Auto Civil 127/2022 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 3, Rec. 589/2022 de 16 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Fundamentación de la resolución apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho del auto apelado, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO.- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1.º) Doña Otilia y don Jose Ángel son padres de una niña menor de edad, llamada Claudia.

2.º) La sentencia dictada el 24 de noviembre de 2010 reguló las relaciones paterno filiales que consensuaron los progenitores en el acto del juicio, acordando, en lo que afecta a lo que es objeto de recurso, que la niña quedase bajo la guarda y custodia de su madre, un régimen de visitas a favor del padre, la obligación de esta de contribuir económicamente a los alimentos de la menor, y «5º) gastos extraordinarios: por mitad, previa consulta y justificación; se incluyen expresamente en los mismos los gastos de colegio, si los hubiere, libros, uniforme y material escolar, gastos de dentista y ortodoncista, etc.».

3.º) El 7 de febrero de 2022 doña Otilia formuló demanda de ejecución de sentencia en la que, entre otras pretensiones, solicitaba el despacho de ejecución contra don Jose Ángel por los siguientes gastos extraordinarios:

(a) Clases particulares de apoyo, correspondientes a los meses de octubre de 2020 a enero de 2022, por un importe total de 1.920,00 €, corresponde el 50% 960,00 €

(b) Gastos de material escolar de septiembre de 2021, octubre 2021 y enero 2022, por un total de 155,90 €, corresponde el 50% 77,95 €

(c) Gastos de ortodoncia en julio, septiembre, octubre y noviembre de 2021, así como enero de 2022, por un total de 880,00 €, atribuyendo el 50% 440,00 €

(d) Pago a psiquiatra realizado en 23 de febrero de 2017, por un importe de 100 euros, correspondiendo el 50% 50,00 €

4.º) El ejecutado se opuso alegando que no se le había comunicado ningún gasto.

5.º) Tras la correspondiente tramitación se dictó auto desestimando la inclusión de los gastos como extraordinarios, al no consta que se hubiese notificado con anterioridad a don Jose Ángel, no teniendo carácter urgente, «no es de recibo es que se vayan efectuando gastos por el progenitor custodio y al cabo de un tiempo (en el presente caso hasta casi cinco años después, como pasa con la atención psiquiátrica) se los reclame al no custodio sin habérselos consultado antes». Contra dichos pronunciamientos se interpone por doña Otilia recurso de apelación ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- El material escolar y la ortodoncia .- En el primer motivo del recurso de apelación se muestra la discrepancia con la sentencia apelada, por cuanto no tuvo en consideración que en la sentencia aprobando los acuerdos alcanzados por las partes se establece expresamente que tienen el carácter de gasto extraordinario el relativo al material escolar y a la ortodoncia de Claudia; si bien admite la corrección de denegar los gastos por la consulta de psiquiatría.

El motivo no puede ser estimado.

1.º) Los denominados «gastos escolares» tienen naturaleza de gastos ordinarios, por ser previsibles y periódicos; igualmente los gastos causados al comienzo de cada curso escolar (matrícula, libros, material escolar, uniforme y ropa de temporada) de los hijos comunes también son gastos ordinarios, ya que son asimismo previsibles y periódicos. La previsión de estos gastos debe tenerse en consideración a la hora de fijar de la prestación alimenticia, en la cantidad que cada mes el progenitor no custodio debe entregar al custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes [ SSTS 579/2014, de 15 de octubre (Roj: STS 4438/2014, recurso 1983/2013), 557/2016, de 21 de septiembre (Roj: STS 4097/2016, recurso 2773/2015), 500/2017, de 13 de septiembre (Roj: STS 3277/2017, recurso 2950/2016)].

La transacción alcanzada entre los progenitores de Claudia en el acto del juicio que dio lugar a la sentencia de 24 de noviembre de 2010 supone una alteración del concepto de gasto extraordinario, en cuanto incluye como tales los relacionados con el material escolar, así como la ortodoncia. Pero nada más. No implica que doña Otilia no esté obligada al cumplimiento de los demás requisitos exigidos para que pueda repercutir ese gasto extraordinario en don Jose Ángel.

