Auto CIVIL Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 669/2012 de 06 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

AUTO: 00025/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

N10300

CAPITAN JUAN VARELA S/N

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

N.I.G. 15030 47 1 2012 0000090

ROLLO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000056 /2012

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000669 /2012

Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000056 /2012

Apelante:

Procurador:

Abogado:

Apelado: BANCO PASTOR, SOCIEDAD ANONIMA

Procurador: JORGE BEJERANO PEREZ

Abogado:

A U T O

Nº 25/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección 4!ª Civil-Mercantil

Magistrados Iltmos. Sres.:

DON JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG

DON CARLOS FUENTES CANDELAS

DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

En A CORUÑA, a seis de Marzo de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000056 /2012, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000669 /2012, en los que aparece como parte demandantes apelantes, Bruno , Cristobal , Eleuterio , Federico , Carolina , Gonzalo , Elisenda , Felisa , Isidora , Marcelina , Jon , Lucio , Paloma , Octavio , Sara , Rodrigo , Zulima , Simón , Africa , Azucena , Jose Ángel , Luis Carlos , Abel , Coral , Esperanza , Apolonio , Bernabe , Guadalupe , Conrado , Eliseo , Manuela , Felipe , Gervasio , Otilia , Sacramento , Jacobo , María Inés Andrea , Modesto , Primitivo , Carmen , Elisabeth , Serafin , Florinda , Jose Ignacio , Luis Manuel , Juan Pedro , Luisa , Alexander , Ofelia , Balbino , Cayetano , Silvia , Epifanio , Florian , Hipolito y Adelina , representados en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ROMÁN MASEDO, asistido por el Letrado D. PABLO MAYOR GUZMÁN, y como parte demandada apelada, BANCO PASTOR, SOCIEDAD ANONIMA, representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JORGE BEJERANO PEREZ, asistido por el Letrado D. PÉREZ DE LA CRUZ OÑA, sobre SOBRESEIMIENTO EN RECLAMACIÓN DE CANTIDAD POR CLÁUSULAS ABUSIVAS EN PRÉTAMOS/CRÉDITOS HIPOTECARIOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA, se dictó en fecha 18/9/12 auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' DISPONGO: Que debo declarar y declaro el sobreseimiento de la presente demanda articulada por D. Bruno Y OTROS, todos ellos representados por la Sra. Román Masedo contra la entidad bancaria BANCO PASTOR S.A., representada por el Sr. Bejerano Pérez al apreciarse la excepción de litispendencia con los autos 471/10 del Juzgado de lo Mercantil Nº 11 de Madrid, conllevando el archivo de los presentes autos sin ulterior trámite, una vez firme esta resolución.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Bruno , Cristobal , Eleuterio , Federico , Carolina , Gonzalo , Elisenda , Felisa , Isidora , Marcelina , Jon , Lucio , Paloma , Octavio , Sara , Rodrigo , Zulima , Simón , Africa , Azucena , Jose Ángel , Luis Carlos , Abel , Coral , Esperanza , Apolonio , Bernabe , Guadalupe , Conrado , Eliseo , Manuela , Felipe , IVAN MAS RIVAS, Otilia , Sacramento , Jacobo , María Inés Andrea , Modesto , Primitivo , Carmen , Elisabeth , Serafin , Florinda , Jose Ignacio , Luis Manuel , Juan Pedro , Luisa , Alexander , Ofelia , Balbino , Cayetano , Silvia , Epifanio , Florian , Hipolito y Adelina , y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se siguió el recurso por sus trámites, se trajeron los autos a la vista del Magistrado Ponente para dictar la resolución oportuna.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

RIMERO .- El objeto del presente litigio sometido a consideración de este Tribunal radica en el recurso de apelación interpuesto por los demandantes contra el auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, que acordó poner fin a la audiencia previa con el sobreseimiento del proceso por la existencia de litispendencia entre éste y el proceso ordinario nº 471/2010 en tramitación ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, iniciado con anterioridad, comprensivo de lo mismo, al concurrir las tres identidades de la cosa juzgada y, previamente, de la litispendencia. Contra la precitada resolución se interpuso el recurso cuya decisión nos compete.



