Auto Civil 22/2023 Audiencia Provincial Civil de A Coruña nº 5, Rec. 683/2021 de 09 de febrero del 2023

PRIMERO.I.- El Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Ferrol, de fecha 3 de agosto de 2021, acordó en su parte dispositiva desestimar el recurso de revisión interpuesto por la representación procesal de doña Sofía, frente al Decreto de fecha 19 de mayo de 2021.

En los hechos y fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

" HECHOS

ÚNICO.- La procuradora Elena López Lacámara, en la representación que ostenta, interpuso recurso de revisión frente al Decreto de fecha 19-5-2021, con base en alegaciones que se dan por reproducidas, solicitando, en síntesis, que se revoque dicha resolución dictando otra por la que se acuerde que para el embargo del salario o prestación que perciba el ejecutado rige lo dispuesto en el art 608 de la LEC, acordando que el importe a retener de la prestación o salario sea de 150 euros mensuales y que se acuerde el embargo del vehículo ....-....-.... que fue fijada la pensión compensatoria a favor de la recurrente.

La procuradora Mª Carmen Vidal Castiñeira, en la representación que ostenta, impugnó el recurso e interesó su desestimación con base en alegaciones que, también, se dan por reproducidas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- La primera cuestión que se plantea está relacionada con los límites de los embargos por pensión compensatoria y dicha cuestión es controvertida y no existe una posición unánime al respecto, compartiéndose por este juzgador la posición argumentada por la LAJ, en cuanto que el art. 608 de la LEC sólo se refiere a pensiones alimenticias, de naturaleza y con finalidad distinta a la compensatoria como lo pone de manifiesto jurisprudencia constante y, además, entre otros muchos posibles argumentos, que una persona con sus necesidades alimenticias sobradamente cubiertas puede ser acreedor de una pensión compensatoria, que la pensión compensatoria o destinada al excónyuge no es objeto protección por parte del Fondo de Garantía de Pago de Alimentos, etc..

La segunda cuestión planteada es la relativa a la denegación del embargo del vehículo Citroën Xantia matrícula por aplicación del art. 584 de la LEC y, al respecto de las alegaciones formuladas en el recurso, indicar que, atendiendo a su modelo y matrícula, (del año 1995, salvo error, es decir con más de 25 años), no sólo se comparte que probablemente no tenga un valor superior a la cantidad por la que se ha despachado ejecución, (1.500 euros de principal), sino que incluso se puede afirmar que muy probablemente carece de todo valor patrimonial, (lo que determinaría la posible inembargabilidad conforme al art. 605 LEC), pero cuestión más relevante que la anterior es que no consta acreditado que dicho vehículo en la actualidad continúe circulando y que sea de titularidad del ejecutado, (en la averiguación en el PNJ, en contra de lo que afirma la parte recurrente, no figura dicha titularidad), lo que impide el embargo que, además, en caso de acordarse, podría ser nulo, en virtud de lo dispuesto en los art. 588.1 y 609 de la LEC.

Por todo ello procede desestimar el recurso."

II.- Contra la referida resolución se interpuso recuso de apelación por la representación procesal de doña Sofía, realizando las siguientes alegaciones:

ÚNICA .- Consideramos que el auto que se recurre, tiene carácter definitivo, ya que, pone término a una petición formulada por esta parte, motivo por el cual cabría contra el mismo recurso de apelación, puesto que, dicha resolución impide la continuación del procedimiento , e impide la satisfacción de los pedimentos de mi representada en el presente procedimiento. El auto notificado es contrario a los intereses de mi representada por vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución y, por infringir normas procesales, en concreto por la indebida aplicación del art 607 de la LEC y, a contrario sensu, por inaplicación del art 608 del mismo texto legal.

Se solicitó por esta parte el embargo de la pensión de jubilación que percibe el sr Millán del INSS , para asegurar mensualmente el importe de la pensión compensatoria que fue establecida a favor de doña Sofía , en virtud de decreto de fecha 21 de febrero de 2020 que acordó el divorcio de los cónyuges y aprobó, el convenio regulador suscrito por los mismos en fecha 30/01/2020 , en el que se establecía que don Millán abonaría a doña Sofía en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 150 euros , en 12 mensualidades a abonar los cinco primeros días de cada mes e ingresarse en la cuenta bancaria de la que ésta fuese titular, cantidad que se actualizará automática y anualmente el 1 de enero de cada año de acuerdo con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el INE u organismo que lo sustituya.

Sin embargo, el Juzgado consideró que para la retención o embargo de la pensión de jubilación del sr Millán deberá regir lo dispuesto en el art 607 de la LEC.

Consideramos que no resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 607 de la LEC tal y como se recoge en el auto que se recurre y, en consecuencia, no resultan de aplicación la escala y porcentajes fijados en el mismo a la hora de trabar un embargo en salarios, sueldos o pensiones, cuando de pensiones compensatorias se trata , ya que, existe el especifico art. 608 LEC en que se regula precisamente lo relativo a las resoluciones dictadas en procesos de alimentos, y procesos de nulidad, separación y divorcio.

En el art. 608 de la LEC. se establece que" lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación cuando se proceda por ejecución de sentencia que condene al pago de alimentos en todos los casos en que la obligación de satisfacerlos nazcan directamente de la Ley, incluyendo los pronunciamientos de las sentencias dictadas en procesos de nulidad, separación o divorcio sobre alimentos debidos al cónyuge o a los hijos o de los decretos o escrituras públicas que formalicen el convenio regulador que los establezcan. En estos casos, así como en los de las medidas cautelares correspondientes, el tribunal fijará la cantidad que puede ser embargada ".

De la documentación aportada en este procedimiento ha quedado acreditado que la esposa carece de trabajo o recursos propios que le permitan atender sus propias necesidades básicas. Esta dificultad se ha visto agravada en el momento actual, con la crisis sanitaria que padecemos que ha determinado el cierre de gran cantidad de negocios y falta de trabajo. Esta situación de precariedad económica de mi representada se ha visto agravada por el fallecimiento de su progenitor , con quien convivía , quedando totalmente desamparada, por lo que la percepción de la pensión compensatoria fijada a su favor resulta fundamental.

