Auto Civil 301/2022 Audiencia Provincial Civil de Córdoba nº 1, Rec. 859/2022 de 12 de julio del 2022

Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los de ésta, y

PRIMERO.- Se trata en este caso de incidente de ejecución sobre declaración de gastos extraordinarios en ejecución de sentencia de causa matrimonial que aprobó convenio regulador con fecha 21.7.2014 existiendo dos hijas menores de edad, en el que junto a una pensión de alimentos, se identificaban determinados como gastos extraordinarios a abonar por partes iguales por los progenitores, y remitiéndose a los restantes a su acreditación y consenso entre las partes. Con posterioridad se dictó sentencia de modificación de medidas de 7.3.2019 en la que se reducía la pensión y se recogía que el padre abonará el cincuenta por ciento del material escolar excluidos los libros de texto, así como abonará el cincuenta por ciento de los uniformes escolares.

La resolución apelada, con su aclaración, viene a resolver esta cuestión en los términos antes indicados.

El recurso de apelación impugna esa decisión en primer lugar, por falta de conocimiento previo y consentimiento, sin mediar autorización judicial previa y sin ser un gasto urgente, sin que los gastos reclamados tuvieran ese requisito de urgencia para que la ejecutante lo decidiera por sí sola, refiriéndose en concreto a los gastos de gafas, ordenador gastos en psicóloga y neuropsicóloga, sin practicarse prueba sobre ese carácter urgente, sólo consta correo adjuntando las facturas; en segundo lugar, en concreto respecto a las facturas de Cedano por asistencia a la menor, al no constar esas comunicaciones previas a que se refiere la resolución apelada, existiendo sólo informe del Centro Escolar en el que se recomienda la valoración de la menor por especialista externo, y sin continuidad la factura por sesiones de logopeda, siendo servicio incluida dentro de la Cartera del SAS, y sin que conste que el centro que asistió a la menor recomendara sesiones de Neuropsicologia, llegando a reclamar el importe de informe que no se ha llegado a aportar y que se refiere a "Reeducación Pedagógica"; en tercer lugar, y a propósito de las gafas de Diana, no es hasta la vista cuando se aporta la receta del oculista que justifica la compra de las gafas, sin que al padre se le comunicara ni siquiera que se fuera llevar a la menor a revisión de la vista, y el cambio de cristales; en cuarto lugar, y en cuanto al ordenador, auriculares, micrófono, impresora y cartuchos, constando ya con anterioridad el seguimiento online de las clases por las menores, lo que excluye la necesidad de esos elementos, constando que el colegio ofreció otras vías para los menores que no dispusieran de medios, a lo que se une que el ordenador (Chromebook) se planta también como "soporte de la mayoría de los libros que hasta ahora estaban en papel", siendo estos de cargo de la madre.

SEGUNDO.- Estamos aquí hablando de las prestaciones a cargo de los progenitores para atender las necesidades y gastos propios de los hijos menores respecto a los que tienen una obligación derivada de la relación paternofilial de tal intensidad que le es exigible una especial diligencia en procurarse ingresos para hacer frente a ellos, hasta el punto de que puede producir responsabilidad penal en ciertos de casos en que estas obligaciones sean desatendidas.

En un primer plano estará la pensión de alimentos que se fija en causas matrimoniales que estarán llamada a cubrir las necesidades ordinarias y previsibles de vivienda, sustento y educación a que se refiere el artículo 142 cc .

En segundo plano, estarán aquellas partidas que se prevean en las resoluciones dictadas en causas matrimoniales (incluidas la que vengan a recoger lo convenido por progenitores con intervención del Ministerio Fiscal y resultan aprobadas por el Tribunal) que se vengan a considerar expresamente como gastos extraordinarios que estarán sometidas al régimen de pago entre los progenitores que allí se establezca y que podrá incluir partidas que pudieran ser consideradas propia de la pensión de alimentos y, en otro caso, vendrán a delimitar una serie de partidas que tendrán la consideración de gastos extraordinarias evitando conflictos posteriores y evitarían el incidente previo como el aquí se ha tramitado y se ha de resolver. Esta regla tendrá prioridad sobre cualquier otra, por lo que no cabrá hablar de que se trata de partidas incluidas en la pensión de alimentos ordinaria fijada en un montante concreto.