SEGUNDO.- Cuestiones idénticas a la aquí expuesta la hemos resuelto recientemente en nuestros autos de 18 de enero de 2013 y 27 de Febrero de 2013 . En la que señalábamos que: 'Se daría la identidad objetiva pues, en el primer proceso, aparte de la acción de cesación de la aplicación de las 'clausulas suelo' incluidas en los contratos de préstamo y/o crédito hipotecario, también se ejercitan las de nulidad por abusivas de las mismas, teniéndolas por no puestas, en relación a los contratos concertados por los consumidores o usuarios de toda una serie de entidades crediticias, entre ellas Caixa Galicia -actualmente NCG Banco-, y de reclamación de daños y perjuicios a favor de los consumidores y usuarios consistentes en las diferencias a determinar en ejecución de sentencia por las cantidades indebidamente cobradas por las entidades demandadas e indebidamente pagadas por los primeros, con los intereses legales correspondientes desde cada abono; mientras que en el actual proceso se está pretendiendo también la nulidad por abusivas de tales estipulaciones contenidas en los préstamos y/o créditos hipotecarios celebrados con los demandantes, la eliminación por la demandada de dichas cláusulas de los referidos contratos, al igual que la devolución a los demandantes de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de dicha cláusula, con los intereses desde la fecha de cada cobro, a determinar en ejecución de sentencia.

Concurriría en ambos procesos la identidad causal por tratarse de pretensiones basadas en hechos y títulos o fundamentos comunes dada la incorporación en los diferentes contratos concertados de tal condición general limitativa de los tipos de interés que vulneraría, según los demandantes de los dos pleitos, las normas de consumidores y usuarios en materia de condiciones generales por contrarias a la buena fe y ocasionar un desequilibrio en los derechos y obligaciones inter partes, en perjuicio de los derechos de los consumidores y usuarios, y por tanto cláusulas abusivas nulas.

La identidad subjetiva resultaría incuestionable en el caso de la aquí demandada, que también es una de las entidades demandadas en el litigio de Madrid. Pero también habría que entender que concurriría en relación a los demandantes, aunque los de Coruña no hayan demandado ni intervengan en aquél, porque, resumidamente, en el primer proceso, aparte de otras personas, la asociación de consumidores y usuarios ADICAE ejercita, con la legitimación conferida por el artículo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una acción colectiva para el amparo de los intereses colectivos de aquéllos, que no difusos, con un alcance genérico y amplitud, sin límite, al incluir a todos los consumidores y usuarios afectados por las clausulas suelo incluidas en sus contratos hipotecarios, cuya nulidad se pide por abusivas, al igual que se indemnice a cada uno de ellos lo cobrado indebidamente por el Banco o Caja al aplicarles tales clausulas, por lo que hay que entender que la cosa juzgada de la sentencia que se dicte en ese pleito afectaría también a los actores del presente, como consumidores y usuarios en la misma situación, aunque no se encuentren personados en autos, una vez efectuada la publicidad prevista en el artículo 15 LEC , precisamente en garantía de la tutela judicial efectiva de los perjudicados. La solución la acogería el artículo 222.3 LEC al expresar que la cosa juzgada afectará también a los sujetos no litigantes titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme al art 11, y cuando el propio artículo 221.1 precisa que la sentencia que declare ilícita una determinada actividad o conducta ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido parte en el proceso correspondiente. Así resultaría también de la STS de 17/6/2010 . Por otro lado, todos los actores de A Coruña son socios de ADICAE que estaría legitimada para accionar en nombre de sus representados.

La disconformidad de la parte demandante en su recurso de apelación se centra en la identidad subjetiva apreciada en el auto apelado, que se reconoce es el verdadero caballo de batalla de la cuestión que nos ocupa. Se sostiene la falta de identidad en sentido formal y material entre las partes demandantes en el procedimiento de Madrid y en el presente, por tratarse de distintos consumidores los personados en uno y otro proceso, además de que la primera demanda la habría interpuesto una asociación de consumidores legalmente legitimada, que no es parte en el segundo proceso, mientras que en éste se trata de personas físicas en calidad de consumidores, al margen de la legitimación de aquélla o de que sean socios. No se habría aportado certificación o testimonio del Juzgado de Madrid sobre la coincidencia de las personas.