Aún cuando la pensión compensatoria tiene una naturaleza distinta a una pensión alimenticia, básicamente por su propia naturaleza, en el que se configura ese derecho como una compensación , en el presente caso resulta claro el carácter alimenticio de la pensión fijada , pues la esposa no tiene cubiertas sus necesidades básicas por encontrarse en situación de desempleo, por lo que resultaría procedente la aplicación del art 608 de la LEC en detrimento del art 607 del mismo texto legal.

Los fundamentos jurídicos que se esgrimen en el auto que se recurre, sobre la naturaleza y finalidad de la pensión compensatoria dejarían sin efecto en fase de ejecución, lo acordado en una sentencia/decreto de separación o divorcio. No puede ser admisible que una medida que se fija en resolución judicial en un proceso de familia, en cierta medida en aras de proteger los intereses de esa unidad familiar, pueda quedar , en cuanto a su cumplimiento , al libre albedrío de la parte a quien incumbe cumplirla , máxime en aquellos supuestos, en los que el juez cuando fija esa pensión compensatoria , ya sabe de antemano que los ingresos del obligado a su pago , por su importe, van a impedir una vía de apremio si se aplica en sentido estricto el art 607 de la LEC. En consecuencia, el derecho a la tutela judicial efectiva de la beneficiaria de dicha pensión no puede quedar simplemente en manos de la voluntad de quien deba pagarla.

De aplicarse el criterio seguido en el auto que se recurre, sería fácil alterar las obligaciones judiciales a voluntad, simplemente no pagándolas para provocar el embargo de sueldos o pensiones, conducta que entendemos no debe premiarse y es contraria a la ley, así como a lo acordado en la propia resolución que fija la pensión.

Mal puede la retención o embargo judicial por incumplimiento voluntario en el pago de la pensión compensatoria fijados en la sentencia de divorcio servir para extinguir o reducir su cuantía bajo el pretexto de que es poco el sobrante libre.

El legislador ha querido establecer una regulación especial con el art 608 de la LEC en aras a proteger la unidad familiar, en el cual se establece que el tribunal determinará la cantidad a retener , es decir, se otorga una facultad al juzgador para moderar el importe de las pensiones, pero sin que en ningún caso deba aplicarse lo dispuesto en el art 607 de la LEC, debiendo en este caso acordarse retener una cantidad que permita a doña Sofía atender sus necesidades básicas más elementales y, entendemos que una cantidad razonable, en ningún caso podría ser inferior a la cantidad señalada como pensión compensatoria.

En cualquier caso, la pensión compensatoria tiene , básicamente por su propia naturaleza , un claro carácter alimenticio , por lo que , se impone una interpretación racional , sistemática y teleológica del art 608 de la LEC adecuada a la realidad del tiempo en que debe aplicarse conforme al art 3.1 del CC que aboga por la extensión del referido artículo a las prestaciones fraccionadas y periódicas establecidas en un pleito matrimonial, ya sea bajo la denominación específica de alimentos, ya como pensión compensatoria regulada en el art 97CC, en cuanto todas esas formas de prestación económica vienen a cubrir necesidades alimenticias que no pueden ser ignoradas y que tienen perfecto encaje en el precepto procesal.

Numerosa jurisprudencia avala la aplicación del art 608 de la LEC cuando se trata de asegurar pensiones compensatorias . Así podremos mencionar el auto de la A.P de Valencia de 17 de marzo de 2003 que dice " a pesar de la dicción literal del término alimentos no puede mantenerse una interpretación meramente gramatical del precepto para excluir su aplicación en los supuestos en los que como el de autos se intenta asegurar la efectividad del pago de la pensión compensatoria.

Se impone por el contrario, otra interpretación racional sistemática y teleológica, adecuada a la realidad del tiempo en que debe aplicarse conforme al art. 3.1 del CC , que aboga por la extensión del referido párrafo a las prestaciones fraccionadas y periódicas establecidas en un pleito matrimonial, ya sea bajo la denominación específica de alimentos, ya como pensión compensatoria regulada en el art 97 del Código civil , en cuanto todas esas formas de prestación económica vienen a cubrir necesidades alimenticias que no pueden ser ignoradas y que tienen perfecto encaje en el precepto procesal, máxime si el mismo y con escaso rigor habla de alimentos a favor de cónyuges en procesos de separación, nulidad, divorcio, y resultaría inaplicable no solo en estos dos últimos supuestos en los que claramente no cabe establecer pensiones alimenticiaspor haber desaparecido el presupuesto para su nacimiento ( art 143-1 CC ) sino también en los procesos de separación en los que difícilmente y a tenor del art 91 y siguientes del C. Civil puede reconocerse una prestación de alimentos a favor de uno y otro litigante, pues la ley parece refundir cualquier derecho económico en tal sentido en el art 97, en el que se regula como baremo cuantitativo el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge lo que revela un resabio de la antigua pensión alimenticia."

En similares términos se ha pronunciado la A.P de Madrid, sección 22 de 3 de junio de 2003 en cuanto que señala que " vienen manteniendo esta Sala que aunque tal precepto tan solo habla de" alimentos " una interpretación sistemática del mismo supone la superación de la literalidad, habiendo de entenderse que es posible su proyección a todas las prestaciones económicas fraccionadas y periódicas establecidas en un pleito matrimonial, ya sea bajo la cobertura jurídico- formal de alimentos ya como pensión del art 97 del CC dado que , de una u otra manera, esta última prestación viene a cubrir necesidades alimenticias que no pueden ser ignoradas y que tienen perfecto encaje en el referido precepto procesal, máxime cuando el mismo reproduciendo el art 1451 de la Ley de 1881 siguió hablando con escaso rigor técnico de alimentos a favor del cónyuge en procesos de separación , divorcio o nulidad, por lo que resultaría inaplicable no solo en estos dos últimos supuestos, en que claramente no procede establecer pensiones alimenticias, por desaparecer el vínculo sobre los que se asienta la obligación ( art 143-CC ) sino también en los procedimientos de separación matrimonial en los que difícilmente, según lo prevenido en el art 91 y siguientes de dicho texto sustantivo puede reconocerse una prestación de tal naturaleza en pro de uno u otro litigante, pues la ley no prevé dicha posibilidad, refundiendo, por el contrario cualquier derecho económico en tal sentido en el art 97; el mismo contempla, como uno de los baremos de cuantificación de la pensión el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge, lo que revela un resabio de la antigua prestación alimenticia que también en la separación matrimonial se debe necesariamente integrar bajo el ropaje jurídico de la pensión compensatoria, cualesquiera que sean los factores preponderantes de su sanción judicial , esto es, indemnizatorios ya alimenticios..."