En tercer plano estarán los otros gastos que sean propios del cuidado, formación o desenvolvimiento ordinario de la vida de los menores que no se puedan incluir ni en el concepto de alimentos en sentido estricto, ni en la eventual previsión de gastos extraordinarios que pueda contener o no la resolución judicial recaída sobre esta materia. A su vez dentro de estos se tendrían que distinguir (i) aquéllas partidas que merezcan la consideración de necesarios para la debida atención o formación del menor (gastos médicos en sentido amplio no cubiertos por regímenes de Seguridad Social o similar, y aquellos de formación que sean acordes a sus necesidades o aptitudes y redunden en su beneficio, clases de apoyo, gastos de residencia en lugar distinto a su domicilio para proseguir sus estudios cuando objetivamente sean precisos) y (ii) aquellas otras que, aun no siendo objetivamente necesarias para su formación o cuidado, beneficien de alguna manera al menor afectado.

Hacemos esta distinción para indicar ya desde este momento que sólo para esta última partida (ii) es cuando regiría la necesidad de ese consentimiento del ambos progenitores con necesidad de preaviso, sin cuya concurrencia serán de cuenta de aquél que tomó la decisión de realizarlos, sin poder repercutirlos al otro que no ha participado en esa decisión. En los otros supuestos, bien por venir establecido (pensión de alimentos y gastos considerados en la propia resolución como extraordinarios), bien por tener la consideración de gastos necesarios para la formación y/o cuidado del menor, han de ser de cuenta de los dos progenitores, consientan o no ambos, siendo aquí donde cobra especial sentido el incidente previsto a tal fin. En otro caso se dejaría a voluntad del obligado o al cumplimiento o no del preaviso que pueda haberse fijado, el atender esos gastos necesarios ordinarios o no, previsibles o no, que pueda ser propios de los menores y que han de ser atendidos ineludiblemente por los progenitores evidentemente conforme a su capacidad económica lo que podrá dar lugar a que su participación se fije en diferente porcentaje. De esta forma se atiende a la preeminencia del interés del menor que es principio básico en esta materia, y que en otro caso se vería infringido, permitiendo su atención prescindir de rigideces procesales en tanto no exista indefensión para los progenitores afectados.

TERCERO.- En la sentencia de modificación de medidas se reduce el cincuenta por ciento de participación del sr. Jose María en gastos de educación al material escolar, excluidos los libros de texto, y los uniformes escolares. En la sentencia de divorcio aparece una enumeración más amplia de partidas de gastos extraordinarios con motivo de la educación de las hijas. Se mantienen el resto de previsiones contenidas en esta última sobre otros gastos, lo que comprende igual participación en gastos médicos, hospitalarios y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada de los padres.

Con estos antecedentes y atendidos los criterios expuestos en el apartado anterior, en este caso se aprecia que existió una primera enumeración de gastos que ya se consideraban extraordinarios que no excluían que hubiera otros " siempre que se acrediten sustancialmente y sean consensuados". Pero que ello no impone necesariamente esa aceptación por el otro progenitor pues precisamente de ser sí, este tipo de incidentes no tendrían razón de ser en cuanto que se trataría de gastos consensuados.

Sí será relevante que se trate de un gasto excesivo, lógicamente con la oportuna prueba de que podría haberse conseguido el mismo resultado de otra manera más económica. No parece aceptable la postura del no guardador que, una vez que se produce una situación de este tipo, se niegue a pagar por la falta de esa comunicación previa, sin negar que se trate de un gasto necesario en el hijo menor, ni justificar que se trate de un gasto excesivo. No cabe imputar más cargas al progenitor guardador que alertado de la necesidad se ve obligado a buscar soluciones, más aun cuando, como aquí ocurre, no hay posibilidad de colaboración del otro progenitor, tampoco en la actividad complementaria de acompañamiento al menor que tendría que desarrollar.