2.º) La sentencia de 24 de noviembre de 2010 establece que ambos progenitores ostentan la patria potestad sobre los hijos comunes ( artículo 92.4 del Código Civil). Este ejercicio conjunto conlleva, conforme a lo preceptuado en el artículo 156 del mismo Código, que sean válidos los actos de ejercicio de la patria potestad «que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad», pero con la admonición de que «En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir al padre o a la madre»..

El ejercicio conjunto conlleva que los padres tienen que seguir relacionándose para dar respuesta a las necesidades de los hijos en su vida ordinaria. Es un ejercicio regido por el sentido común, de la misma forma que si aún siguiesen viviendo juntos. Así como en la vida de una pareja no se pacta previa y formalmente qué van a cenar los niños esa noche, tampoco cuando los padres vivan separados; es un acto realizado por uno de ellos «conforme al uso social». Pero si hay que comprar un ordenador u otro tipo de gasto similar, no es habitual que lo haga alegremente uno de los progenitores, sino que lo comentará con el otro, consultarán opciones, dónde comprarlo, etcétera.

En consecuencia, en contra de lo afirmado en el recurso, es totalmente acertado el criterio jurídico expuesto en la resolución apelada: Salvados los gastos urgentes o que conforme a los usos sociales puede decidir uno de los progenitores, en el resto de los gastos el progenitor custodio deberá comunicarlos previamente al no custodio, tanto de la necesidad de realizar el gasto como de su presupuesto. Si no se obtiene la conformidad, deberá acudirse al Juzgado, para que se dictamine sobre carácter extraordinario del gasto, y en su caso la obligación de los progenitores de sufragarlo en el porcentaje correspondiente.

El artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, introducido por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, cuando preceptúa que «Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario», no excluye esa comunicación previa. Lo que regula es la forma de obtener esa declaración cuando precisamente se hizo oposición a su consideración como gasto extraordinario. Pero ni siquiera sería el precepto aplicable cuando ese gasto deriva de una decisión de patria potestad. Por ejemplo, para resolver la oposición a que se someta a una ortodoncia en este momento, o a que lo haga un determinado especialista. Las divergencias en el ejercicio se solventan conforme a lo previsto en los artículos 85 y 86 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Necesidad de comunicación previa que no solamente está vinculada a la realización de un gasto extraordinario. Es que ese gasto normalmente será consecuencia de adoptar una decisión sobre el hijo sometido a patria potestad. Las decisiones sobre inscribirlo en unas u otras actividades extraescolares o deportivas, realización de viajes, llevarlos a psicólogos, o someterlos a ortodoncias, entran dentro del campo propio de las decisiones de la patria potestad que deben consensuarse. El custodio ostenta el poder de decisión para las cuestiones ordinarias (qué va a cenar hoy, comprarle ropa y similares), pero no para las que no tengan ese carácter y sí puedan afectar a la formación, salud o integridad del menor. El no custodio que ostenta la patria potestad no es un mero pagano. Ostenta también la patria potestad, y su opinión debe ser solicitada, respetada y tenida en cuenta para la correcta crianza, educación y cuidado de los hijos comunes.

La decisión de realizar una ortodoncia a un hijo menor de edad no es una decisión que pueda adoptarse unilateralmente. Habrá que decidir la conveniencia de hacerlo, en su caso de hacerlo ahora o esperar a que la niña crezca más, qué método se va a elegir, y a qué profesional se le encomendará. Es una decisión que afecta a la salud del menor. No es una mera cuestión estética y sin trascendencia. Por otra parte, no es una actuación de «urgente necesidad», como exige el Código Civil para que pueda excluirse de la necesidad de ser consensuada previamente por ambos progenitores que ostentan la patria potestad. Incluso, como es habitual en muchas familias, puede no ser un momento económicamente apropiado y sea preferible esperar algún tiempo. Es por ello que, al no haberse ni intentado obtener esa conformidad previa, es por lo que debe compartirse con la resolución apelada la improcedencia de trasladar la mitad del gasto al progenitor no custodio.

