Auto Civil 107/2023 Audiencia Provincial Civil-penal de A Coruña nº 6, Rec. 334/2023 de 16 de noviembre del 2023

PRIMERO. En la resolución recurrida, dando respuesta a la oposición a la ejecución planteada , se decidía su desestimación, acordando al tiempo mantener en su integridad el auto por el que se despachaba ejecución.

Es impugnada tal resolución haciendo valer, en primer lugar, la infracción del artículo 557.1.4 de la LEC y 1973 del CC en cuanto las reclamaciones extrajudiciales tomadas en consideración carecen de la forma debida, citando un numero de préstamo que no era el que ellos habían formalizado, el que figuraba en el préstamo, por lo que debe operar la prescripción hecha valer en la instancia al no existir reclamación extrajudicial valida que interrumpiera el plazo de prescripción ni a la deudora ni a los avalistas; infracción de los artículos 5 y 7 de la LCGC y la existencia de cláusulas abusivas dado que la Ley de Condiciones Generales de la Contratación regula la abusividad de las cláusulas contractuales y prevé su aplicación no sólo a consumidores sino también a pequeños empresarios y autónomos, reiterando que los avalistas de la deudora son simples autónomos y sus esposas amas de casa; infracción de la Ley de Represión de la Usura, siendo los intereses de demora abusivos; infracción del artículo 59 de la LC en cuanto no es posible se devenguen intereses moratorios ni ordinarios desde la fecha de declaración del concurso de la prestataria deudora y, ligado a ello, la concurrencia de pluspetición en cuanto la ejecutante incluye en el importe total que reclama, tanto intereses ordinarios correspondientes al período del concurso de acreedores como intereses moratorios que no se devengarán, legalmente, desde la presentación de dicho concurso, arguyendo finalmente la concurrencia de abuso de derecho, fraude y mala fe.

SEGUNDO. Dando respuesta a cada uno de los motivos de apelación, ha de indicarse como, hecha valer en la oposición a la ejecución planteada por la recurrente la concurrencia de prescripción por trascurso del plazo de prescripción de cinco años previsto en el artículo 1964 del CC, el auto apelado rechaza su concurrencia en cuanto, aceptando que el plazo aplicable sea el sostenido por el apelante, el de cinco años, y que haya de computarse desde la fecha en que habría de haberse abonado la última amortización, y aun cuando en la fecha de presentación de la demanda había trascurrido el plazo de cinco años, habría sido válidamente interrumpida la prescripción al haber sido entregados a dos de los apelantes los burofaxes por los que se realizaba reclamación extrajudicial en fecha 27 de enero de 2021, produciendo efectos frente a todos los fiadores solidarios ex artículo 1974 del CC, todo ello sin dejar de exponer que, en todo caso y respecto a los burofaxes remitidos al resto de ejecutados, fueron dirigidos al domicilio señalado en el contrato y no recibidos por actuación a los mismos imputable.

Como se ha indicado el recurso articulado, reiterando lo dicho en su escrito de oposición, alega la infracción del artículo 1973 del CC en cuanto la reclamación extrajudicial carece de la forma debida, al reclamar los burofaxes el pago de un préstamo que no era el de los avalistas y que por tanto no les correspondía abonar, no existiendo por ello reclamación extrajudicial valida que interrumpiese el plazo de prescripción, motivo de apelación que ha de ser desestimado.

