PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN
Valorar si procede declarar la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado, cláusula suelo y la relativa a intereses de demora, por abusivas, y si afectan al fundamento de ejecución al determinar una cuantía distinta en caso de no tenerlas por no incorporadas y, en consecuencia, procede la estimación de dicho recurso, acordando el sobreseimiento de la ejecución instada, con condena en costas a la ejecutante en ambas instancias.
SEGUNDO.- SOBRE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO
1.- De entre los pactos contenidos en dicho contrato cabe destacar los siguientes:
- Cláusula 10ª. RESOLUCIÓN:
" Caixanova podrá dar por vencido el préstamo y exigir judicialmente la totalidad de las cantidades adeudadas, tanto vencidas como pendientes de vencer, en los casos siguientes:
a) Incumplimiento de cualquiera de las obligaciones esenciales establecidas en el presente contrato, en especial, la falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses y/o de amortización y demás gastos que origine el préstamo".
Cláusula 11ª. ACCIONES JUDICIALES:
" En el supuesto de concurrir cualesquiera de las causas de resolución anticipada establecidas en la condición anterior, Caixanova podrá exigir cuanto se le adeude, tanto las cantidades vencidas como pendientes de vencer, por cualquiera de los procedimientos legales aplicables.
Las partes pactan expresamente que, en caso de ejercitar la acción ejecutiva, la cantidad líquida y exigible será la resultante de la liquidación efectuada por Caixanova en la forma convenida en este título y acreditada mediante certificación librada por la misma e intervenida por Fedatario Público; sin que ello signifique la alteración de la naturaleza de la presente operación, ni la de la preferencia de cobro que supone.
A efectos de lo dispuesto en el artículo 517.2.5º de la LEC , se considerará título ejecutivo el testimonio expedido con la finalidad ejecutiva por el Notario del original de esta póliza debidamente conservada en su Libro-Registro o la copa autorizada de la misma, acompañada de la certificación a que se refiere el artículo 575.2 de la citada Ley ".
2.- . Dicha cláusula 11ª ha de considerarse abusiva y, por tanto, nula, con arreglo a la doctrina jurisprudencial establecida por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. La cláusula cuestionada no supera los estándares establecidos en la jurisprudencia del TJUE, porque ni modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación. Debe ser considerada abusiva, porque no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.
3.- La parte ejecutante ha solicitado que:
"Para el improbable e hipotético caso de que por la Sala se entendiese que la cuestionada cláusula es abusiva y que por lo tanto el incumplimiento contractual por los demandados de las obligaciones de pago que para ellos derivan del préstamo, no justifica la resolución contractual y la pérdida del beneficio del plazo, debemos señalar que la reciente jurisprudencia en casos como el presente, en los que ha considerado abusiva la cláusula de vencimiento anticipado en préstamos con garantía personal como el que nos ocupa, ha venido estableciendo que la consecuencia de tal nulidad no es la denegación del despacho de la ejecución o su sobreseimiento, sino el despacho o la continuidad de la ejecución limitada a las cantidades vencidas impagadas a la fecha de presentación de la demanda, con los intereses que correspondan, sin aplicación o suprimiendo y teniendo por no puesto aquello abusivo y nulo."
4.- En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad de dicha cláusula, el artículo 815.4, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que: " De estimar el carácter abusivo de alguna de las cláusulas contractuales, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal consideración acordando, bien la improcedencia de la pretensión, bien la continuación del procedimiento sin aplicación de las consideradas abusivas".