3.º) Por último, aunque la parte apelante hace hincapié en que se pactó expresamente, y así se aprobó judicialmente, que los gastos de material escolar y ortodoncia tendrían el carácter de extraordinarios, se soslaya que su abono se ve condicionado a su «previa consulta y justificación», como también se concertó. Los gastos extraordinarios deben consultarse previamente siempre, y la particularidad de este caso es que se estableció que entre tales gastos se incluían los que se enumeran, algunos de los cuales tienen naturaleza ordinaria. Pero no excluye la necesidad del conocimiento y aprobación previo.

CUARTO.- Las clases de apoyo .- En el segundo motivo del recurso, referido a las clases de apoyo, se alega una infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con un error en la valoración de la prueba, porque se adjuntaron conversaciones por DIRECCION001, así como que en el interrogatorio don Jose Ángel reconoció que le pasaba en algunas ocasiones 50 euros para pasantías.

El motivo no puede ser estimado.

1.º) El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene regla alguna de valoración de la prueba. Lo que regula es el principio sobre distribución de la carga de la prueba o «regla de juicio», que debe aplicarse exclusivamente en los supuestos en que un hecho relevante se tiene por no probado, y se atribuyen los efectos negativos de la falta de prueba a la parte que tenía que haberlo acreditado, según las reglas de carga de la prueba contenidas en dicho precepto. La aplicación del mandato contenido en el artículo es un paso posterior a la valoración de las pruebas practicadas en el momento de dictar sentencia.

Esa es la razón por la que el precepto que la regula, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba ( artículos 281 a 298 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso [ SSTS 123/2022, de 16 de febrero (Roj: STS 620/2022, recurso 3387/2018); 829/2021, de 30 de noviembre (Roj: STS 4242/2021, recurso 198/2019); 435/2021, de 22 de junio (Roj: STS 2493/2021, recurso 3677/2018); 56/2020, de 27 de enero (Roj: STS 164/2020, recurso 1624/2017); 274/2019, de 21 de mayo (Roj: STS 1629/2019, recurso 3870/2015), entre otras].

Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria [ SSTS 493/2022, de 22 de junio (Roj: STS 2462/2022, recurso 5557/2021); 358/2022, de 4 de mayo (Roj: STS 1704/2022, recurso 4221/2021); 304/2021, de 12 de mayo (Roj: STS 1783/2021, recurso 3038/2018); 665/2018, de 22 de noviembre (Roj: STS 3967/2018, recurso 822/2016), entre otras[.

No puede confundirse el error en la aplicación de las reglas del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con la valoración de las pruebas efectivamente practicadas, pues ya no estamos ante un supuesto de falta de pruebas, hipótesis en la que no hay que aplicar las reglas del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [ SSTS 7/2020, de 8 de enero (Roj: STS 5/2020, recurso 3646/2016), 468/2019, de 17 de septiembre (Roj: STS 2854/2019, recurso 3575/2016), 20 de octubre de 2015 (Roj: STS 4283/2015, recurso 2158/2014), 12 de febrero de 2013 (Roj: STS 596/2013, recurso 1190/2010), 18 de julio de 2012 (Roj: STS 5290/2012, recurso 990/2009)]. En este sentido, se ha reiterado que es contradictorio alegar la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y al mismo tiempo impugnar la valoración de pruebas efectivamente practicadas [ SSTS 637/2022, de 3 de octubre (Roj: STS 3505/2022, recurso 8989/2021); 436/2021, de 22 de junio (Roj: STS 2498/2021, recurso 4715/2018); 548/2020, de 22 de octubre (Roj: STS 3415/2020, recurso 5097/2017); 468/2019, de 17 de septiembre (Roj: STS 2854/2019, recurso 3575/2016)].