En ocasiones también se ha hablado de naturaleza mixta de la pensión compensatoria englobando la alimenticia. Y de que no aceptarse la interpretación que comentamos, reiteramos que, muchas veces resultarían inejecutables y sin eficacia las obligaciones económicas establecidas en las sentencias matrimoniales a favor de uno u otro cónyuge.

En este sentido se han pronunciado las siguientes AudienciasProvinciales , AAP de Valencia ( 10ª ) de 8 de mayo de 2012, Vizcaya (4ª) de 25 de noviembre de 2010; Teruel ( 1ª) de 24 de marzo de 2010; Salamanca (1ª) de 28 de mayo de 2009 ; Toledo ( 2ª) de 9 de octubre de 2008; Zaragoza (2ª) de 19 de diciembre de 2008; Tarragona (1ª), de 2 de julio de 2008, Rioja ( 1ª) de 16 de octubre de 2006, Madrid (22ª) de 3 de junio de 2003 o 12 de mayo de 2006 , entre otras.

A.P Zaragoza (2ª) de 12 de julio de 2011, establece "El art 607.2 LEC impone un límite legal al embargo de salarios. Y el artículo 608 determina que el mismo no será de aplicación cuando se ejecute una sentencia que condena al pago de los alimentos, incluyendo los pronunciamientos de la sentencia dictada en procesos matrimoniales "sobre alimentos debidos al cónyuge e hijos".

En igual sentido se ha pronunciado la A.P de A Coruña, secc. 5º en su Auto nº 54/2015, de 8 de mayo de 2015.

"Se trata pues de decidir si en esa referencia a los alimentos del consorte hay que entender incluida la pensión compensatoria, que en principio es la única procedente a su favor, pues las normas que determinan los efectos comunes a las sentencias de nulidad, separación y divorcio sólo hablan de alimentos en relación a los hijos ( artículos 90, 91 y 93 Cc) cuestión cuya respuesta tiene resuelto esta Sección que debe ser afirmativa. vd. auto 19-12-2008-. valorando la naturaleza mixta que la pensión compensatoria ostenta , englobando la alimenticia, y que si el art 608 LEC determina que lo dispuesto en el art 607.2 LEC no será de aplicación cuando se ejecute una sentencia que condena al pago de los alimentos , añade que en estos hay que entender incluidos los pronunciamientos de la sentencia dictada en procesos matrimoniales " sobre alimentos debidos al cónyuge e hijos" por lo que la mención a los mismos-los debidos al cónyuge-solo puede hacer referencia a los que la compensatoria comprende ( en el sentido, entre otras, SSAP Madrid 2-6-03 y Asturias 26-06-03)

En apoyo de esta postura también podríamos añadir que los criterios del art 97 han sido considerados por el Tribunal Supremo aplicables no solo para cuantificar la pensión compensatoria sino para determinar si procede o no ( STS 19/01/2010, 17/12/2012 )."

Existiendo necesidad y desequilibrio comparativo y el hecho de haber optado por una pensión compensatoria en vez de pedir alimentos, al ser aquel derecho más amplio que éste y no poder concederse ambos, no le puede ahora perjudicar, pues viene a cubrir ante todo una situación de necesidad, y el resultado equiparable o muy parecido si se hubiese fijado como pensión alimenticia, y ello se produce como decimos cuando nosituamos en el plano cuantitativo más bajo cuando se produce ese desequilibrio y empeoramiento para un cónyuge , que pasa de tener las necesidades cubiertas durante el matrimonio, a carecer de ingresos suficientes en el momento del divorcio, como ocurre en el presente caso, en el que la esposa se encuentra en situación de desempleo y por el contrario el esposo es perceptor de una pensión de la Seguridad Social.

En resumen , de lo expuesto, se deduce que si cabría la aplicación del art 608 de la LEC y procedería el embargo o retención de la pensión que percibe el ejecutado por la totalidad del importe de la pensión compensatoria establecida en favor de doña Sofía para que pueda atender sus necesidades básicas más elementales .

El auto que se recurre vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de esta parte e infringe los preceptos procesales por inaplicación del art 608 del LEC lo que hace en definitiva, es proteger , a quien conociendo su obligación de pago la incumple de forma reiterada y consciente, aun cuando cobra su salario o una prestación.

Nos resulta inconcebible que el auto avale esta conducta poniendo a la esposa en una situación de grave penuria económica, ya que el importe de aplicar los porcentajes del art 607 de la LEC a la pensión percibida por el sr Millán sería nada, lo que vulnera claramente los derechos de mi representada.

Los motivos económicos que puede tener el deudor no es motivo legal para evitar la ejecución de una obligación dineraria fijada en una sentencia o decreto.

La ley faculta a la ex esposa acreedora en caso de impago a pedir el auxilio ejecutivo de los tribunales. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art 24 de la Constitución) incluye la ejecución de las sentencias y demás resoluciones judiciales. De no ser así se convertirían en papel sin valor.

Reiteramos que el legislador ha querido establecer una regulación especial con el art 608 de la LEC, en aras a proteger la unidad familiar y al cónyuge más desfavorecido, en el cual se establece que el tribunal determinará la cantidad a retener , es decir, se otorga una facultad al juzgador para moderar el importe de las pensiones , pero sin que en ningún caso, deba aplicarse lo dispuesto en el art 607 de la LEC debiendo en este caso acordarse retener la cantidad de 200 euros mensuales o en su caso, una cantidad que permita a doña Fermina atender sus necesidades básicas más elementales.