De los términos del recurso de apelación resulta solo se hace cuestión en relación al pronunciamiento desestimatorio de la instancia de la validez de las reclamaciones extrajudiciales en atención a su contenido, y en particular a la numeración del préstamo al que en ellos se hace referencia y que no resulta ser coincidente con la numeración del contrato de préstamo por el que se ha despachado ejecución, argumento defensivo que no puede ser acogido, y ello atendiendo a las mismas razones expuestas en el auto dictado en la instancia. Es notorio que el instituto de la prescripción impone una limitación al uso tardío de los derechos en beneficio de la certidumbre y de le seguridad jurídica, no fundada en razones de intrínseca justicia sino en la idea de sanción a las conductas de abandono, negligencia o indiferencia en el ejercicio de los propios derechos, y que, en cuanto constituye una manera anormal de extinción del derecho o acción, debe merecer un tratamiento restrictivo ( SSTS 16 marzo 1981 , 2 febrero 1984 , 19 septiembre 1986 , 20 octubre 1988 , 5 marzo 1991 , 3 diciembre 1993 , 20 junio 1994 , 26 diciembre 1995 y 24 mayo 1997 ), tanto en lo relativo a la aplicación e interpretación de sus normas reguladoras como en lo concerniente a la prueba de sus requisitos que, naturalmente, incumbe a quien alega la excepción ( art. 217 de la LEC ) y ello en orden a salvaguardar el principio "pro accione". El artículo 1973 del CC no exige que haya de tener forma determinada, manteniendo el Alto Tribunal de manera continuada que " es cuestión de prueba la existencia de la reclamación, su fecha y la recepción del requerimiento"( STS 182/2021, de 30 de marzo y las que en ella se citan)" y, en lo que aquí interesa, señala la STS de 15 de julio de 2021 que " Para que opere la interrupción de la prescripción es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, que debe trascender del propio titular del derecho, de forma que se identifique claramente el derecho que se pretende conservar, la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto que provoca la interrupción exige no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización ( SSTS. de 13 de octubre de 1194, 27 de septiembre de 2005, 12 de noviembre de 2007, 6 de mayo de 2010), y su acreditación es carga de quien lo alega". Haciendo aplicación de ello al supuesto examinado ha de mantenerse la decisión adoptada en la instancia, por cuanto las cuestiones reclamaciones extrajudiciales integran una adecuado requerimiento extrajudicial que cumple los requisitos legalmente exigidos por cuanto, no siendo cuestionable el que efectivamente el número de contrato allí indicado no se corresponde con el numero inicial del contrato, no lo es menos que en las reclamaciones extrajudiciales se indica la fecha de formalización del contrato e importe del mismo, sin que por tanto pueda ofrecer duda a sus destinatarios cual haya sido el producto al que es referida tal reclamación, sin que siquiera se haya hecho valer o alegado por los recurrentes la existencia de contrato diverso o distinto que hubiese podido llevar a generar confusión al respecto, por todo lo cual ha de ser rechazado el motivo de apelación analizado.

TERCERO. Igual conclusión, desestimación de tal motivo de oposición, ha de alcanzarse en relación a la infracción que de las previsiones de la LCGC y la existencia de cláusulas abusivas se hace valer.

Al respecto ha de comenzarse por señalar como no cabe sino confirmar la decisión del auto de instancia a medio de la cual se concluye no es predicable de los apelantes la condición de consumidor y, anudado a ello, la imposibilidad de hacer valer la existencia de cláusulas abusivas. Ha de convenirse con el auto apelado que para poder hacer valer en el marco de un procedimiento de ejecución el carácter abusivo de alguna de las cláusulas en base a las cuales se despacha ejecución se ha de ostentarse la condición de consumidor, siendo diáfano al respecto el preámbulo de la Ley 1/2013 en cuanto explica que la modificación introducida en el procedimiento ejecutivo de la LEC a fin de que por el deudor pueda alegarse dentro del mismo la existencia de cláusulas abusivas "se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993", directiva que trata "sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores". Sobre el concepto de consumidor dice la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015 que: " ...Conforme al art. 2.b de la Directiva 1993/13/CEE , ha de entenderse por consumidor toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, consideró consumidores o usuarios a las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden, excluyendo de tal consideración a quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros". Y el vigente Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios considera consumidores a las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Y como añade la sentencia de nuestro Tribunal Supremo antes citada " Para que el contrato esté excluido del ámbito tuitivo de la normativa de protección de consumidores por razones subjetivas es necesario no solo que el adherente sea también profesional o empresario, sino que, siendo una persona física, conste que la celebración del contrato se realice en calidad de tal empresario o profesional, por destinar el objeto del contrato a su actividad comercial, empresarial o profesional, valga la redundancia."