La sentencia que recaiga en el primer procedimiento no tendría efectos de cosa juzgada sobre el presente, pues con base en la literalidad del artículo 221.1.2ª LEC , lo debería determinar la propia sentencia y no a priori, en que se estaría negando el derecho de accionar a los actores en el presente procedimiento, que tienen a su favor el principio pro actione, dejándoles en la inseguridad jurídica. El auto recurrido vulneraría los derechos e intereses individuales de los demandantes en su condición de consumidores. Las posibles contradicciones judiciales no serían obstáculo para conocer y pronunciarse sobre el fondo del asunto, existiendo la vía de los recursos y de la acumulación de procesos. Que la LEC haya establecido mecanismos para que los consumidores puedan solicitar que una sentencia en la que no han sido parte se aplique a su situación (art. 221 y 519 ) no les limita para interponer nuevos procedimientos judiciales, aunque una asociación lo haya hecho.

La apreciación de la listispendencia en el auto apelado vulneraría el derecho de los actores del artículo 24 de la Constitución a la tutela judicial efectiva a obtener una resolución en esta litis, favorable o no, porque no la van a recibir en el proceso de Madrid al no ser parte en él. Además de por tener que esperar a ver si la sentencia les extiende o no sus efectos, no podrían elegir a los profesionales que le defiendan, teniendo que pasar por lo que resuelva otro Juzgado sin poder articular alegación ni defensa alguna, y se verían desamparados, máxime si por ejemplo se diese un desistimiento o un acuerdo entre las partes. Finalmente se invoca la doctrina que considera inconstitucional impedir las demandas individuales sobre derechos de este tipo no disponibles al margen de la voluntad de su titular.

Pese a los esfuerzos y meritorios argumentos expuestos en el recurso para destacar los puntos favorables a la propia tesis y contrarrestar los desfavorables, el Tribunal no encuentra motivos bastantes para considerar errónea la decisión adoptada por el Juzgado de lo Mercantil sobre la cuestión, atendidas sus concretas razones, resumidas más arriba, las cuales se aceptan como criterio correcto, no obstante reconocer las dificultades o serias dudas jurídicas suscitadas en la doctrina sobre el tema, que el propio Tribunal Supremo también advierte en la sentencia citada de 17/6/2010 , lo que producirá consecuencias sobre las costas procesales de la apelación pero no impedir la confirmación del auto apelado.

La finalidad de la audiencia previa del proceso ordinario es, entre otras cosas, la de examinar y resolver las cuestiones procesales que pudieran obstar a la válida prosecución de éste y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto o fondo de la controversia, entre las cuales se incluyen las referidas a la cosa juzgada y la litispendencia ( art. 414.1 y 416.1-2ª LEC ). Si el tribunal aprecia la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe dar por finalizada la audiencia y dictar auto de sobreseimiento del proceso, salvo que, lógicamente y conforme al 222.4, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo del proceso posterior (art. 421.1).

Además de la llamada litispendencia impropia, que no requiere del todo la triple identidad para cuando un proceso interfiere o prejuzga el resultado de otro con posibilidad de fallos contradictorios, la litispendencia, según señala por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1987 : como excepción dilatoria para impedir la simultánea tramitación de dos procesos con igual contenido mediante la exclusión del promovido en segundo lugar, es institución preventiva y tutelar de la cosa juzgada - sentencias de 10 de diciembre de 1956 , 10 y 22 de enero de 1958 , 28 de octubre de 1959 , 29 de diciembre de 1960 , etc- o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, requiere las mismas identidades de la cosa juzgada y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige la perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal, y es por ello que la coincidencia parcial de elementos, generadora de una posible acumulación de autos a instancia de parte legítima, constituye hipótesis distinta a la de exclusión del segundo proceso por pendencia del anterior ( sentencias de 26 de junio de 1975 y 24 de enero de 1978 ), así como que la excepción de litispendencia, tiende a evitar que sobre un mismo punto sometido con anterioridad a la decisión de otro Tribunal se produzcan, al ser examinado en el litigio posterior, resoluciones contradictorias y sólo cabe proponerla cuando en juicio de igual naturaleza está otro Juzgado o Tribunal conociendo de la misma cuestión, y en los propios términos que la planteada en el pleito en que aquélla se deduce, de modo que la sentencia dictada de uno produzca la excepción de cosa juzgada en el otro ( sentencias de 17 de febrero de 1950 , 8 de marzo de 1952 , 19 de octubre de 1954 y 5 de diciembre de 1981 ), y, finalmente que, para producirse situación de cosa juzgada, en este caso de litispendencia, por aplicación de la doctrina anteriormente transcrita, se precisa la concurrencia total de la identidad de personas, cosas, acciones y causa o razón de pedir, lo que ha de ser apreciado estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia -en este caso demanda anterior- y las pretensiones del posterior proceso, puesto que de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose para apreciar dicha situación una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió -o se va a resolver- y lo que de nuevo se pretenda, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos.