5.- La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha establecido que, a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato. Si la parte acreedora opta por el cumplimiento forzoso del contrato y no por su resolución, deberá condenarse a parte demandada al pago de las cantidades adeudadas a la fecha de interposición de la demanda. En tal sentido, por ejemplo, se pronuncian:
- La sentencia 105/20 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 19 de febrero:
" TERCERO. Motivo primero de casación: cláusula de vencimiento anticipado
1. Formulación del motivo. El motivo denuncia la infracción del art. 80.1.c) de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (en adelante, LGDCU), en relación con el art. 3.1 de la Directiva, y la contradicción de la doctrina contenida en la STJUE de 14 de marzo de 2013 , en relación con la cláusula de vencimiento anticipado. En concreto, se denuncia que la sentencia recurrida no haya apreciado que la cláusula de vencimiento anticipado no es abusiva.
Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
2. Estimación del motivo. Se cuestiona la validez de una cláusula de un contrato de préstamo personal concertado con un consumidor, que permite al prestamista vencer anticipadamente el préstamo ante el incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones de pago y amortización del crédito. En concreto si en los términos en que se ha introducido en las condiciones generales de la contratación tiene la consideración de abusiva y, caso de declararse así, cuáles son sus consecuencias.
La sentencia de pleno 463/2019, de 11 de septiembre , resolvió esta cuestión en relación a una cláusula de vencimiento anticipado de similares características incorporada en un contrato de préstamo hipotecario.
Recientemente, en la sentencia 101/2020, de 12 de febrero , nos hemos pronunciado ya sobre la cuestión que ahora nos interesa, el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal. Y lo razonado en esa sentencia resulta de aplicación al presente caso.
En este precedente partíamos de la siguiente consideración: la jurisprudencia no niega validez a la cláusula de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio , y 792/2009, de 16 de diciembre ). En consecuencia, la posible abusividad puede provenir de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita
Además, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C-421/14 , Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.
Razón por la cual, en el presente caso, debemos apreciar la abusividad de la cláusula que prevé el vencimiento anticipado (la 12.ª), ya que se prevé por cualquier incumplimiento.
3. En relación a las consecuencias derivadas de la apreciación de la abusividad de la cláusula, también debemos tener en cuenta que, a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre ). Por ello, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).
4. Por otra parte, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.
5. Además, conforme a la doctrina del TJUE, recogida en el auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ), no cabe salvar la abusividad de la cláusula porque no llegara a aplicarse en su literalidad, es decir, por haber soportado la entidad prestamista un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla.
6. En consecuencia, procede estimar este motivo primero del recurso de casación y, por lo tanto, no tener por vencido anticipadamente el préstamo. Consiguientemente, la reclamación de cantidad formulada por el banco en su demanda, sólo puede prosperar respecto de la cuotas vencidas e impagadas."
- La sentencia 273/2020, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 9 de junio afirma:
" SEGUNDO.- Recurso de casación: cláusula de vencimiento anticipado
1. Formulación del motivo.
El motivo denuncia la infracción del art. 3, apartados 1 y 3, de la Directiva 93/13 , sobre cláusulas abusivas, y del art. 82.1 del Real Decreto-legislativo 1/2007, del TRLGDCU , al no haber apreciado la sentencia recurrida el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado.
En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega, resumidamente, que la cláusula de vencimiento anticipado es nula, porque permite el vencimiento anticipado con independencia de la gravedad del incumplimiento
Procede estimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.
2. Decisión de la Sala. Estimación del motivo.
Se cuestiona la validez de una cláusula de un contrato de préstamo personal concertado con un consumidor, que permite al prestamista vencer anticipadamente el préstamo ante el incumplimiento de cualquiera de sus obligaciones de pago de las liquidaciones de intereses y cuotas de amortización del crédito. En concreto, si en los términos en que se ha introducido en las condiciones generales de la contratación tiene la consideración de abusiva y, caso de declararse así, cuáles son sus consecuencias.
La sentencia de pleno núm. 463/2019, de 11 de septiembre , resolvió esta misma cuestión en relación con una cláusula de vencimiento anticipado de similares características incorporada en un contrato de préstamo hipotecario.
Recientemente, en las sentencias 101/2020, de 12 de febrero , y 105 y 107/2020, ambas de 19 de febrero , nos hemos pronunciado ya sobre el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal. Y lo razonado en esas sentencias resulta de aplicación al presente caso.