La aplicación en el presente caso del art 607 de la LEC supone dejar en una situación de indigencia a mi representada, cuyas circunstancias personales y económicas obran en autos, ya que, no le permitiría cobrar lo que se ha pactado por los cónyuges y por resolución judicial se ha establecido, por lo que, solicitamos que dicho auto sea revocado, dictando nueva resolución por la que se acuerde la aplicación del art.608 de la LEC para el embargo del salario o prestación que perciba el sr Millán por importe de 150 euros mensuales. Subsidiariamente, se fije dicha cantidad en 100 euros mensuales.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de don Millán se realizaron las siguientes alegaciones:

1º).- Por adecuada aplicación del artículo 607 de la LEC.

La resolución que se recurre es conforme a derecho.

Esta parte no puede mostrar su conformidad con los planteamientos formulados de adverso, en tanto tal como ya manifestamos anteriormente, la literalidad del Art.608 LEC habla de prestación alimenticia. Teniendo en cuenta que la pensión

compensatoria no tiene naturaleza alimenticia, pues ello sería incompatible con su pago en caso de divorcio, amén de que la jurisprudencia habla de que se trata de una compensación.

La pensión compensatoria es un derecho subjetivo regulado por una norma de derecho dispositivo, que no imperativo, y que actúa como reequilibrado para aquel cónyuge a quien la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio en relación a las circunstancias económicas de que gozaba constante matrimonio, por lo que no pueden extenderse los efectos del art. 608 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la pensión compensatoria.

Así, el art. 97 del código civil vincula el derecho a la compensación con la eventual producción de un desequilibrio económico a uno de los cónyuges, que "implique un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio". Compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, así como en una prestación única.

Y la jurisprudencia ya ha rechazado que esta medida tenga "naturaleza alimenticia, indemnizatoria o asistencial". Como muestra, basta citar la Sentencia del Tribunal Supremo 60/2018, de 2 de febrero, recaída en Recurso 1352/2017, siendo Ponente el Magistrado Francisco Javier Arroyo Fiestas, que explicita la diferente naturaleza de la que gozan ambas categorías de medidas, los alimentos y la compensación.

"En la sentencia recurrida se yerra al considerar, en la práctica, que la pensión de alimentos y la pensión compensatoria participan de la misma naturaleza, (...)

Asimismo declara la sentencia 10/2010, de 9 de febrero :

Los alimentos y la pensión compensatoria obedecen a finalidades y causas distintas: así como los alimentos tienen como objetivo solucionar el estado de necesidad de quien los acredita, la pensión compensatoria obedece a otras razones, cuales son las de compensar el desequilibrio que pueda producirse como consecuencia de la ruptura matrimonial. De este modo, se ha reconocido que para reclamar la pensión compensatoria no se requiere la prueba de la necesidad ( SSTS de 17 octubre y 21 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 , entre otras). Es por ello que la pensión por alimentos acordada en el procedimiento de separación no puede sustituirse por una pensión compensatoria, ya que ambas instituciones obedecen a causas distintas. ...sin que la extinción del derecho de alimentos genere por sí mismo el derecho a obtener la pensión compensatoria.

Por tanto, (...) la pensión de alimentos y la pensión compensatoria tienen naturaleza diferentes (...)"

En este sentido, y respecto a la aplicación de la excepción a los límites del embargo de sueldos y pensiones cuando la ejecución proceda de sentencia que condene al pago de pensiones compensatorias, los Tribunales han venido aplicando la doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la diferente naturaleza de las pensiones alimenticias y compensatorias, señalando que, por tratarse la pensión compensatoria y la de alimentos de conceptos distintos, que cubren necesidades distintas, no puede extenderse los efectos del artículo 608 a la pensión compensatoria, como es el caso del Auto de la Audiencia Provincial de A Coruña, de fecha 16 de junio de 2.017, recaído en Recurso número 610/2016, siendo Ponente el Magistrado Don Manuel Conde Núñez:

"2º) En cuanto al embargo del sueldo o salario del ejecutado: Aplicabilidad de los art. 607 y 608 de la LEC .-

Dispone el art. 607 de la LEC , que es inembargable el salario, sueldo, pensión o retribución que no exceda de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional, recogiéndose en el apartado 2º, el modo en el que habrán de ser embargados los salarios que fuesen superiores al salario mínimo interprofesional, a través de una escala, si bien, estos límites, dispone el art. 608

de la LEC , no serán de aplicación cuando se proceda por ejecución de sentencia

que condene al pago de alimentos, en todos los casos en que la obligación de satisfacerlos nazca de la ley, incluyendo los pronunciamientos de las sentencias dictadas en procesos de nulidad, separación o divorcio sobre alimentos debidos al cónyuge o a los hijos; disponiéndose que en tales casos, el tribunal fijará la cantidad que puede ser embargada.

De este modo, la regla de inembargabilidad o embargabilidad por escala resulta ser el principio general, recogiéndose en el art. 608 una excepción que en todo caso ha de ser determinada por el Tribunal, evidentemente de forma razonada, lo cual no ha ocurrido en el presente caso, resultando que solo en la Parte Dispositiva del Decreto cuya revisión se solicita, se incluye la medida, sin que este Decreto y tampoco el Auto que despacha la ejecución razone ni motive el porqué de la aplicación de este precepto ni tampoco el modo en el que dicha cantidad ha sido fijada.

Al margen de esta cuestión formal, es más que evidente que la excepción recogida en el art. 608 de la LEC se refiere únicamente a las pensiones alimenticias, no englobándose dentro de éstas las pensiones compensatorias, como en el presente caso, objeto de la presente ejecución.

Así ha de considerarse que para que pueda ser aplicado lo dispuesto en el art. 608 de la LEC habrán de tratarse de pensiones alimenticias, de modo tal que las ejecuciones que se sigan por pensiones compensatorias no podrán beneficiarse de esta excepción porque la norma expresamente contempla las pensiones alimenticias entre cónyuges, ascendientes y descendientes acordadas al amparo de lo previsto en el art. 143 del CC , pero no las pensiones compensatorias surgidas ex art. 97 del CC .