De igual manera ha de recordarse que la prueba de tal condición, una vez cuestionada, ha de corresponder a quien la hace valer, manifestándose en tal sentido, entre otros muchos, el auto de esta sección de fecha 28 de enero de 2021 cuando indica que "Delimitado el concepto de consumidor, la siguiente cuestión que debemos abordar se refiere al problema de la carga de la prueba dado que no es infrecuente el hecho de que en los contratos no se mencione el destino del préstamo o que en el procedimiento no se proponga prueba tendente a acreditar dicho destino, lo cual se agrava en supuestos como el de autos en el que la parte ejecutada no plantea la cuestión de la posible abusividad de las cláusulas en la primera instancia. En principio, la tendencia mayoritaria se inclina por la aplicación, a falta de una regulación específica, de lo establecido en el artículo 217 LEC. En consecuencia, generalmente se sostiene que la carga de la prueba de la condición de consumidor recae sobre quien afirma tal condición y que en el seno de un proceso ejecutivo sería la parte que esgrime tal condición como argumento de oposición a la ejecución despachada y en el proceso declarativo al demandante que pretende la nulidad de determinadas cláusulas en base a dicha condición. Todo ello sin obviar los principios de facilidad y disponibilidad probatoria, de tal modo que pudiera corresponder a la parte contraria aportar prueba indiciaria de que no nos encontremos en el ámbito de aplicación de la legislación de consumo. Sin embargo, normalmente será el prestatario el que esté en mejor condición para probar el destino que le dio al dinero recibido. En este sentido, puede citarse la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016 de la Audiencia Provincial de Pontevedra cuando dice que "... en supuestos de insuficiencia probatoria sobre la condición de consumidor, la duda sobre tal hecho relevante solo puede perjudicar a la parte gravada con la carga de su prueba. Y la carga de la prueba corresponde al demandante que sostiene su pretensión de nulidad sobre su condición de consumidor que se convierte en un hecho relevante y se concreta en la finalidad y destino del préstamo, lo que está además en consonancia con el principio de facilidad probatoria que recoge el art. 217.7 LEC , pues es el propio prestatario el que se encuentra en mejor situación para probar el destino del dinero objeto del préstamo..." .

Partiendo de ello, siendo prestataria la entidad Electrodomésticos García Compostela SL y no cuestionándose siquiera que la finalidad del préstamo fuese la actividad que le es propia, no cabe tampoco predicar de los recurrentes la condición de consumidores. En relación a tal cuestión ha de traerse asimismo a colación la STS de 12 de noviembre de 2020 cuando indica que "Condición legal de consumidor. Vinculación funcional. Pronunciamientos precedentes1.- Sobre el problema de la vinculación funcional de los fiadores con el deudor principal, a efectos de su calificación como consumidores, se ha pronunciado ya esta sala en diversas sentencias (594/2017, de 7 de noviembre; 314/2018, de 28 de mayo; 414/2018, de 3 de julio; y 203/2020 y 204/2020, ambas de 28 de mayo). Las cuales, a su vez, se basaban en los pronunciamientos del TJUE en la materia (básicamente, STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14, Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15, Tarcau; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15, Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16, Bachman).2.- De tales resoluciones previas podemos extraer las siguientes reglas:a) Cuando el fiador es administrador o gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia.b) Si el fiador tiene una participación significativa en la sociedad deudora, también tiene vinculación funcional y no puede ser consumidor. c) Cuando el fiador es cónyuge en régimen de gananciales del deudor principal, tampoco es consumidor, porque responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil.d) Cuando el fiador persona física no tiene cargo orgánico o societario alguno que le vincule con la sociedad deudora, no tiene una participación significativa en dicha sociedad, no responde de las deudas de su cónyuge en régimen de separación de bienes y no desempeña actividad profesional relacionada con la operación afianzada, sí puede tener la cualidad legal de consumidor". No cuestionándose la condición de administradores de la sociedad prestataria que a tres de los fiadores corresponde, y no acreditándose la existencia de un régimen diverso al de la sociedad de gananciales en el matrimonio que vincula al resto de fiadoras con los mismos, la conclusión no puede ser sino la alcanzada en la instancia.