En esos precedentes partíamos de la siguiente consideración: la jurisprudencia no niega validez a la cláusula de vencimiento anticipado, siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio , y 792/2009, de 16 de diciembre ). En consecuencia, la posible abusividad puede provenir de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se, ilícita
Así, la sentencia 506/2008, de 4 de junio , declaró:
"como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, como la convenida, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo. Y en el presente caso tuvo por cierto el Juzgado (y después confirmó la Audiencia) que, transcurrido el periodo de carencia convenido, "desde el mes de septiembre de 1995 nunca existió saldo suficiente para abonar las amortizaciones del préstamo hasta abril del 96".
"Por otra parte, la tesis expuesta sobre la validez de las citadas cláusulas de vencimiento anticipado ha venido a ser respaldada, a nivel legislativo, por la dicción literal del artículo 10 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles , o del citado por la Sentencia recurrida, el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de 7 de enero de 2000, expresamente referido a la ejecución hipotecaria.
"Lo hasta ahora expuesto no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario, como así ocurrió en el supuesto resuelto por la Sentencia de 2 de noviembre de 2000 ".
3.- Además, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11, Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C-421/14 , Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.
Razón por la cual, en el presente caso, debemos apreciar la abusividad de la cláusula que prevé el vencimiento anticipado (la 9.ª), ya que se admite por cualquier incumplimiento de la obligación de pago de liquidaciones de intereses o de cuotas de amortización.
4. En relación con las consecuencias derivadas de la apreciación de la abusividad de la cláusula, también debemos tener en cuenta que, a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada ab usiva no compromete la subsistencia del contrato( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre ). Por ello, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicaciónsupletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).
5. Por otra parte, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía real.
6.- Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus, asunto C-421/14 , declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado, que:
"Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter "abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 , no publicado, EU:C:2015:397 , apartados 50 y 54)".
7.- Razones por las cuales, el recurso de casación del prestatario debe ser estimado, sin perjuicio de las consecuencias que exponemos a continuación, una vez asumida la instancia, respecto de las acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad ejercitadas en la demanda.
TERCERO.- Asunción de la instancia. Consecuencias de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.
1.- La estimación del recurso de casación relativo al vencimiento anticipado supone que, por los mismos argumentos, deban estimarse también el recurso de apelación formulado en lo relativo a dicha cláusula.
2.- No obstante, la controversia litigiosa no se ciñe al ejercicio de una acción para la declaración de abusividad de unas cláusulas contractuales, puesto que no tiene su origen en una acción individual de nulidad ejercitada por unos consumidores o ni siquiera en una reconvención, sino que dicha alegación ha sido utilizada como medio de defensa (excepción) frente a una reclamación dineraria formulada por la entidad prestamista por el impago del préstamo.
Y no puede ignorarse que, en la demanda, además de invocarse la cláusula de vencimiento anticipado para solicitar la condena al pago del total de lo debido, también se ejercitaron unas acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad ( art. 1.124 CC ). Por lo que, como la parte acreedora ha optado por el cumplimiento forzoso del contrato y no por su resolución, deberá condenarse solidariamente a los demandados al pago de las cantidades adeudadas a la fecha de interposición de la demanda. Es decir, la reclamación de cantidad formulada por el banco en su demanda de juicio ordinario puede prosperar respecto de las cuotas que, sin aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado, se encontraban vencidas e impagadas. Esta cantidad deberá liquidarse en ejecución de sentencia"
6- Conforme a dicha doctrina jurisprudencial, lo procedente ha de ser la no aplicación de dicha cláusula de vencimiento anticipado y requerir a la parte demandada por la deuda vencida pendiente de pago que figura en el certificado aportado por la entidad demandante. La reclamación de cantidad formulada por el banco en su demanda sólo puede prosperar en relación a las cuotas vencidas e impagadas.