Cierto que existen distintas corrientes jurisprudenciales surgidas a raíz de la promulgación de la LEC 1/2000 de 7 de enero, de modo tal que mientras unas Audiencias consideran extensible la aplicación del art. 608 a las pensiones compensatorias, otras niegan tal extensión, aplicando un criterio más restrictivo, distinguiendo la pensión alimenticia entre cónyuges de la pensión compensatoria, de modo tal que la primera, se entiende como todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, mientras que la segunda nace del desequilibrio económico surgido tras el divorcio.

En este sentido Vid. ST AP de a Coruña de fecha 18 de octubre de 2012, la cual, aun no tratando expresamente este tema en cuestión afirma: Temadistinto, que no nos compete, es el de la determinación razonable de la cuantía a embargar para pago de los atrasos objeto de una ejecución, atendidos los límites legales a la embargabilidad de sueldos y pensiones en relación a la excepción por ejecución de alimentos (que no la compensatoria, la cual no tiene naturaleza alimenticia) según los artículos 607 y 608 LEC .

Sin duda, esta corriente más restrictiva es la que el legislador ha tenido en cuenta a la hora de promulgar la nueva Ley de la Jurisdicción Voluntaria, L15/2015 de 2 de julio, la cual en su Disposición Final Tercera, ha venido a modificar determinados artículos de la LEC , y en concreto el art. 608, sin que se haya incorporado la referencia a la pensión compensatoria, manteniéndose la referencia única a la pensión alimenticia.

En conclusión, y a la vista de lo expuesto, en el presente caso, el Decreto ahora recurrido deberá ceñirse a lo dispuesto en el art. 607 de la LEC , en cuanto a las cantidades a retener del salario del ejecutado, por no ser de aplicación lo dispuesto en el art. 608 del mismo texto legal .-"

En el mismo sentido, Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz de 12 de febrero de 2021, en recurso número 567/2020, siendo Ponente el Magistrado Don Ángel Luis Sanabria Parejo, que dispone lo siguiente:

"Si bien esta ha sido una cuestión discutida hemos de citar, por ser el más reciente, nuestro auto de fecha 9 de Mayo de 2.019 en el que se indica que esa especial protección de la obligación de alimentos no puede extenderse a la pensión compensatoria, básicamente por su propia naturaleza tal y como recoge el artículo 97 del Código Civil en el que se configura ese derecho como una compensación; de otra parte el propio Tribunal Supremo ha recordado en numerosas ocasiones que la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos y que tienen un origen, una finalidad y una naturaleza dispar y, en especial, que la primera es indisponible y de "ius cogens" y la segunda de estricto derecho privado, de contenido equilibrador, que no puede acordarse de oficio y, por el contrario, es susceptible de renuncia o transacción. Adviértase, de otro lado, que el artículo 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil trata del embargo de sueldos, pensiones, retribuciones o sus equivalentes, imponiendo unos límites proporcionales que no pueden rebasarse, sin perjuicio de que la efectividad de la deuda compensatoria pueda asegurarse y ejecutarse sobre patrimonio del deudor distinto a la nómina única que consta en autos y en el bien entendido -además- de que la prestación de alimentos entre parientes tiene sus propios obligados personales y sus específicas normas, establecidas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil . Esta misma Sala en auto de fecha 20 de Septiembre de 2017 ya asumió dicha posición indicando que "Recurre asimismo la ejecutante solicitando que no se deje sin efecto el embargo sobre dicho salario, pues aun siendo inferior al mínimo interprofesional, entiende de aplicación el art 608 de la Ley de Enjuiciamiento Civil conforme al cual "Lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación cuando se proceda por ejecución de sentencia que condene al pago de alimentos, en todos los casos en que la obligación de satisfacerlos nazca directamente de la Ley, incluyendo los pronunciamientos de las sentencias dictadas en procesos de nulidad, separación o divorcio sobre alimentos debidos al cónyuge o a los hijos o de los decretos o escrituras públicas que formalicen el convenio regulador que los establezcan.". En el presente supuesto no se trata de alimento alguno, sino de pensión compensatoria, institución completamente distinta a los alimentos y que obedece a distintas causas y naturaleza, debiendo indicar a mayor abundamiento, que únicamente se podrían dar los alimentos por razón de parentesco, y dado que ambos cónyuges están divorciados, no existe parentesco alguno entre ellos que

justifique la pensión alimenticia, por todo lo cual y con desestimación del recurso, es procedente la confirmación de la resolución recurrida. El TS en reciente sentencia de 18 de julio de 2018 indica en relación a la naturaleza de la pensión compensatoria, y tras diferenciarla de los alimentos, que "La razón de ser de la pensión compensatoria está en relación con la comunidad de disfrute entre dos personas -unidas por matrimonio- de una determinada posición económica, lo que da lugar a que -extinguido el vínculo- deba ser compensado aquel de los cónyuges que sufre un desequilibrio perjudicial respecto de la situación en que se encontraba vigente el matrimonio."

Auto de la sección 6 de la Audiencia Provincial de Pontevedra, de 13 de enero de 2020, en recurso número 496/2019, siendo Ponente el Magistrado Don José Ferrer González:

"El artículo 608 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece un supuesto de excepción a los límites del embargo de sueldos y pensiones que se establece en el artículo 607 de la misma norma cuando la ejecución proceda de sentencia se condene al pago de alimentos, supuesto en el que establece que el tribunal fijará la cantidad que puede ser embargada.

En el presente caso la ejecución se despachó por el impago de una pensión compensatoria fijada, al amparo de lo dispuesto en el artículo 97 del Código Civil , en una sentencia de disolución del matrimonio por divorcio. La pensión así establecida no tenía naturaleza alimenticia sino de compensación por el desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges a consecuencia de la disolución matrimonial, conclusión a la que se llega si se consideran las circunstancias que conforme a la norma ya referida habían de considerarse para determinar su procedencia y fijar la cuantía, y se tiene en cuenta que al disolverse el matrimonio y desaparecer la relación conyugal cesa la obligación de darse alimentos al amparo del artículo 143 del Código Civil (en este sentido, s. T.S. 134/2014 de 25 de marzo, Rec. 1966/2012 )."