Así pues, litispendencia y cosa juzgada son dos caras de una misma realidad procesal, por su mismo fundamento e identidades, que operan en momentos procesales distintos, la primera durante la pendencia de los litigios y la segunda tras la finalización del primero por sentencia firme. No es de extrañar entonces que la regulación sobre la cosa juzgada y sus particularidades en el tema que ahora nos concierne sea aplicable también a la litispendencia en cuanto institución preventiva y tutelar de aquélla que trata de evitar una interminable reiteración en el planteamiento de litigios y el mismo riesgo de contradicción entre las sentencias que resultaría contrario al valor de la seguridad jurídica'.



TERCERO: En nuestra sentencia de 23 de junio de 2005 (sobre reclamación colectiva por ADICAE respecto de contratos vinculados de financiación de cursos de enseñanza) hacíamos una serie de consideraciones sobre las acciones en defensa de los intereses de consumidores y usaurios: 'En la nueva legalidad procesal, constituida por la LEC 1/2000, el art. 11 expresamente reconoce a las asociaciones de consumidores y usuarios su legitimación para la defensa de: 1) Los derechos e intereses de sus asociados, verdadero supuesto de representación institucional, por mor del cual la asociación litiga en defensa de los legítimos intereses de sus afiliados. 2) Los derechos e intereses de la asociación, que conforma un caso de legitimación ordinaria, en cuanto persona jurídica que es, perfectamente legitimada, por consiguiente, para instar la tutela jurisdiccional en caso de lesión sufrida en sus propios y específicos derechos. 3) Los intereses generales de los consumidores y usuarios, supuesto de legitimación extraordinaria, en cuanto se acciona por derechos ajenos por expresa atribución legal, y sin requerir que los afectados sean afiliados de la asociación.

Con respecto a estos intereses plurales, el art. 11 de la LEC distingue, entre: A) Intereses colectivos, cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean un grupo de consumidores o usuarios, cuyos componentes estén perfectamente determinados o sean fácilmente determinables, en cuyo caso la legitimación para el ejercicio de las acciones judiciales se extiende además a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la protección o defensa de los consumidores , y los propios grupos de afectados, si bien constituidos con la mayoría de los mismos (art. 6.1.7°).

B) Los intereses difusos, cuando los perjudicados por un hecho dañoso sean una pluralidad de consumidores y usuarios indeterminada o de difícil determinación, supuesto concreto en que la legitimación para demandar en juicio se la atribuye la Ley, con la condición de exclusiva, a las mentadas asociaciones de consumidores .

Pues bien, en ambos supuestos de ejercicio de acciones colectivas, es indeclinable el cumplimiento del requisito de la publicidad, que proclama el art. 15, a los efectos de comunicar la existencia del proceso a los posibles afectados, señalando el numeral 1 de dicho precepto que: 'en los procesos promovidos por asociaciones o entidades constituidas para la protección de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, o por los grupos de afectados, se llamará al proceso a quienes tengan la condición de perjudicados por haber sido consumidores del producto o usuarios del servicio que dio origen al proceso, para que hagan valer su derecho o interés individual. Este llamamiento se hará publicando la admisión de la demanda en medios de comunicación con difusión en el ámbito territorial en el que se haya manifestado la lesión de aquellos derechos o intereses'.

Ahora bien, en el caso de acciones en defensa de intereses colectivos, que por su propia esencia son plurales, se precisa además el cumplimiento de un requisito adicional, contemplado en el numeral 2 de dicho precepto, al normar que 'cuando se trate de un proceso en el que estén determinados o sean fácilmente determinables los perjudicados por el hecho dañoso, el demandante o demandantes deberán haber comunicado previamente la presentación de la demanda a todos los interesados. En este caso, tras el llamamiento, el consumidor o usuario podrá intervenir en el proceso en cualquier momento, pero sólo podrá realizar los actos procesales que no hubieran precluido'. Comunicación previa que constituiría un obstáculo insalvable en el caso de defensa de los intereses difusos ante la imposibilidad de conocer a los perjudicados o la dificultad para ello.