Tratándose de un préstamo personal, es irrelevante el número de cuotas impagadas. Tal y como se señala en las sentencias transcritas, conforme a la doctrina del TJUE, no cabe salvar la abusividad de la cláusula porque no llegara a aplicarse en su literalidad, es decir, por haber soportado la entidad prestamista un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla.
TERCERO.- SOBRE LA CLÁUSULA SUELO O CLÁUSULA QUE FIJA UN LÍMITE INFERIOR A LA VARIABILIDAD DEL INTERÉS
1.- Como síntesis de la doctrina jurisprudencial aplicable sobre dicha materia:
- La sentencia 307/2021 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 12 de mayo, afirma:
"A tales efectos reproducimos la doctrina de este tribunal expresada entre otras en las sentencias 265/2020, de 9 de junio ; 125/2021, de 8 de marzo y 195/2021, de 12 de abril, en las que casamos sentencias dictadas por la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, entre otras, en casos similares al presente.
1.- La exigencia del control de transparencia
La observancia de los requisitos legales de la incorporación de las condiciones generales del contrato de préstamo hipotecario litigioso no es bastante en la contratación con consumidores, pues en estos casos se exige también la superación del control de transparencia con respecto a su contenido ( sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 8/2018, de 10 de enero ; 314/2018, de 28 de mayo ; 56/2020, de 27 de enero ; 265/2020, de 9 de junio , 22/2021, de 21 de enero , 125/2021, de 8 de marzo , entre otras muchas).
En efecto, es reiterado criterio de este tribunal expuesto, entre otras muchas, en la sentencia 105/2020, de 19 de febrero , cuya doctrina se reproduce en las ulteriores sentencias 22/2021, de 21 de enero , 125/2021, de 8 de marzo , o 195/2021, de 12 de abril , el que proclama que:
"La Audiencia entiende cumplido el control de transparencia porque considera que la cláusula es clara, comprensible y destacada. Pero no queda constancia de que hubiera sido objeto de una información precontractual, que garantizara su conocimiento con antelación suficiente a la firma de la póliza. Como hemos recordado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , en este tipo de contratos de préstamo a largo plazo, es necesaria una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir".
2.- Exigencias que comporta el deber de transparencia en la contratación con consumidores
En cuanto a las exigencias que comporta el deber de transparencia, que pesa sobre las entidades financieras, un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, del que son simple manifestación las sentencias 727/2018, 20 de diciembre ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo ; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril ; 433/2019, de 17 de julio ; 265/2020, de 9 de junio y 125/2021, de 8 de marzo , entre otras, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), viene entendiendo que:
"[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga "antes de la celebración del contrato" de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato".
En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 " (ap. 49), añade:
"50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU: C: 2013: 180 , apartado 44).
51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular".
En definitiva, como señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio :
"La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato".
3.- La intervención notarial no dispensa del cumplimiento del deber de información precontractual por las entidades financieras
La intervención notarial, a la que tanta importancia se le da en la sentencia de la Audiencia, no dispensa del deber precontractual de información. En tal sentido, se ha pronunciado, entre otras, la sentencia 433/2019, de 17 de julio , reproducida en las sentencias 22/2021, de 21 de enero ; 125/2021, de 8 de marzo o 195/2021, de 12 de abril , en la que indicábamos:
"Se argumenta que el Notario efectuó una lectura extensiva de la escritura pública, pero también hemos advertido en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 367/2017, de 8 de junio ; 36/2018, de 24 de enero y 357/2018, de 13 de junio , entre otras, que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por sí, la finalidad o razón de ser de ser la exigencia de transparencia. Del mismo modo que la intervención del notario no es suficiente para superar dicho control ante la ausencia de una información precontractual ( SSTS 36/2018, de 24 de enero , 9/2019, de 11 de enero , 188/2019, de 27 de marzo entre otras).
