por lo tanto, no es posible dar por acreditado que dicha cantidad se entregó para pago de la pensión por alimentos, máxime al haber sido realizada por una tercera persona, que no tenía ninguna obligación de realizar dicho pago, por lo que el auto recurrido aborda correctamente la cuestión litigiosa planteada, sin que se tenga nada más que añadir a ello.



TERCERO .- En segundo lugar se dice por la parte apelante que la madre se encargó del cuidado de sus hijos al pasar a residir ambos a su domicilio materno desde julio de 2009 hasta enero de 2010. Y respecto a Pedro Enrique desde abril de 2010 hasta agosto de 2010, sin que el Sr. Isaac pasara pensión alguna para el mantenimiento de los hijos.

Por la Sra. Estela se dijo en la vista que pagó anticipadamente seis meses de pensión y que había pagado 600 euros y luego 300 euros más. Los 600 euros los ha pagado en metálico a Isaac , y los 300 euros los ha pagado en una libreta a su hija, y no fue un regalo de su madre a sus hijos. No ha pagado gastos extraordinarios. Dice que volvió de Italia en julio de 2009 y entonces sus hijos decidieron volver con ella. Sus hijos fueron con ella en julio de 2009 hasta finales de enero de 2010, y durante ese tiempo los mantuvo ella con la ayuda de sus padres. No fue Isaac el que pagó los gastos de los menores. Dice que no recuerda que su hijo fuera a la Academia, o que pagara el ampa, o las excursiones de su hijo. A finales de enero de 2010 sus hijos vuelven con su padre. Su hija ya no vuelve con ella, y Pedro Enrique vuelve con ella desde Abril a agosto de 2010, en el que vuelve con su padre. Dice que no trabajaba y la atención de los niños, los gastos los sigue abonando su familia, los abuelos, sus padres. Dice que nunca se le ha notificado una cuenta bancaria de Isaac para abonar los gastos. Los menores dejaron de vivir con ella porque a su hija le puso unas normas, y entonces no las aceptó, y se fue con su padre. Añade que su hijo, como su hermana se había ido, también decidió irse con su padre. Dice que no recibió dinero del Sr. Isaac .

Por la hija Rosa manifestó en la vista que se fueron a vivir con su madre en octubre de 2009 y estuvo con ella hasta el 21 de enero de 2010. Durante ese tiempo se acuerda que su madre le pedía a su padre dinero, y que le decía que no llegaba final de mes, y que si le daba 50 euros o así. Dice que no se acuerda las veces que eso pasaba, y que su padre le daba el dinero a ella para dárselo a su madre. Desde enero de 2010 ya no ha vuelto con su madre. Todos los gastos dice que se los paga su padre. Tiene una cuenta bancaria y en febrero de 2010 su abuela materna le ingresó 300 euros, y les dijo que era la mitad para ella y la otra mitad para su hermano. Dice que con eso hubo un problema, ya que luego su madre habló con su abuela, y dijo que eso para de su madre, pero añade que su abuela les llamó, y les dijo que no, que era para ellos. Dice también que es cierto que su abuela materna le enviaba dinero a su madre para mantenerla, a su madre y a ellos.

Por la testigo Ariadna se dijo en la vista que Estela regresó en julio de 2009 y sabe que sus hijos fueron a vivir con ella, y ella lo vio. Dice que vive cerca de donde vive Estela . Dice que sus hijos estuvieron hasta enero. Dice que trabajaban juntas en una cafetería.

Por la testigo Isabel manifestó en la vista que Estela le dijo que sus hijos se fueron a vivir con ella.

Añade que su hijo volvió a convivir con ella en el año 2010, en Pascua y hasta que empezó el curso. Dice que trabajó en la cafetería desde febrero de 2010 hasta que cerraron en abril de 2010.

En la exploración del menor se manifestó por el mismo que cuando su madre volvió de Italia estuvo con ella hasta el 21 de enero de 2010, pero que no se acuerda desde cuando. Dice que luego ha estado con su madre de vacaciones, pero no fue a vivir con ella. Dice también que cuando estaban con su madre, su padre le dio dinero a su hermana, para que se lo dieran a su madre. Cuenta el hecho de los 300 euros de su abuela, pero dice que él no recibió parte del dinero.