La distinción no es baladí, en cuanto al distinto régimen de intervención procesal de los afectados, máxime, además, dados los efectos de cosa juzgada que adquiere la sentencia dictada en estos procesos.

No es de extrañar que, con la pretensión de delimitar el factible grupo de perjudicados, la propia LEC brinde a las asociaciones de consumidores y usuarios un concreto y valioso mecanismo procesal de individualización de los mismos, cual es el de las diligencias preliminares, preparatorias del juicio, entre las que figuran en el número 6 del art. 256 , la 'petición de quien pretenda iniciar un proceso para la defensa de los intereses colectivos de consumidores y usuarios al objeto de concretar a los integrantes del grupo de afectados cuando, no estando determinados, sean fácilmente determinables. A tal efecto el tribunal adoptará las medidas oportunas para la averiguación de los integrantes del grupo, de acuerdo a las circunstancias del caso y conforme a los datos suministrados por el solicitante, incluyendo el requerimiento al demandado para que colabore en dicha determinación'. Todo ello, con las consecuencias jurídicas del art. 261.5, según el cual 'ante la negativa del requerido o de cualquier otra persona que pudiere colaborar en la determinación de los integrantes del grupo, el tribunal ordenará que se acuerden las medidas de intervención necesarias, incluida la de entrada y registro, para encontrar los documentos o datos precisos, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que se pudiere incurrir por desobediencia a la autoridad judicial'.



CUARTO: Retomando el auto de 18 de enero de 2013 continuamos señalando que: 'Los procesos colectivos de protección de los derechos de los consumidores y usuarios entablados por las asociaciones legitimadas al efecto, más que de procesos especiales se trata de procesos ordinarios con especialidades en el procedimiento, ya apuntadas más arriba, de las que destacamos ahora las siguientes en lo que interesa para la resolución del presente recurso de apelación: El artículo 11 LEC en cuanto, sin perjuicio de la individual de los perjudicados, reconoce legitimación a las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas para la defensa en juicio no solo los de los derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, sino también los intereses generales de aquéllos, ya se trate de pretender la tutela de los intereses colectivos de un grupo de componentes perfectamente determinados o fácilmente determinables, ya en exclusiva si se trata de los intereses difusos de una pluralidad de consumidores o usuarios indeterminada o de difícil determinación.

El artículo 13 sobre la admisión de la intervención (litisconsorcial) en un proceso en tramitación de sujetos originariamente no demandantes ni demandados que tengan interés directo y legítimo en el resultado del mismo, como partes a todos los efectos para poder defender las pretensiones de su litisconsorte o las propias, en el tiempo y forma procesalmente previstos, aunque aquél se allane, desista o se aparte del procedimiento, formular aleaciones, y hasta recurrir contra las resoluciones perjudiciales a su intereses, no obstante hubiesen sido consentidas por su litisconsorte. La norma incluye expresamente el derecho de cualquier consumidor o usuario a intervenir en aquellos procesos instados por las entidades legalmente reconocidas para la defensa de sus intereses.

El artículo 14 respecto de la intervención provocada de terceros llamados por el demandante en los casos permitidos por la ley.

El artículo 15, regulador de la especialidad del llamamiento y publicidad para la permitir intervención de los consumidores y usuarios perjudicados por los productos o servicios en cuestión en los procesos de protección de sus derechos e intereses colectivos o difusos promovidos por las asociaciones o entidades legitimadas, o en su caso por los grupos de afectados, precisamente para que hagan valer su derecho o interés individual, con excepción de las acciones de cesación.

Los artículos 75 y 79 indicando en todo caso que la solicitud de acumulación de procesos habría de presentarse ante el tribunal que conozca del proceso más antiguo, al que acumular en su caso los más modernos, y a cuyo tribunal correspondería igualmente ordenarla si fuese de oficio.