El fedatario público interviene en el momento final del iter contractual, cuando las voluntades ya están conformadas, y cuando la posibilidad del prestatario de dar marcha atrás deviene excepcional. Así lo explica la STS 483/2018 , al indicar: "De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día"".
Tampoco el deber de poner a disposición del cliente la información precontractual necesaria y suficiente puede quedar reducido a que el prestatario tenga la posibilidad de acceder a la minuta de la escritura en que se instrumenta el contrato, dentro de los tres días previos a su firma ( sentencias 614/2017, de 16 de noviembre y 125/2021, de 8 de marzo ).
En la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que: "[...] en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia". Pero, como también hemos puntualizado, en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.
4.- Consecuencias de la falta de transparencia de las cláusulas suelo
Al abordar tal cuestión, nos hemos pronunciado, en diversas resoluciones, que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas. Pero, como también hemos afirmado, no es el caso de las llamadas cláusulas suelo, cuya falta de transparencia provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con cláusula suelo en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva también al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado ( sentencias 367/2017, de 8 de junio , 105/2020, de 19 de febrero y 22/2021, de 21 de enero , y las que en ellas se citan, así como más recientemente 195/2021, de 12 de abril)."
- La sentencia 463/2018 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 9 de diciembre:
"2.2 Estimación del recurso de casación
1.- La sentencia de la Audiencia Provincial considera que, para superar el control de transparencia en la contratación con consumidores, basta simplemente con la intervención del notario, al autorizar la escritura pública de formalización del préstamo con garantía hipotecaria, y observar las advertencias que impone la O.M. de 5 de mayo de 1994, aunque no sean aplicables al caso.
Ahora bien, aceptar tal argumento contradice una sólida doctrina jurisprudencial, en tanto en cuanto prescinde de la información precontractual, que debe facilitar la entidad financiera, para que el consumidor, al suscribir el contrato ante el notario, ya tenga constancia efectiva y real de las consecuencias jurídicas y económicas del préstamo con garantía hipotecaria concertado, máxime cuando grava la economía de la demandante durante un dilatado periodo de tiempo.
En este sentido, hemos señalado, entre otras muchas, en la sentencia 105/2020, de 19 de febrero , cuya doctrina se reproduce en las ulteriores sentencias 22/2021, de 21 de enero , 125/2021, de 8 de marzo , 195/2021, de 12 de abril ; 327/2021, de 17 de mayo o 399/2021, de 14 de junio , que:
"La Audiencia entiende cumplido el control de transparencia porque considera que la cláusula es clara, comprensible y destacada. Pero no queda constancia de que hubiera sido objeto de una información precontractual, que garantizara su conocimiento con antelación suficiente a la firma de la póliza. Como hemos recordado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , en este tipo de contratos de préstamo a largo plazo, es necesaria una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir".
2.- Dicha información precontractual, manifestación del deber de transparencia, comporta que el consumidor disponga, antes de la celebración del contrato, de información comprensible acerca de las condiciones generales, que versan sobre elementos esenciales del contrato, la cual le permita adoptar su decisión de contratar, con pleno conocimiento del compromiso asumido, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado de su condicionado convencional.
Esto excluye que puedan agravarse las obligaciones contractuales del prestatario tal y como las había percibido, mediante la inclusión de una condición general, que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia pase inadvertida, porque se le da un inapropiado tratamiento secundario, sin facilitar la información clara y adecuada sobre sus consecuencias jurídicas y económicas en la ejecución del contrato suscrito [ sentencias 727/2018, 20 de diciembre ; 9/2019, de 11 de enero ; 93/2019, de 14 de febrero ; 128/2019, de 4 de marzo ; 188/2019, de 27 de marzo ; 209/2019, de 5 de abril ; 433/2019, de 17 de julio ; 265/2020, de 9 de junio ; 125/2021, de 8 de marzo y 327/2021, de 17 de mayo , entre otras, con cita de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 30 de abril de 2014 (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2017 (caso Ruxandra Paula Andricius y otros)].