No ha de obstar a ello la invocación que de las previsiones de la LCGC se hace en el cuerpo del recurso, todo ello sin perjuicio de las acciones que en el marco declarativo puedan considerar procedentes entablar, pues como indica el AAP de Madrid de 3 de febrero de 2016 "En cuanto al segundo motivo de apelación, la parte apelante alga la nulidad de diversas cláusulas del contrato, al amparo de lo establecido en el art 695.1, 4º por ser abusivas y constituir el fundamento de la ejecución. El auto apelado no considera aplicable a la parte actora la normativa relativa a los consumidores, y, por tanto, desestima el motivo de oposición. La parte apelante, manifiesta que no invoca la legislación protectora de los consumidores, sino las cláusulas abusivas predispuestas en el titulo ejecutivo, con base en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación...Sobre si en las cláusulas abusivas deben entenderse comprendidas también las cláusulas nulas por ser contrarias a la LCGC esta sección ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión, en el auto de fecha 6 de noviembre de 2014 , al resolver sobre un recurso de apelación planteado contra un auto en el que se resolvía la oposición al amparo de lo establecido en el art 557.7 de la LEC , en el que recogíamos " el concepto de cláusula abusiva se reconduce en su operatividad a los consumidores. No se trata de una configuración del ordenamiento jurídico nacional exclusivamente, sino que asimismo ello es colegible del contenido y finalidad perseguida por la Directiva 93/13CEE del Consejo, de 5-4- 1993. Así lo dispone de forma cristalina, entre otros, el artículo 1 del citado texto normativo, donde se resalta que el propósito de la Directiva precitada es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores; precepto que consuena totalmente con la Exposición de Motivos de la Directiva donde se destaca la idea rectora de la existencia de cláusulas abusiva en los contratos celebrados con consumidores, pero también, como no podía ser de otra forma, con la amplísima línea de resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, especialmente la sentencia de 14 de junio de 2012 , Banesto, C-618/10 . Claro que las condiciones generales de la contestación se dan asimismo en el ámbito de las relaciones jurídicas entre profesionales, como también lo es que puede existir abuso de posición dominante en las condiciones generales entre profesionales, pero tal concepto, como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley 7 / 1998 de 13 de abril , sobre Condiciones Generales de la Contratación, se sujetaría a las normas generales de nulidad contractual, lo que extravasaría, por lo demás ampliamente el cauce adjetivo en que nos encontramos y dejaría sin contenido el art 564 de la LEC . En suma, como se señala en la exposición de motivos de la Ley 7 / 1998, el concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores, resaltándose asimismo que "sólo cuando existe un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogida en la Ley... in fine". La parte apelante reconoce que no tiene la condición de consumidor, y alega la nulidad de las cláusulas como abusivas al amparo de lo establecido en el art 695.1, 4º de la LEC, dicho precepto establece que " 1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:...4 .º El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. " Este motivo de oposición fue introducido en la LEC mediante Ley 1/2013 y trae causa en la doctrina establecida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 14 de marzo de 2013 que interpreta la Directiva antes citada d 93/13 CEE del Consejo de 5 de abril sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores , que sostiene la necesidad de permitir que el Juez pueda pronunciarse sobre el carácter abusivo de los intereses reclamados en un proceso referente a consumidores, sin que mientras tanto, puedan ejecutar. Como hemos puesto de manifiesto, el concepto de cláusula abusiva solo puede ser considerado en la relación con un consumidor, tal y como recoge la exposición de motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, así como en su art 8. Toda vez que el apelante carece de la condición de consumidor, no puede alegar ni invocar como motivo de oposición a la ejecución al amparo de lo establecido en el art 695. 1 , 4º de la LEC , la existencia de cláusulas abusivas....En consecuencia, esta sala considera que el Juez a quo ha aplicado correctamente la normativa , en tanto en cuanto la posibilidad de alegar la existencia de cláusulas abusivas al amparo de lo establecido en el art 695.1 , 4 de la LEC , solo es posible cuando lo invoca un consumidor, cualidad que no concurre en este caso en la parte demanda y por tanto, solo le será aplicable la norma recogida en el art 8.1 de la LCGC, a saber, el régimen general de nulidad contractual del CC . Que deberá instar en el procedimiento que corresponda".