En especial el artículo 221.1 sobre las particularidades de las sentencias dictadas en procesos por las asociaciones de consumidores y usuarios legitimadas conforme al artículo 11 en defensa de los intereses colectivos y difusos. En el sentido de que si se hubiere pretendido una condena dineraria, de hacer, no hacer o dar cosa específica o genérica, la sentencia estimatoria ha de determinar individualmente los consumidores y usuarios que, conforme a las leyes sobre su protección, han de entenderse beneficiados por la condena; y de no ser posible tal determinación debe establecer los datos, características y requisitos necesarios para poder exigir el pago y, en su caso, instar la ejecución o intervenir en ella (art. 519), lo cual, según una destacada doctrina y hasta con base en la STS de 17/6/2010 , no ha de entenderse restringido a las acciones en defensa de intereses difusos sino también aplicable a los intereses colectivos dados los casos de los muchos posibles consumidores afectados. A la vez de que si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declarara ilícita o no conforme a la Ley una determinada actividad o conducta, la sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso. Todo ello, lógicamente, aparte de tener que pronunciarse la sentencia expresamente sobre las pretensiones ejercitadas por los consumidores o usuarios que se hubiesen personado.

Y es igualmente fundamental en la cuestión que nos ocupa el artículo 222, sobre la cosa juzgada material de las sentencias firmes dictadas en estos procesos y su alcance, la cual: 1- excluye, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al ya sentenciado en firme; 2- objetivamente alcanza a las pretensiones de la demanda, aparte de ciertos otros puntos; y 3- subjetivamente, la cosa juzgada afectará, además de a las partes del proceso y a sus herederos o causahabientes, también 'a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley'; 4- para no entrar en el distinto tema de su posible eficacia vinculante positiva o prejudicial en procesos posteriores.

Y, lógicamente, otro tanto equivalente respecto de la litispendencia antes de llegar el pleito a tal estado, por lo ya expuesto sobre esta figura procesal en otro Razonamiento Jurídico, y en particular porque si la cosa juzgada excluye otro proceso posterior igual al ya resuelto por sentencia firme, el mismo efecto produce la litispendencia mientras no haya finalizado por sentencia firme'.



QUINTO: Pues bien, partiendo de las consideraciones expuestas nos encontramos con que ambas partes litigantes están de acuerdo que ante los tribunales de Madrid se está entablando una acción colectiva en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, es decir aquélla en la que los consumidores están identificados o son susceptibles de serlo con facilidad, cuestión distinta es la laboriosidad identificativa, pretensión que se está tramitando ante un Juzgado de lo Mercantil de dicha capital, existiendo una incuestionable identidad objetiva y causal entre ambos procesos, que no se cuestiona en esta alzada.

Resulta igualmente que quienes promueven la presente demanda son todos ellos asociados de ADICAE, que es precisamente la entidad que formuló la acción colectiva, siendo incluso el letrado director de ambos procesos el mismo, con lo que difícilmente se les puede escapar el conocimiento del mentado proceso. Es más hemos de concluir que lo conocían. La posibilidad de intervenir en el procedimiento de Madrid proviene de lo dispuesto en el art. 13 de la LEC , con lo que no hay afectación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. La indefensión no es formal sino material.

En el suplico de la demanda presentada en Madrid se instan pronunciamientos condenatorios que, de ser estimados, satisfarían los intereses de los recurrentes, de idéntica forma que la postulada en la demanda que a nosotros nos incumbe, estando legitimados para integrarse en el proceso de ejecución por la vía del art. 519 de la LEC , si fuera necesario acudir al mecanismo de la ejecución forzosa en el caso de que voluntariamente las entidades bancarias demandadas no procedan a dar cumplimiento a una eventual resolución condenatoria que pudiera dictarse. El acceso de la misma a casación, que ampara el art. 477 de la LEC , posibilita la obtención de una sentencia dictada por nuestro más Alto Tribunal, que obligaría a dichos bancos y fijaría el criterio decisorio de la controversia suscitada, con efectos en todo el país, que insistimos es idéntica a la que constituye el objeto del litigio que nos ocupa, evitándose además la posibilidad de eventuales sentencias contradictorias en detrimento de la seguridad jurídica.