3.- En relación con el caso que nos ocupa, la demandante debió ser suficientemente informada, por la entidad financiera demandada, de la predisposición e imposición de la cláusula suelo, máxime si aparece diluida entre otras condiciones de escasa relevancia y ubicada en un epígrafe poco significativo, con un considerable acopio de información, que desvía la atención del prestatario.
En efecto, la misma aparece transcrita en la condición general tercera bis b), bajo el epígrafe nada sugerente de "diferencial sobre el tipo de referencia", tras fijarse éste en el 1,65%, establecerse los concretos supuestos en el que el prestatario podría verse favorecido de unas bonificaciones que, según los distintos casos, oscilan entre 0,30 puntos al 0,05 puntos, con determinación del índice sustitutivo y el sustitutivo de éste, para incorporar, solo entonces, la limitación del tipo de interés variable pactado, en un último párrafo, cuya ubicación y falta de relevancia dada, contrasta con su trascendencia contractual en la definición de la principal obligación del prestatario, cual es la amortización de las cuotas del préstamo con garantía hipotecaria suscrito.
Igualmente, se debió extender la información suministrada, por la entidad financiera, al hecho de que el préstamo concertado a interés variable únicamente operaría al alza, pues las bajadas del tipo de referencia nunca podrían ser inferiores al 4% predispuesto, aunque sí podrían ser superiores sin límite alguno.
Dicha información, cuya carga de la prueba corresponde a la demandada, no es baladí, en tanto en cuanto condiciona la decisión del consumidor prestatario para optar, libremente, por la contratación de otros productos de financiación y compararlos para determinar, bajo escenarios informados, sobre cuál es el más conveniente para sus intereses.
4.- La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 " (ap. 49), añade:
"50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU: C: 2013: 180 , apartado 44).
51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular".
En definitiva, como señala la sentencia 346/2020, de 23 de junio :
"La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato".
5.- Lo expuesto no significaba que las cláusulas suelo sean, por sí mismas, ilegítimas, y que, por lo tanto, no puedan ser pactadas, sino que, para vincular a los prestatarios, éstos deben ser suficientemente ilustrados de las consecuencias económicas y jurídicas, que su imposición y predisposición generan para sus intereses y expectativas.
6.- No pueden entenderse cubiertas tan relevantes exigencias por la circunstancia de que el notario haga constar que se han establecido límites a la variación del tipo de interés, que no eran semejantes al alza que a la baja, así como con la lectura, al tiempo del otorgamiento de la escritura, de las condiciones generales del préstamo. No es suficiente, que el notario advierta expresamente a las partes, tal y como consta en el instrumento público autorizado, que ha comprobado que no existen discrepancias de las condiciones financieras del préstamo con la oferta vinculante, en una fórmula estereotipada máxime cuando, este caso, no consta oferta vinculante entregada al recurrente.
Desde luego, no puede considerarse documento que cubra las exigencias de dicha oferta, como entiende la Audiencia, una denominada proposición de préstamo, en la que se establecen condiciones difícilmente inteligibles para la prestataria y que, además, no coinciden con las reseñadas en la escritura pública del préstamo, tales como:
"Condiciones financieras
De 0 a 12 meses: 4,5%
Más de 12 meses. Euribor 12 Sin Euribor a 1 año tipo oficial + 1,5 puntos. Mínimo 4%. Máximo: 30% Frecuencia Revisión: Anual. Redondeo: 0,000%. Criterio de Revisión: valor puntual el día de revisión".