SEGUNDO.I.- En Auto nº 54/2015, de fecha 8 de mayo de 2015, recaído en el rollo de apelación nº 9/2015, siendo Ponente D. Carlos Fuentes Candelas, hemos dicho lo siguiente en los fundamentos de derecho:

"Primero .- La cuestión de esta apelación se refiere a la aplicación por el Juzgado de Primera Instancia de la limitación cuantitativa del artículo 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al embargo de la pensión de jubilación del ex marido ejecutado, por considerar inaplicable la excepción del artículo 608 a los casos como el presente de ejecución por impago de pensión compensatoria, pues este segundo precepto se circunscribiría a las deudas alimenticias, naturaleza que no tendrían las compensatorias.

Segundo.- Se sostiene en el recurso de apelación de la ejecutante la tesis contraria a la del Juzgado, alegando haberse aplicado indebidamente el artículo 607 e inaplicado el 608 LEC, todo ello en relación a la pensión compensatoria establecida en la sentencia de separación de mutuo acuerdo de 19/1/2011, tras 37 años de matrimonio y demás circunstancias al efecto, y haberse desestimado incluso la modificación al respecto intentada por su ex esposo (sentencia del Juzgado de 9/10/2012, confirmada por la de la Audiencia Provincial de 11/6/2013), pensión que tendría también naturaleza alimenticia al carecer la apelante de otros medios de vida y recibir ayudas de organizaciones de caridad, estando bajo amenaza de ser desahuciada de la vivienda por impagado por el ejecutado del préstamo hipotecario que al que venía también obligado. La referencia del artículo 608 a los alimentos comprendería tanto los de sentido estricto como las pensiones compensatorias, y en este sentido se invocan en el recurso una serie de pronunciamientos de Audiencias Provinciales. La decisión del Juzgado de Primera Instancia vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva, al suponer apenas 6 euros de retención al mes, lo que dejaría sin efecto una pensión reconocida en sentencia, y quedar la ejecutante sin medios de subsistencia, además de conseguir el ex marido en la ejecución lo que no habría logrado en el procedimiento de modificación de medidas.

Tercero.- El propio Juzgado reconoce que la solución sobre la cuestión debatida es jurídicamente polémica, pues en efecto existen numerosos pronunciamientos de los Tribunales en ambos sentidos.

Ante todo debemos dejar claro que, obviamente, los motivos económicos que pueda tener el deudor no es motivo legal para evitar la ejecución forzosa de una condena al pago de una obligación dineraria fijada en una sentencia firme. Por el contrario, la ley faculta a la ex esposa acreedora en caso de impago a pedir el auxilio ejecutivo de los tribunales. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 Constitución) incluye la ejecución de las sentencias y demás resoluciones judiciales. De no ser así se convertirían en un papel sin valor. Y si bien las medidas acordadas en las sentencias matrimoniales pueden ser modificadas por cambios sustanciales posteriores, eso no significa que quede al arbitrio del obligado al pago dejar de cumplir mientras no consiga una sentencia judicial a su favor tras el correspondiente proceso del artículo 775 LEC para comprobar con las debidas garantías si se da o no tal alteración y en qué medida o grado de importancia, determinando si hay causa justificada o no para su variación. En el presente caso, incluso fue desestimado el intento del ejecutado de modificación de la pensión compensatoria establecida en la sentencia de separación.

Tema distinto es si el ejecutado tiene o no medios o patrimonio, en mayor o menor medida, pues los tribunales no pueden hacer solvente a quien no lo sea. En definitiva, si tiene bienes embargables y sobre cuales o en qué cantidad trabar el embargo para satisfacer las cantidades objeto de ejecución, habida cuenta los límites legales a la embargabilidad (ya absolutos ya relativos).

En este sentido, el artículo 607 establece unos límites porcentuales cuantitativos al embargo de salarios, sueldos, pensiones, retribuciones o equivalentes (embargabilidad relativa legal), lo que evidentemente no significa perdonar cuantía alguna adeudada por el ejecutado a la ejecutante ni dejar sin efecto el despacho de ejecución, pues puede haber otros bienes, presentes o futuros, sobre los que trabar embargo.

La contraexcepción del artículo 608 (parecido al derogado art. 1.451 LEC/1881), norma especial, permite superar aquellos límites cuantitativos en caso de "ejecución de sentencia que condene al pago de alimentos, en todos los casos en que la obligación de satisfacerlos nazca directamente de la Ley, incluyendo los pronunciamientos de las sentencias dictadas en procesos de nulidad, separación o divorcio sobre alimentos debidos al cónyuge o a los hijos", casos en los que, al igual que en el de las medidas cautelares al respecto, queda a la justa o prudente decisión del tribunal la cantidad a embargar.

La interpretación que hace el Juzgado de Primera Instancia en el auto apelado sobre el alcance del artículo 608 tendría apoyo en la literalidad del empleo de las expresiones "prestación alimenticia" y "pago de alimentos", y en que no comprendería las pensiones compensatorias dado que no tendrían naturaleza alimenticia sino distinta, por lo que quedarían legalmente sometidas al régimen de embargabilidad relativa del artículo 607 como cualquiera otra deuda en general, aunque fueran obligaciones impuestas conforme a la ley a un cónyuge en sentencia matrimonial a favor del otro. En este sentido: AAP de Sevilla (2ª) de 11 de octubre de 2012 (reseñada en el auto apelado), Palma Mallorca (4ª) de 24 de febrero de 2010, Barcelona (18ª) de 2 de febrero y 18 de julio de 2006 o 1 de septiembre de 2008, Madrid (24ª) de 28 de noviembre de 2007, o Cádiz (2ª) de 5 de mayo de 2005, entre otras.