Por otra parte, la extensión de la cosa juzgada a los actores es admitida por la STS de 17 de junio de 2010 que señala que: 'El alcance de los efectos de la cosa juzgada cuando se trata del ejercicio de acciones colectivas plantea cuestiones de difícil resolución, pues, por una parte, es necesario garantizar el principio de estabilidad de las resoluciones judiciales y de seguridad jurídica, en que tiene su asiento esta institución, y, por otra, resulta evidente el propósito del legislador de que el reconocimiento de nuevas formas de legitimación para el ejercicio de estas acciones no suponga una restricción a la protección de los derechos de los consumidores.

De esto se sigue que la consideración de los requisitos exigidos tradicionalmente por esta Sala para la consideración de la cosa juzgada, especialmente el de identidad subjetiva, no resuelve de forma automática la cuestión, para la que caben diversas soluciones legislativas, por lo que es necesario examinar cuál es el régimen que la LEC establece en esta materia.

El artículo 11.2 LEC (al que se ajusta la legitimación esgrimida por la parte demandante, según resolvió el Juzgado) establece que «(c)uando los perjudicados por un hecho dañoso sean un grupo de consumidores o usuarios cuyos componentes estén perfectamente determinados o sean fácilmente determinables, la legitimación para pretender la tutela de esos intereses colectivos corresponde a las asociaciones de consumidores y usuarios, a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos, así como a los propios grupos de afectados.» Podría sostenerse que, según el artículo 15 LEC , tras el llamamiento al proceso que se ordena hacer a quienes tengan la condición de perjudicados por haber sido consumidores del producto o usuarios del servicio que dio origen al proceso, para que hagan valer su derecho o interés individual, la sentencia produce efectos de cosa juzgada respecto de todos ellos, puesto que no se establece, a diferencia de lo que ocurre en el caso de perjudicados indeterminados ( artículo 15.3 LEC ), que, aunque no se personen, podrán hacer valer sus derechos o intereses conforme a lo dispuesto en los arts. 221 y 519 de esta Ley Sin embargo, esta Sala entiende que si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente. Solo así tiene sentido la previsión del artículo 221.2 LEC .

En caso de no efectuarse el pronunciamiento de que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, teniendo en cuenta que el ejercicio de este tipo de acciones tiene un carácter instrumental dirigido a la protección de los consumidores, hay que entender que la LEC opta por considerar que su alcance subjetivo, desde el punto de vista procesal, no puede limitarse a la personalidad de la entidad que la ejercita ni a los perjudicados que hayan comparecido o que aquella haya incluido en la demanda. En suma, como opina un sector relevante de la doctrina, en este supuesto el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por tratarse del ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las ejercitan en beneficio de consumidores concretos, debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción'.

La extensión de la acción colectiva ejercitada, no sólo a los consumidores que demandan ante el Juzgado de lo Mercantil, sino, dada la naturaleza de esta clase de pretensiones, a todos los consumidores, es postulada en la demanda, con lo que se daría la identidad subjetiva exigida para la apreciación de la litispendencia.

En cualquier caso, no se produciría tampoco indefensión a los apelantes, en tanto en cuanto, si la sentencia que se dicte en Madrid circunscribiera su eficacia únicamente a los consumidores demandantes en el mentado proceso; o dicho de otra forma, en el caso de que no contuviese su parte dispositiva pronunciamiento alguno, en el sentido de que la declaración de nulidad haya de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el referido juicio ordinario, los apelantes siempre les quedaría expedita la posibilidad de plantear demanda por su parte, como reconoce la precitada STS de 17 de junio de 2010 , al desestimar la excepción de cosa juzgada.

Tampoco cabe esgrimir que existe indefensión al no poder utilizar los argumentos impugnativos que se consideren procedentes, pues independientemente del juego del principio iura novit curia, lo cierto es que los actores litigan bajo la misma dirección técnica en ambos procesos con lo que una posibilidad de tal clase es realmente extraña.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.



SEXTO: La desestimación del recurso de apelación no conllevará en las circunstancias del caso la imposición de las costas de la alzada, por lo mismo razonado en el auto apelado, las polémicas doctrinales al respecto, y las consecuentes vacilaciones o serias dudas jurídicas ya comentadas ( art. 398 en relación al 394 LEC ), si bien que con la pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación:

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos el auto recurrido, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña, sin imposición de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta resolución es firme en Derecho y contra ella no cabe recurso alguno.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta resolución de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.