La cita que hace la parte para apoyar su tesis a la STS 568/2014 de 13.10 en relación a los requisitos de los denominados gastos extraordinarios no puede aceptarse puesto que esa resolución efectivamente transcribe el texto que la parte indica pero lo hace en el primer fundamento jurídico y recogiendo los antecedentes del caso, esto es, no expone el criterio del Alto Tribunal y que, además, cuando se manifiesta no comprende a gastos necesarios sino a gastos derivados de actividades extraescolares de hijos menores ( menciona expresamente: deportes, idiomas, música, viajes, vacaciones y campamentos) y si existía acuerdo entre los progenitores, de ahí la referencia al consentimiento de ambos y a la capacidad económica. Se trataría en ese caso de gastos prescindibles, no necesarios, de ahí que se haga referencia a la capacidad económica de los padres, pues si esta es holgada puede ser mayor el abanico de ese tipo de actividades prescindibles, o no necesarias, pero que pueden redundar en proporcionar una mejor vida a los hijos menores, tendrían que ser considerados como gastos extraordinarios y sometidos consiguientemente el régimen de pago que hubiese establecido.

No es a este tipo de gastos a los que aquí nos estamos refiriendo y correlativamente no se podría depender de la exclusiva voluntad del otro progenitor que tengan tal consideración y sean exigibles, pues bastaría negarse para que fuera improcedente su participación en ese gasto.

Es de interés resaltar que se aportó en la vista por la parte ejecutante un correo electrónico de 15.6.2020 dirigido por la sra. María al sr. Jose María en el que le daba cuenta de lo del cambio de cristales de Piedad y de lo del ordenador. Si esto se conjuga con que la demanda de ejecución se presentó con fecha 2.9.2020, y que ese correo no fue impugnado por la parte contraria, pues ésta incluso hace uso de lo que también se le dice en esa comunicación de impresora rota hace cuatro años, parece claro que no es con la demanda de ejecución cuando el padre toma noticias de esos gastos y sirve para dar luz a cuál es el real problema con los gastos que precisan las menores.

CUARTO.- ATENCIÓN DE LA MENOR POR ESPECIALISTAS E INFORME DE CEDANE.- Podemos aceptar el reproche que dirige el recurrente de falta de comunicación previa pues, pese a lo que dice la resolución apelada, la residencia en otra localidad, incluso distante, como es el caso, no impide por razones obvias que el progenitor guardador comunique al que no lo es, hechos relevantes de las menores, como efectivamente podía ser la necesidad de que una de las menores precisara de la atención de especialistas tras las noticias de determinadas circunstancias que le hizo el propio colegio en el que cursaba estudios. Tampoco cabe hablar aquí de asunto que precisara una respuesta urgente o inmediata de la progenitora guardadora, que excluyera esa puesta en conocimiento del otro progenitor. Ello no sólo por razón de la obligación de copago que pueda existir, sino por elementales exigencias del ejercicio conjunto de la patria potestad sobre la menor. Por lo tanto, razones de urgencias muy relevantes podrían justificar otra respuesta que aquí no se dan, pero tampoco cabe exigir esas mismas razones para que pueda imputarse al progenitor no guardador responsabilidad en pagos necesarios propios de los menores afectados. No olvidemos que el guardador los realiza y le quedaría por ver la postura del otro progenitor.

Siendo el origen de todo comunicación del propio colegio nada se dice por la parte apelante que sirva de reproche al colegio para que nada se le dijera a él, también titular de la patria potestad de la menor, y con derecho por ello a ser informado de las incidencias que puedan producirse, también de las notas. Nada se dice de que el colegio nada le dijo al recurrente al tiempo que se lo comunicó a la madre, ni de que esa fuera la regla general para todo lo relativo a la menor. Incluso el correo de 15.7.2020 antes aludido da noticias de que el colegio se dirige a los dos progenitores en tanto titulares de la patria potestad de las menores. Nos parecería extraño que esa comunicación del colegio sobre problemas de la menor Diana no se remitiera también al padre, en cuyo caso tampoco consta que éste hiciese algo para atender a lo que en él se les decía. No obstante, si se observa la falta de conformidad con lo realizado por la madre guardadora.