CUARTO. Para dar respuesta a la impugnación de la resolución recurrida que se hace descansar en infracción de la Ley de Represión de la Usura, bastaría con indicar que siquiera ello fue introducido en la litis de manera adecuada, pues no se hizo valer como motivo de oposición en el escrito por el se formalizaba la misma, lo que por sí solo ya conllevaría su desestimación. A ello ha de añadirse que, centrando tal carácter usurario en los intereses moratorios, el examen del carácter usurario, y aplicación de la Ley Azcarate, puede solo verificarse en relación a los intereses remuneratorios y no los intereses moratorios, en cuanto constituyen una penalización frente a una previa conducta antijurídica de la prestataria, lo que excluye cualquier análisis al respecto ( SAP de Orense de 22 de abril de 2021 o SAP de Barcelona de 10 de marzo de 2021, entre otras muchas), a lo que ha de añadirse que siquiera tal eventual carácter usurario encontraría cabida en los motivos de oposición legalmente previstos.

QUINTO. Se impugna el pronunciamiento del auto recurrido por el que se rechaza la oposición formulada al amparo de las previsiones del artículo 59 de la Ley Concursal vigente al tiempo de ser declarada em concurso la entidad prestataria, sosteniendo no se devengan intereses moratorios ni ordinarios desde la declaración de concurso de aquella, no pudiendo sino compartir las conclusiones expuestas de manera fundamentada en la resolución impugnada.

No cuestionándose ciertamente que la entidad prestamista haya sido declarada en concurso, el 59 de la ley Concursal vigente al tiempo de la declaración de concurso de la prestamista establecía, al igual que el ulterior artículo 152 de la Ley 1/2020, que "Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía. Los créditos salariales que resulten reconocidos devengarán intereses conforme al interés legal del dinero fijado en la correspondiente Ley de Presupuestos. Los créditos derivados de los intereses tendrán la consideración de subordinados a los efectos de lo previsto en el artículo 92.3.º de esta ley.2. No obstante, cuando en el concurso se llegue a una solución de convenio que no implique quita, podrá pactarse en él el cobro, total o parcial, de los intereses cuyo devengo hubiese resultado suspendido, calculados al tipo legal o al convencional si fuera menor. En caso de liquidación, si resultara remanente después del pago de la totalidad de los créditos concursales, se satisfarán los referidos intereses calculados al tipo convencional".