Existen versiones contradictorias entre las partes respecto al tiempo que los hijos estuvieron con la madre. Sin embargo, los hijos, son claros y coinciden que estuvieron con la madre los meses de octubre de 2009 -según la hija- a enero de 2010 -según todos han declarado-, añadiendo también Pedro Enrique que luego ya no volvió con su madre, más que en la época en la que le correspondía de Pascua. Por lo tanto, partimos de la base que los hijos estuvieron con la madre durante cuatro meses, lo que traducido en pensión por alimentos, a razón de unos 300 euros al mes, hace la cantidad de 1.200 euros.

Como se indica por el Juzgador en la Instancia: '... En este caso, y aunque formalmente siguen vigentes las medidas establecidas en la sentencia de divorcio, el cambio en el régimen de custodia, al estar viviendo los hijos con la madre, implica correlativamente que va a ser la madre la que asuma en este tiempo de modo directo la satisfacción de las necesidades materiales de los hijos, y que el padre se vea liberado de esa carga al no tenerlos en su compañía, con lo que el padre, pese a conservar de derecho, aunque no de hecho, la custodia, carece de legitimación para reclamar a la madre las pensiones devengadas durante el tiempo en que la progenitora tiene a los hijos residiendo en su compañía. Sostener lo contrario supondría consagrar un enriquecimiento injusto del padre, que reclamaría a la madre un dinero para hacer frente a unos gastos de los hijos que él ni tiene y la madre sí. Sin embargo, consta en las actuaciones que durante el periodo en que los hijos convivieron con la madre (que, dadas las declaraciones contradictorias de las personas que declararon en la vista, hay que concretar entre los meses de octubre de 2009 a enero de 2010), la madre carecía de ingresos propios (en su Vida Laboral consta que no trabajó en ese periodo, habiendo tenido posteriormente un trabajo de 3 meses desde el 18-01-2010 al 16-04-2010, esto es, con posterioridad a que los hijos volvieran con el padre, lo que se ha probado que fue el 21 de enero de 2010), habiendo declarado la hija que su padre le daba a ella dinero para que se lo entregara a la madre para sufragar los gastos de los hijos. Esto supone que incluso durante los meses que los hijos convivieron con la madre, era el padre quien aportaba el dinero necesario para la manutención de los menores, con lo que esa convivencia de hecho con la progenitora no exime a ésta del pago de la pensión de alimentos'.

Ciertamente, tenemos que los hijos han estado con la madre conviviendo durante esos cuatro meses, pero el padre ha seguido aportando dinero para la manutención de los hijos en cantidades que no han sido totalmente acreditadas, y por lo tanto se desconoce si ha abonado cada mes esos 300 euros (más el ipc correspondiente) en su totalidad. La ahora apelante han negado los hechos, manifestando no haber recibido nada, cuando la hija dice que si, que el padre les iba dando dinero. Además de ello, consta que el padre ha seguido abonando aquellos otros gastos extraordinarios, contestando la apelante no recordar si su hijo fue a la academia, o si pagó el ampa de los Colegio, o las excursiones de los mismos. Es decir ha negado haber recibido dinero del padre, cuando ello no es así. La hija también reconoce que su madre era ayudada por la abuela materna, con lo que parece que la misma tenía ayuda para su mantenimiento, y el de sus hijos, aunque no trabajara. Ciertamente, el estar los hijos con la madre le reportaría un gasto suplementario, y lógicamente hay que pensar que dedicó alguna cantidad a su alimentación y demás. Pero dado el corto periodo que los hijos estuvieron con la madre -cuatro meses- y dado que el padre aportó dinero no determinado para la manutención de los hijos, y dado que no se acordó nada en documento, hay que estar a la resoluciones que regulaban dicha relación, y procede desestimar el recurso presentado, porque la convivencia de hecho con la progenitora no eximía a ésta del pago de la pensión de alimentos acordada, sin que se haya procedido a la modificación correspondiente o se haya concretado entre las partes de forma clara cualquier tipo de acuerdo entre ellas, debiendo estar al título que se ejecuta, sin que se haya acreditado lo dispuesto en el artículo 566, 1 de la lec .



CUARTO.- Al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto, procede imponer las costas causadas en esta instancia a la parte apelante, de acuerdo con lo establecido en los artículos 397 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos acordar y acordamos, desestimar el recurso de apelación interpuesto la Procuradora Dña. Ana Capdevila Ibáñez, en nombre y representación de Dña. Estela contra el auto de fecha 24 de mayo de 2011, dictado por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Castellón , en autos de Pieza de Oposición a la ejecución seguidos en dicho Juzgado con el número 1372/2010, y debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales causadas a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por este nuestro auto, cuya certificación se unirá al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.