El criterio de la extensión del artículo 608 LEC a los impagos de pensiones compensatorias, defendido en el recurso de apelación, es el aceptado en otros muchos pronunciamientos judiciales con argumentos y términos normalmente muy parecidos: la interpretación racional, sistemática y teleológica del precepto adecuada a la realidad del tiempo presente ( art. 3.1 Código Civil) llevaría a entender que el precepto se refiere a las prestaciones fraccionadas y periódicas establecidas en un pleito matrimonial, ya bajo la denominación o cobertura específica de alimentos ya como pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil, pues de una u otra manera, ambas formas vendrían a cubrir necesidades que no pueden ser ignoradas y tendrían perfecto encaje en el referido precepto procesal, al hablar con escaso rigor de alimentos a favor de cónyuges en procesos de separación, nulidad o divorcio, cuando no tendría sentido en estos dos últimos supuestos, en que no caben legalmente por la desaparición del vínculo conyugal, y difícilmente en los procesos de separación, pues quedarían refundidos dentro de la pensión compensatoria, además de que el propio artículo 97 contemplaría entre los factores a tener en cuenta el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge, lo que sin perjuicio de su naturaleza revelaría la antigua prestación alimenticia. En ocasiones también se ha hablado de naturaleza mixta de la pensión compensatoria, englobando la alimenticia. Y que de no aceptarse la interpretación que comentamos muchas veces resultaría inejecutables y sin eficacia las obligaciones económicas establecidas en las sentencias matrimoniales a favor de uno u otro cónyuge. AAP de Valencia (10ª) de 8 de mayo de 2012, Vizcaya (4ª) de 25 de noviembre de 2010, Teruel (1ª) de 24 de marzo de 2010, Salamanca (1ª) de 28 de mayo de 2009, Toledo (2ª) de 9 de octubre de 2008, Zaragoza (2ª) de 19 de diciembre de 2008 o 12 de julio de 2011, Tarragona (1ª) de 2 de julio de 2008, Rioja (1ª) de 16 de octubre de 2006, Madrid (22ª) de 3 de junio de 2003 o 12 de mayo de 2006, entre otras.

En apoyo de esta segunda postura también podríamos añadir: que los criterios del artículo 97 han sido considerados por el Tribunal Supremo aplicables no solo para cuantificar la pensión compensatoria sino también para determinar si procede o no ( STS de 19/1/2010, 17/12/2012); que, si bien de naturaleza más bien compensatoria, con finalidad reequilibradora del desequilibrio de nivel de vida causado a uno de los cónyuges a consecuencia de la ruptura (razón por la que incluso puede proceder aun teniendo recursos económicos suficientes, algo incompatible con la pensión de tipo alimenticio), no lo es menos que la diferencia queda más difuminada cuando nos situamos en el plano o tramo económico o cuantitativo más bajo, pues el principal desequilibrio y empeoramiento de la situación concebible para un cónyuge es cuando, teniendo las necesidades cubiertas durante el matrimonio, pasa a otra situación de necesidad, como en el caso presente de ausencia de otros medios económicos por parte de la esposa; y que también se ha considerado admisible por ejemplo sentenciar la conversión o sustitución de los alimentos percibidos durante la separación de hecho o en sentencia anterior de separación en otra compensatoria siempre que exista el desequilibrio por la ruptura, no obstante su distinta naturaleza jurídica.

Aun tratándose de una cuestión de interpretación controvertida en el presente caso debemos estimar el recurso aunque solo sea porque en la sentencia de separación matrimonial la esposa carecía de medios económicos propios a partir de la ruptura, al haber dedicado 37 años de su vida al hogar y familia, mientras el marido trabajaba fuera de casa y últimamente percibe una pensión de jubilación, siendo ya entonces evidente tanto la necesidad como el desequilibrio comparativo, y el hecho de haber optado en el proceso por la pensión compensatoria en vez de pedir alimentos, al ser aquel derecho más amplio que éste y no poderse conceder ambos, no le puede ahora perjudicar, pues venía a cubrir ante todo la indicada situación de necesidad, y el resultado equiparable o muy parecido si se hubiese fijado como pensión alimenticia. En consecuencia, el caso tiene encaje en ambas interpretaciones sobre la cuestión y le es de aplicación lo dispuesto en el artículo 608 LEC, considerando el tribunal prudente fijar, conforme ordena dicho precepto, la cuantía del embargo en la que diremos en la parte dispositiva de este auto. "

II.- En Auto nº 35/2016, de fecha 21 de marzo de 2016, recaído en el rollo de apelación nº 444/2015, siendo Ponente doña Ana Díaz Martínez, hemos dicho lo siguiente en el fundamento de derecho segundo:

"Segundo.-En efecto, como resalta el auto apelado, la interpretación del art. 608 LEC, en relación con el precepto que le precede, el art. 607, no es en modo alguno monocorde en nuestros tribunales de justicia, hasta el punto de que pueden señalarse dos formas de entender aquél, seguidas ambas por un elevado número de resoluciones judiciales, que impiden advertir, a nuestro juicio, una línea mayoritaria.

Por un lado, se defiende que no puede hacerse prevalecer la mera literalidad del precepto, que menciona exclusivamente <>, como supuesto excepcional en que no se respetará la inembargabilidad del salario, sueldo, pensión, retribución o su equivalente, que no exceda de la cuantía señalada para el salario mínimo interprofesional ( art. 607.1º LEC). Se advierte que no puede ignorarse el componente alimenticio que con frecuencia tiene la pensión compensatoria, que viene a cubrir necesidades de su perceptor que no pueden ser olvidadas. Además, se señala que una interpretación del art. 608 LEC que limite su ámbito de aplicación a las pensiones de alimentos carece de sentido porque se mencionan los debidos al cónyuge, que, en puridad, no pueden establecerse en procedimientos de nulidad y divorcio; y aun en los de separación, es frecuente que la pensión compensatoria absorba a la de alimentos y ya no se fije ésta, sino aquélla, sobre la base de desequilibrio económico entre los cónyuges, puesto de manifiesto con ocasión de la ruptura.

De este modo, la interpretación racional, sistemática y teleológica del precepto adecuada a la realidad del tiempo presente ( art. 3.1º CC) llevaría a entender que el precepto se refiere a las prestaciones fraccionadas y periódicas establecidas en un pleito matrimonial, ya bajo la denominación o cobertura específica de alimentos ya como pensión compensatoria del art. 97 CC, pues, de una u otra manera, ambas formas vendrían a cubrir necesidades y tendrían perfecto encaje en el referido precepto procesal, al hablar, con escaso rigor, de alimentos a favor de cónyuges en procesos de separación, nulidad o divorcio. De no aceptarse esta interpretación, se argumenta también, muchas veces resultarían inejecutables y sin eficacia las obligaciones económicas establecidas en las sentencias matrimoniales a favor de uno u otro cónyuge.