Ello no obstante tal previsión legal no puede conllevar el éxito del recurso en el punto analizado, pues del contenido de tal precepto resulta que la declaración de concurso suspende, que no excluye, la obligación de pago de tales intereses frente al concursado, más en todo caso el acreedor ostenta el derecho de reclamar frente al fiador la totalidad de la deuda, incluidos pues tales intereses, no afectando tal previsión al garante, siendo compartida la conclusión alcanzada al respecto en el auto recurrido, así como las manifestaciones contenidas en el mismo acerca de las previsiones contractuales relativas a la subsistencia de la fianza hasta la cancelación de las obligaciones garantizadas y de ello derivado la falta de efectos extintivos respecto a la fianza que pueda conllevar la disolución de la sociedad. Resulta ilustrativo al respecto el AAP de Barcelona de 23 de diciembre de 2022 en el que, y analizando la STS que se cita en el recurso, se establece que " I.- Se argumenta por el apelante que de conformidad con la norma reseñada y dado el carácter accesorio de la fianza ( art. 1822 Cc y art. 439 y sigs. C.Com) sería injusto exigir al fiador el pago de unos intereses que no se están devengando para el deudor principal al haber quedado suspendido en aplicación de lo dispuesto en el artículo 152 reseñado, conforme al cual, " Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales". En interpretación de este precepto y singularmente de su precedente ( art. 59 de la anterior Ley concursal) el Tribunal Supremo entendió que desde la declaración de concurso solo se devengan intereses remuneratorios, pero no los moratorios. Así lo indica en la STS 227/2019 de 11 de abril de 2019 al señalar lo siguiente: "Elart. 59.1 LC, cuando prevé que, por regla general, desde la declaración de concurso se suspende el devengo de los intereses, se refiere sólo a los remuneratorios, pero no los que se devengan por la mora del deudor. En principio, declarado el concurso, los créditos concursales que forman parte de la masa pasiva, conforme al art. 49 LC, quedan afectados a la solución concursal por la que se opte, el convenio y la liquidación, sin que sean exigibles antes de que se alcancen tales soluciones. Por esta razón, como existe una imposibilidad legal de pago, no tiene sentido que durante el concurso operen instituciones como los intereses y recargos de demora, que incentivan el pago puntual de las obligaciones". II.- Por tanto, con relación a la concursada quedan suspendidos los intereses de demora generados por la deuda, y así lo aclara el actual artículo 152.2 de la ley Concursal, aunque los créditos con garantían real (que no es el caso de autos) siguen devengando los intereses remuneratorios pactados hasta donde alcance el valor de la garantía. Con esta norma, reiteración de la que ya existía en la Ley Concursal anterior, se pretende estabilizar la situación patrimonial del deudor concursado y evitar que el pasivo siga aumentando durante el procedimiento respetando al mismo tiempo el principio " pars conditiocreditorum". Así se recoge en la STS de 15 de marzo de 2013 al señalar que, "la suspensión del devengo de intereses respecto de los créditos concursales tiene su justificación en que quedan afectados a la solución concursal por la que se opte, el convenio y la liquidación, sin que sean exigibles estos créditos antes de que se alcancen tales soluciones. Además, el cese del devengo de intereses facilita la determinación de los importes de los créditos concursales, y con ello la determinación de los quórums y mayorías exigidos por la Ley para la constitución de la junta y la aceptación de la propuesta de convenio". III.- Con respecto al fiador, si bien es cierto que no puede quedar obligado a más que el deudor principal, es incuestionable que su obligación surge de un acuerdo de voluntades en el que se estipuló un afianzamiento solidario, lo que implica el reconocimiento en favor del acreedor del derecho a dirigir su acción indistintamente contra el deudor principal o contra el fiador. IV.- El presente procedimiento se inició contra deudor principal y fiador pero al acreditarse que el deudor principal había sido declarado en concurso antes de la demanda, se acordó en base al artículo 568.3 LEC que regula la suspensión del procedimiento de ejecución en caso de situaciones concursales, la continuación del procedimiento respecto a la parte que no se hallaba en concurso, es decir, contra el ahora apelante, y esta prosecución de la vía ejecutiva ha de respetar los términos del contrato de fianza incluido en el póliza de préstamo, por cuya virtud el fiador se obligó a pagar si no lo hiciera el deudor principal ( art. 1822 Cc). Así lo recogió el Tribunal Supremo en sentencia de 17 de septiembre de 2002 al señar lo siguiente: "Esta Sala tiene declarado que el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal, pues por el hecho de la suspensión de pagos de éste entran en función como sujetos pasivos de la obligación contraída y ni la inclusión del crédito avalado entre los que sean objeto del convenio desvirtúan la obligación resultante del aval ( sentencia de 10 de abril de 1995 , con referencia a las sentencias de 18 de febrero de 1952 y 7 de junio de 1983 )".V.- La fianza es, por su propia naturaleza, una obligación de carácter accesorio y de ahí que el artículo 1826 Cc disponga que " El fiador puede obligarse a menos, pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones". La parte apelante se fundamenta en este precepto para considerar que si el deudor principal ve suspendido el devengo de los intereses de demora por efecto de la declaración de concurso, igual efecto suspensivo ha de producirse respecto del fiador porque no puede obligarse a más que el deudor principal, argumento ciertamente sugerente pero que no puede ser compartido, toda vez que como indicábamos la obligación del fiador surge del contrato de fianza y es en base a este contrato que el acreedor puede dirigirse contra él con carácter solidario, en reclamación de la totalidad de lo adeudado, lo que incluye también los intereses de demora. Esta es la interpretación que se deduce del actual artículo 399 de la ley Concursal que con el enunciado de "Conservación de derechos" dispone lo siguiente: acreedores frente a los obligados solidarios con el concursado ni frente a los fiadores o avalistas, salvo que esos acreedores hubiesen sido autores de la propuesta, se hubieran adherido a ella, salvo que hubieran revocado la adhesión, o hubieran votado a favor de la misma. Los obligados solidarios, los fiadores y los avalistas no podrán invocar la aprobación del convenio ni el contenido de este en perjuicio de aquellos.2. La responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o avalistas del concursado frente a los acreedores que hubiesen sido autores de la propuesta, se hubieran adherido a ella, salvo que hubieran revocado la adhesión, o hubieran votado a favor de la misma se regirá por los pactos que sobre el particular hubieran establecido y, en su defecto, por las normas legales aplicables a la obligación que hubieren contraído", criterio asimismo mantenido en SAP de La Coruña, sección tercera, de 12 de mayo de 2023.