En principio, hemos de decir sobre los gastos de logopeda, que se aprecia que en las medidas acordadas en la sentencia de 2014 ya se contemplaban como gastos extraordinarios que por ese origen tendría Piedad. Ya se establecían en esa misma resolución la participación igualitaria en gastos sanitarios y ésta es la consideración que merecen los de logopeda y neuropsicología, precisos para atender la problemática que el colegio participaba que apreciaba en la menor.

Ahora a partir de aquí, y de no considerarse, a efectos exclusivamente dialécticos, incluidos en esa previsión específica contenida en la sentencia de divorcio, las preguntas que procede hacer es, primero, es un gasto que se tenga que hacer por precisarlo la menor para su normal desenvolvimiento; y segundo, se podría haber hecho de otra forma o lo que es lo mismo, supone un gasto excesivo que podría haberse reducido de haber intervenido el progenitor no guardador.

Tampoco consta que sea servicio cubierto por la Seguridad Social.

Es en este extremo donde sí se ha de reconocer la importancia la residencia distinta y distante de ese otro progenitor, pues es normal que en estos casos, los dos progenitores puedan acudir al centro o consulta en el que el menor pueda ser atendido, y antes en la búsqueda de cuál podía ser el más conveniente tanto para conseguir un buen resultado, como acorde a las circunstancias económicas de los padres. Evidentemente en este caso el padre en sus circunstancias concretas, ni podía acompañar, ni podemos decir que estuviera en condiciones de indagar en el abanico de centros que pudieran prestar ese servicio para ver cuál consideraba él más idóneo en los dos aspectos antes indicados. Se trata de asuntos en los que también es el progenitor guardador el que lleva el peso de la búsqueda de soluciones pues es él quien va a realizar las tareas anejas a ese tratamiento que precise la menor. No sabemos lo que hubiera dicho el recurrente caso de haberle dicho la guardadora lo que le indicaba el colegio sobre la problemática que apreciaron en la menor. Lo que sí sabemos es lo que no podía hacer, acompañar a la menor en el tratamiento que ha seguido, pues eso era la madre la que tendría que hacerlo, implicación personal, más allá de la que hasta ese momento tenía con las dos hijas menores, y con ello mayor capacidad de decisión pues es ella la que tiene que ver horarios, situación y disponibilidad para acompañar a la menor. Junto a ello es claro que no contamos con elemento probatorio para considerar excesivo el gasto que ello ha supuesto, y que, como decíamos, sería a cargo de otro progenitor.

En definitiva, se entiende que se trata de gastos extraordinarios de obligada participación por el sr. Jose María.

QUINTO.- GASTOS DE ORDENADOR Y ACCESORIOS.- Desde la premisa de que la parte apelada acepta que exista en la casa otro ordenador, los gastos de ordenador que aquí e contemplan no pueden considerarse gastos ordinarios de educación, no obstante en este caso se entiende acreditado que se trata de un instrumento preciso para el alumno para poder seguir sus clases online desde su casa pero por razón de la pandemia en sus diversos momentos.

No se trata de un gasto más de educación que pudiera considerarse incluido en la pensión de alimentos ya fijado, por no ser previsible y surgir de las circunstancias concurrentes en marzo de 2019, como después veremos. Pero es que tampoco se trata de libros, es un instrumento de seguimiento de la educación surgido de forma excepcional por las circunstancias por las que nuestra sociedad ha pasado que ha incidido en muchos sectores, entre ellos, en la educación arbitrándose otros medios que hasta ahora no se utilizaban para que las clases pudieran ser seguidas por los alumnos. No se pueda aceptar que ya existía un ordenador en la casa, pues, como señala la parte apelada, son dos niñas en edad escolar y son ambas las tienen que tener ese instrumento para seguir las clases, siendo este un dato que ha de considerarse hecho notorio sin precisar mayor justificación. La propia utilización de ordenador a que se refiere la parte ya con anterioridad, no es de la intensidad que pasa a tener con motivo de la pandemia, deviniendo imprescindible.