Se suman a esta manera de entender el precepto analizado, entre otros, los AAAPP de Vizcaya de 20 de mayo de 2003 y 25 de noviembre de 2010 (JUR 2003, 240334 y JUR 2011, 128001), Valencia de 8 de mayo de 2012 ( JUR 2012, 258520), Sevilla de 7 de febrero de 2008 ( AC 2008, 1794), Zaragoza de 19 de diciembre de 2008 (JUR 2009, 193801 y Madrid de 5 de julio de 2011 (JUR 2011, 287306).

Frente a esta exégesis del art. 608 LEC se ha realizado otra, que pone el acento en que la verdadera naturaleza de la pensión compensatoria no está ligada a subvenir a necesidades alimenticias, sino que es puramente compensatoria o resarcitoria del desequilibrio apreciado, así como que los preceptos que contienen normas excepcionales (el precepto analizado lo es, respecto del anterior, el art. 607 LEC) han de ser objeto de una interpretación restrictiva. A favor de esta interpretación se han manifestado también numerosas resoluciones judiciales, entre las que pueden citarse los AAPP de Islas Baleares de 24 de febrero de 2010 (JUR 2010, 155533) Sevilla de 30 de septiembre de 2008 y 11 de octubre de 2012 (JUR 2009, 53526 y JUR 2013, 149665) y Barcelona de 1 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 82314).

Finalmente, no faltan decisiones judiciales profundamente apegadas a las circunstancias fácticas del caso concreto, que, aun reconociendo que la pensión compensatoria y la de alimentos tienen una naturaleza jurídica distinta y pueden perseguir objetivos diferentes, admiten la equiparación a la pensión de alimentos, en orden a la aplicación del art. 608 LEC, cuando la pensión compensatoria es la única prestación establecida a favor del cónyuge, que no consta tenga otros medios de subsistencia al margen de la misma. Es el caso del AAP Teruel de 24 de marzo de 2010 (JUR 2010, 306466) y del dictado por esta misma sección 5ª de la AP A Coruña el 8 de mayo de 2015, en un supuesto en que la esposa carecía de recursos económicos y la aplicación del art. 607 LEC supondría para el deudor de la pensión compensatoria una retención en su pensión de jubilación de apenas 6 euros al mes.

En el caso que nos ocupa, la Sala opta, analizada las posiciones vertidas por otros tribunales y las circunstancias fácticas, por mantener el régimen general de embargo de salarios y pensiones, sin aplicar el art. 608 LEC. Partiendo de la base de la naturaleza jurídica de la pensión compensatoria, que no es de alimentos, según ha reiterado el propio Tribunal Supremo ( SSTS 17 de julio de 2009, 22 de junio de 2011, 23 de junio de 2015, RJ 2009, 6474, RJ 2011, 5666 y RJ 2015, 2546, respectivamente), que la apelada tiene ingresos de su propio trabajo, que excluyen la situación de necesidad extrema, y que, siguiendo el régimen general, será posible retener de la pensión del apelante más de 100 euros al mes, por la relación que guarda con el salario mínimo interprofesional, este tribunal decide no incluir la pensión compensatoria en el ámbito del art. 608 LEC y, por ello, aplicar las reglas de inembargabilidad relativa parcial del art. 607. Ello no implica, obviamente, la inejecución de la sentencia de divorcio ni afecta al principio de tutela judicial efectiva, puesto que Dña. Sandra conserva incólume su derecho a cobrar las cantidades adeudadas, reservando, al mismo tiempo, al deudor ejecutado la cantidad que el legislador ha considerado inembargable de su pensión."

III.- En auto nº 102/2017, de fecha 16 de junio de 2017, recaído en el rollo de apelación nº 610/2016, siendo Ponente D. Manuel Conde Núñez, hemos dicho lo siguiente:

"Segundo .- Aún cuanto el Auto objeto del recurso de apelación y el propio recurso de apelación centran el objeto de litigio en si resulta o no de aplicación el art. 607 de la LEC, lo cierto es que, en realidad, dicha cuestión no es objeto de

conflicto, por cuanto el Decreto de la Sra. Secretaria del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña de 10 de marzo de 2016, establece que deben aplicarse los límites legales del art. 607 de la LEC en el embargo del sueldo del ejecutado.

Por lo tanto, procede la desestimación del recurso de apelación en este extremo, sin perjuicio de que aclaremos, para que no haya lugar a duda alguna, y tal y como reconoce la propia parte ejecutante, en su escrito de oposición al recurso de apelación, que el embargo por todos los conceptos, es decir, mensualidades presentes y mensualidades atrasadas (con intereses y costas), no puede superar los límites legales establecidos en el art. 607......"

IV.- Teniendo en cuenta lo establecido en las resoluciones recogidas con anterioridad, estimamos que no resulta procedente la aplicación de la excepción del artículo 608 de la LEC, en relación con el embargo de la pensión de jubilación de don Millán, debiendo regir lo dispuesto en el artículo 607 de dicha ley, tal y como ha resuelto el auto apelado.

Y no es obstáculo a esta decisión lo que hemos razonado en el Auto nº 54/2015, por cuanto el caso examinado en dicha resolución, se trataba de una pensión compensatoria asimilada a una pensión alimenticia, al no disponer la beneficiaria de la pensión de ningún otro ingreso, al no estar incorporada al mercado laboral, lo que no sucede en el presente caso, en el que, como se reconoce en el escrito de recurso de apelación, doña Sofía se encontraba desempeñando una actividad laboral, como lo acredita el hecho de que se encontraba en situación de desempleo y que se haya establecido una pensión compensatoria mínima de 150 euros mensuales que sería superior si no se encontrara trabajando.

Por los motivos expuestos, procede la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Dadas las controversias existentes entre los tribunales sobre estos motivos, no procede hacer especial imposición de las costas de alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.