Por ello ha de ser confirmado la decisión adoptada al respecto en el fundamento jurídico tercero del auto apelado y, con ello, la desestimación de la pluspetición alegada que no se hace descansar sino en análogas razones.

SEXTO. Se combate finalmente el pronunciamiento por el que se rechaza la concurrencia de abuso de derecho, mala fe y fraude procesal que se hizo valer en el escrito de oposición, y que lo fue estableciendo que no cabe apreciar mala fe en el ejercicio de un acción ejecutiva al estar ejercitando un derecho de crédito derivado de una póliza debidamente suscrita por los ejecutados en su condición de avalistas y que reúne las condiciones necesarias para llevar aparejada ejecución, alegando ahora en el recurso el incumplimiento de la directiva MIDIF, no habiendo hecho el test de conveniencia e idoneidad ni a los avalistas ni a sus esposas, constituyendo abusos y malas prácticas bancarias imputables a Abanca en el ámbito de sus relaciones con sus clientes, existiendo mala fe en cuanto trata de cobrar y ejecutar intereses ordinarios y remuneratorios en periodos en los que la ley lo prohíbe, por no liquidar la cuenta en la época del concurso y mantener la misma viva con cargo a los avalistas, existiendo asimismo mala fe al alterar unilateralmente el número del contrato.

Nuevamente ha de concluirse que ha de ser desestimado el recurso de apelación en el punto examinado, pues no ha de ser posible el apreciar la concurrencia de abuso de derecho, mala fe o fraude procesal que se hace valer, sin que desde luego ello se pueda justificar por el ahora alegado incumplimiento de normativa MIDIF, siquiera hecha valer en la oposición y que no ha de poder ser examinado en este estrecho cauce procesal de oposición a la ejecución, no pudiendo apreciarse la existencia de mala fe o fraude procesal por el hecho de haber articulado la ejecutante su reclamación a través de uno de aquellos medios que legalmente le resultan reconocidos, como tampoco en atención a alegaciones ya rechazadas en anteriores fundamentos de derecho, sin que igualmente pueda apreciarse su concurrencia atendiendo al tiempo trascurrido, cuando ha sido rechazada la excepción de prescripción y no consta actuación alguna de la ejecutante que pudiera haber hecho creer a los apelantes no se les fuera a exigir el cumplimiento de sus obligaciones, señalando al respecto la SAP de Madrid de 9 de enero de 2023 que "No procede aplicar la doctrina del retraso desleal, ya que la jurisprudencia no equipara el transcurso pacífico de un largo período de tiempo con la mala fe del reclamante. Muestra de esa jurisprudencia es la STS de 24 de abril de 2019 (número 243/2019, en (EDJ 2019/563349) la que se dice: "En definitiva, lo que hace la Audiencia es asumir que el retraso por sí mismo es determinante de la confianza de la entidad demandada en que la acción ya no se iba a ejercitar a pesar de que no había transcurrido el plazo de prescripción. Este razonamiento no es conforme con la doctrina del retraso desleal, pues si así fuera se estaría introduciendo por el intérprete un plazo de prescripción distinto y más breve que el establecido por el legislador. La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ).Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC (EDL 1889/1)) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ).El banco solo alega el transcurso de largo tiempo sin que reclamasen los demandantes, pero no qué hicieron estos que generase en el banco la confianza en que ya no reclamarían su derecho a la devolución de la cantidad entregada. No hay, por tanto, retraso desleal. Se desestima esta alegación."

SEPTIMO. Al haber sido desestimado el recurso de apelación, y de acuerdo a las previsiones del artículo 398 de la LEC, se imponen las costas de la apelación a los recurrentes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,