Esto evidentemente el recurrente lo tendría que saber y con ello que sus hijas, cada una de ellas, precisarían de un ordenador o dispositivo similar propio, para seguir las clases. Nada alega ni puede considerarse acreditado que intentase para conocer o cubrir esa necesidad a que se veían sometidas y que, evidentemente, no podría considerarse cubierta con un sólo ordenador en la casa. Lo que es predicable del resto de accesorios que el uso del ordenador conlleva.

Especial mención merece la impresora que entiende la parte que había una en la casa y que no se le acredita que la misma se hubiese roto. No es nada nuevo lo que se ha venido a denominar obsolescencia programada de este tipo de dispositivos, también las impresoras, y nada se indica sobre las características de esa impresora que debió de conocer el recurrente en momentos de convivencia de la familia, ni su antigüedad para considerar raro que la misma ya no sirviera y tuviera que ser sustituida por otra. Ha de resaltarse aquí que estamos hablando de una sentencia de separación de 2014, con lo que lo que se plantea era la supervivencia de una impresora existente ya antes y comprada en momento anterior. Correlativamente esa misma respuesta merece lo que se refiere a los consumibles que precise esa impresora, los cartuchos de tinta propios de esa impresora.

Se ha de considerar que ordenador y esos otros accesorios son material escolar pero con la consideración de imprevisible en su momento, lo que hace que no pueda considerarse ni incluido en la pensión de alimentos, más aun cuando expresamente ya se regulaba en la sentencia de divorcio, con la modificación posterior, una participación igualitaria en el material escolar, excluidos libros de texto.

Por lo tanto, también se ha de considerar esta partida como gastos extraordinarios a compartir entre los progenitores.

QUINTO.- GAFAS Y CAMBIO DE CRISTALES.- En cuanto a la factura de gafas o cristales de reposición de los anteriores, se trata de gastos en salud que no consta que estén cubiertos por la Seguridad Social u otro servicio similar de asistencia sanitaria con el que cuenten las menores. Nada se dice sobre ese particular, sí que no se le comunicó ni tomó conocimiento el recurrente, antes de que se le exigiera la mitad de la factura. Nada hubiera cambiado que se lo hubiera dicho antes, siendo como es un gasto necesario en salud de la menor que las precisa, y por ende dentro de lo que se decía en la sentencia de divorcio específicamente como gastos extraordinario a compartir. Es evidente que era la madre con la que convive la menor la que realizaría la compra correspondiente, y a la que el ahora recurrente nada podría haber opuesto, a la vista está que es sólo ese desconocimiento lo que invoca, no la necesidad del mismo, ni que sean excesivos, sin entrar en consideraciones de que sea de cuenta exclusiva de la madre que asumió el gastos.

Existen gastos que hay que hacerlos y los asume el progenitor guardador, luego pedirá el reembolso del otro progenitor. Nada se plantea por la parte sobre lo que hubiera hecho o dicho caso de que se lo hubiese anunciado, por más que debe de ser consciente de lo frecuente que es un gasto de este tipo cuando una persona, menor o no, utiliza gafas. Se trata de un gasto previsible para esa persona. La realidad del gasto y los responsables del pago, en nada se vería afectado por esa comunicación previa, no dependía de ello que se hiciera o no, y menos aun la proporción de su parte. No cabe pensar en que se trate de un gasto superfluo o caprichoso, de otros gafas o cristales innecesarios, como lo demuestra la documental aportada en la vista.

Por lo tanto, también se ha de considerar que esta partida es un gasto extraordinario a compartir por los padres.

SEXTO.- De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado, por lo que las costas se impondrán al recurrente por exigencias del artículo 394 al que se remite el artículo 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento CiviL, con pérdida del depósito según dispone la D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.