7.- La intervención notarial, a la que tanta importancia se le da en la sentencia de la Audiencia, no dispensa del deber precontractual de información. En tal sentido, se ha pronunciado, entre otras, la sentencia 433/2019, de 17 de julio , reproducida en las sentencias 22/2021, de 21 de enero ; 125/2021, de 8 de marzo , 195/2021, de 12 de abril ; 327/2021, de 17 de mayo o 399/2021, de 14 de junio , en la que indicábamos:
"Se argumenta que el Notario efectuó una lectura extensiva de la escritura pública, pero también hemos advertido en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 367/2017, de 8 de junio ; 36/2018, de 24 de enero y 357/2018, de 13 de junio , entre otras, que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por sí, la finalidad o razón de ser de ser la exigencia de transparencia. Del mismo modo que la intervención del notario no es suficiente para superar dicho control ante la ausencia de una información precontractual ( SSTS 36/2018, de 24 de enero , 9/2019, de 11 de enero , 188/2019, de 27 de marzo entre otras).
El fedatario público interviene en el momento final del iter contractual, cuando las voluntades ya están conformadas, y cuando la posibilidad del prestatario de dar marcha atrás deviene excepcional. Así lo explica la STS 483/2018 , al indicar: "De tal forma que, aunque en ese momento la consumidora pudiera ser consciente, merced a cómo se redactó la cláusula, en este caso el anexo I, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenía margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día".
8.- En consecuencia, por mor del conjunto argumental antes expuesto y jurisprudencia de esta Sala, se estima el recurso de casación y se confirma la sentencia del juzgado de primera instancia.
En el sentido expuesto, nos hemos expresado en las sentencias 265/2020, de 9 de junio ; 125/2021, de 8 de marzo , 149/2021, de 16 de marzo ; 195/2021, de 12 de abril : 196/2021, de 12 de abril ; 210/2021 ; 211/2021, de 19 de abril ; 307/2021, de 12 de mayo ; 327/2021, de 17 de mayo y 399/2021, de 14 de junio , entre otras, en las que casamos sentencias dictadas por la sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, en casos similares al presente."
2.- En la cláusula tercera, apartado quinto, de la póliza, se estableció que " No obstante la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al especificado en el recuadro 15 - 7,75%-, ni superior al indicado en el recuadro 16 - 15% - de las condiciones".
Conforme a la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo expuesta, la referida cláusula no supera los estándares exigibles de "transparencia reforzada" propios de la contratación con consumidores y que son exigibles cuando se refieren a un elemento esencial -al elemento probablemente más esencial para el consumidor- del contrato como es el coste que le va a suponer la obtención del préstamo. En el presente caso, es exige que al concertar el contrato y a través de la información precontractual y del propio contenido del contrato, el consumidor tenga perfecto conocimiento de la naturaleza efectiva de préstamo a tipo fijo mientras el euribor no rebasara la cuota mínima establecida. Y en el texto del contrato aportado, resulta evidente que esta información no se brinda en la forma nítida y clara que es exigible para que el consumidor conozca la carga económica real del contrato, cuando tal expresión se articula a través de uno más de los seis subapartados de la cláusula relativa a tales intereses y además por referencia a otras casillas del contrato que exigen tal desarrollo para su plena inteligibilidad.
Como señala la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, como factor determinante de esta falta de la debida trasparencia "el mero examen del documento público revela que la cláusula de limitación del tipo de interés no está resaltada en modo alguno, sino que, por el contrario, está incluida como una más entre una serie de estipulaciones relativas a los intereses", siendo estos aspectos formales y externos relevantes en la interpretación jurisprudencial de esta materia desde que la STS 9/5/2013 destacó como factores determinantes de falta de trasparencia la ausencia de información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato y su ubicación entre otros datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.
No queda constancia de que al consumidor se le hubiera facilitado una información precontractual, que garantizara su conocimiento con antelación suficiente a la firma de la póliza. No se ha demostrado claramente la existencia de esa información, ni que dicha cláusula impugnada hubiese sido negociada. No ha sido destacada ni diferenciada específicamente, como dice la parte recurrente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de la escritura pública del préstamo, en donde su referencia se realiza sin resaltar y sin detallar nada dentro de una cláusula más amplia y extensa.