La sentencia apelada se fundamenta en la prueba practicada, por lo que no aplicó las reglas de distribución establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habiéndose reconocido que no consta que se hubiese notificado previamente los gastos que se iban a realizar, ni su cuantía.

2.º) En ningún momento se preguntó a don Jose Ángel por la autenticidad de los DIRECCION001, en los que existe un salto considerable de fechas y frecuencias, siendo la última conversación de octubre de 2020, lo que vendría a corroborar la afirmación sobre que desde hacía dos años no sabía nada de su hija, que se le había cortado la comunicación. Y no consta que en esos mensajes se esté informando sobre la necesidad de realizar un gasto, su cuantía, ni la petición de su conformidad.

3.º) El resultado del interrogatorio es la declaración que hace una persona contra sí misma de la verdad de un hecho, de ahí que el artículo 316.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establezca que se valorarán como ciertos el reconocimiento en lo que «le es enteramente perjudicial», recogiendo así lo mencionado en el derogado artículo 1232 del Código Civil, que establecía que la confesión hace prueba contra su autor. No obstante, y como viene reiterándose jurisprudencialmente [ SSTS 16 de marzo de 2016 (Roj: STS 1207/2016, recurso 2541/2013), 18 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5261/2015, recurso 2220/2012), 18 de junio de 2010 (Roj: STS 3270/2010), 23 de febrero de 2010 (Roj: STS 988/2010) entre otras], debe recordarse que la fuerza probatoria del interrogatorio no es superior a la de los demás elementos de prueba, y debe apreciarse en combinación con ellas. El interrogatorio de parte, cuando se refiere a hechos personales y perjudiciales, sólo constituye prueba legal o tasada «si no lo contradice el resultado de las demás pruebas», pues en otro caso queda sujeto al régimen de libre apreciación o reglas de la sana crítica.

Lo que don Jose Ángel manifestó insistentemente es que hacía dos años que no tenía contacto con su hija, que no sabe nada de sus gastos ni a dónde va, que no se le comunica nada. El que reconociese que en pasado había abonado en algunas ocasiones 50 euros para unas clases de apoyo no implica que deba pagar siempre todas las clases que se le reclamen. Ni que conozca que actualmente va a esas pasantías.

En conclusión, no consta que se le hubiese comentado la necesidad de los gastos, ni que los aprobase.

QUINTO.- Costas .- Por todo lo anterior, el auto apelado debe ser íntegramente confirmado, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

SEXTO.- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal noveno, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

SÉPTIMO.- Recursos .- De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede declarar que a tenor de lo preceptuado en el artículo 477-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sólo son susceptibles de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal «las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales», por lo que quedan exceptuadas de recurso, en todo caso, la resolución que adopta la forma de auto o cuando debió adoptar esa forma en función de la recaída en primer instancia ( artículo 456-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), excepción hecha de los autos dictados en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, resueltos al amparo del Convenio de Bruselas de 27 de diciembre de 1968 y del Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988, de los Reglamentos CE nº 1347/2000 y 44/2001, y de cualesquiera otras normas jurídicas de similar naturaleza, cuando la facultad de recurrir se reconozca en el instrumento de ratificación internacional o en el Reglamento. Resulta claro, por tanto, que en el régimen de recursos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el de casación y, mientras dure el régimen provisional de la disposición final decimosexta, también el extraordinario por infracción procesal, están limitados a las sentencias dictadas en segunda instancia, lo que exceptúa siempre los autos [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2022 (Roj: ATS 13265/2022), 6 de julio de 2022 (Roj: ATS 10851/2022), 1 de junio de 2022 (Roj: ATS 8451/2022), 4 de mayo de 2022 (Roj: ATS 6929/2022), 6 de abril de 2022 (Roj: ATS 5612/2022), entre otros muchos]. Criterios de inadmisibilidad que se plasman también en el «Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal» adoptados por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017.