En consecuencia, ha de considerarse que, pese a superarse el control de incorporación, no se ajusta dicha cláusula con la exigencia del art. 4.2 de la Directiva, lo que determina que haya de declararse su abusividad.
CUARTO.- SOBRE LA CLÁUSULA INTERÉS DE DEMORA
1.- En el cuadro de condiciones particulares de la póliza se establece que el tipo de interés de demora será del 18% anual (recuadro 17). El interés nominal remuneratorio se señaló en el recuadro 9 al 9,10%, y la TAE correspondiente en el recuadro 10 al 8,5163%.
2.- De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, será abusivo, en los préstamos no sujetos a garantía hipotecaria o de otro tipo, el interés de demora que supere en más de dos puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio pactado.
3.- Sin embargo, en el presente caso, no se aplicado dicha cláusula. Tal y como se señala en el acta de liquidación de saldo (documento número 4, aportado con la demanda), folio FG5924575, los intereses de demora se han calculado a un tipo inferior al resultante de lo pactado en el título ejecutivo. En relación a las sumas reclamadas, el interés efectivamente aplicado no es el de demora pactado en el préstamo sino el remuneratorio.
4- La abusividad de las cláusulas se examina de oficio en cuanto hayan sido aplicadas y sirvan para la determinación del saldo deudor que se reclama.
El control de abusividad no puede ser abstracto, sino que debe concretarse respecto de cláusulas que fueron objeto de aplicación durante la vida del contrato cuestionado, pues no se trata de una acción colectiva de cesación. No es posible plantear por abstracción un control de abusividad en la liquidación de un préstamo cuando la cláusula impugnada no fue objeto de una aplicación efectiva para obtener el saldo deudor.
Si el contrato contiene cláusulas abusivas, pero no se han aplicado, ni sirven para determinar la deuda del consumidor, no procede su declaración de abusividad.
5.- Por los recurrentes, se señala que, del examen del extracto se desprende claramente que en el año 2012 se devengaron y reclaman intereses moratorios a un tipo del 18%, y que a partir de dicho año se devengan y reclaman intereses moratorios al tipo del 15% hasta junio de 2020, tipo al que el notario se refiere en el acta de saldo deudor como inferior al convenido, pero que sigue siendo superior en más de dos puntos al interés remuneratorio pactado, y sólo es en la última liquidación, la correspondiente al periodo de 26-06-2020 a 30-06-2020 cuando se aplica un tipo de interés de demora del 7,75%, el cual corresponde al interés remuneratorio de la cláusula suelo. Por lo tanto, la cláusula de interés moratorio es nula, la cláusula ha sido aplicada, y siendo nula la cláusula las cantidades reclamadas son indebidas, no procediendo interés moratorio alguno, de otra forma se vulnera la normativa europea en la materia y la doctrina establecida por el TJUE.
Sin embargo, aparte de lo manifestado por el notario D. Andrés Antonio Sexto Presas en el acta de liquidación instada por la ejecutante sobre el interés moratorio aplicable, si se analiza el extracto del préstamo presentado por ABANCA, se constata que, en relación a las cuotas impagadas y reclamadas, se realiza un ajuste del interés moratorio pactado al fijado como remuneratorio, descontando la diferencia que deberían abonar los ejecutados.
Cuestión distinta es la aplicación de dicho interés a las sumas que en su momento fueron abonadas y que ya están liquidadas. Ello no es objeto de la presente ejecución y los prestatarios, si lo estiman oportuno y necesario, deberán plantear las acciones correspondientes.
QUINTO.- COSTAS PROCESALES
Al estimar parcialmente el recurso de apelación y, en consecuencia, y también de forma parcial la oposición a la ejecución no procede la imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes. ( artículo 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas de la alzada.
SEXO. - DEPÓSITO DEL RECURSO
Al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, si se hubiese constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.
Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,
