Auto CIVIL Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 174/2010 de 28 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo:RECURSO DE APELACION (LECN) 0000174 /2010
Proc. Origen: 3/2008 y 12/1299
Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia 5 de A Coruña
Deliberación el día: 5 de octubre de 2010
A U T O 165/2010
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
MARIA JOSE PÉREZ PENA
JUAN CÁMARA RUÍZ
En A CORUÑA, a veintiocho de octubre de dos mil diez.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos
de MEDIDAS CAUTELARES COETANEAS 0000003 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA
N. 5 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo 0000174 /2010, en los que aparece como parte
apelante DOÑA Catalina , DON Adolfo representados por el procurador D. FRANCISCO JAVIER AMADOR
PARDO, y como apelados DOÑA Marcelina , DOÑA Rosario Y DOÑA María del Pilar , representados por la
procuradora Dª. MARÍA JOSÉ FEITO VÁZQUEZ, Y OIKO LAND, SL, sobre embargo y anotación preventivo,
y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.

Antecedentes

auto en fecha 15 de diciembre de 2008, cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Accediendo a lo solicitado por el procurador Sra. Feito Vázquez en nombre y representación de Doña Marcelina , Doña Rosario y Doña María del Pilar , se acuerda la adopción de la medida cautelar siguiente: 1º.- ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDD DE BETANZOS EN RELACIÓN CON LA FINCA NUM000 , FOLIO NUM001 , LIBRO NUM002 , TOMO NUM003 .

2º.- EMBARGO PREVENTIVO DE LA REFRIDA FINCA.

La anterior medida cautelar se ejecutará una vez que la parte solicitante preste la siguiente caución: 1:000 euros, en el plazo de cinco días, a contar desde el siguiente a la notificación de la presente.

Las costas se imponen a los demandados. '

SEGUNDO.- Notificado dicho auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Adolfo Y DOÑA Catalina , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala el día 5 de octubre de 2010, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- en la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de A Coruña, de fecha 15 de diciembre de 2008, acordó en su parte dispositiva acceder a lo solicitado por la representación procesal de Doña Marcelina , Doña Rosario y Doña María del Pilar y la adopción de la medida cautelar siguiente: 1º) Anotación preventiva de demanda en el Registro de la Propiedad de Betanzos en relación con la finca nº NUM000 , Folio NUM001 , Libro NUM002 , Tomo NUM003 . 2º) Embargo preventivo de la referida finca. La anterior medida cautelar se ejecutará una vez que la parte solicitante preste una caución de 1.000 #, en el plazo de cinco días.

En los Fundamentos de Derecho de la referida resolución, se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Primero.- De lo dispuesto en los artículos 726, 727 y 728 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil, se desprende que, para que proceda la adopción de medidas cautelares se requiere: 1º) Que la medida solicitada sea alguna de las previstas en el artículo 727 de la LEC o cualquier otra, siempre que reúna las características señaladas en el artículo anterior, 726, y en todo caso que la medida resulte idónea y congruente con la pretensión cuya efectividad se quiere asegurar. 2º) Que la parte solicitante acredite el peligro de mora procesal, es decir, el riesgo en la efectividad de la tutela judicial que en su día pudiera otorgarse. 3º) Que también acredite, sin por ello prejuzgue el fondo del asunto, una apariencia de buen derecho, es decir, un juicio indiciario de la existencia. 4º) Que en la solicitud se ofrezca caución suficiente para responder de forma rápida y eficaz, de los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse.' 'Segundo. De los elementos aportados por la parte solicitante, y de las alegaciones y demás actuaciones practicadas en el acto de la vista, se desprende que en el presente caso concurren los requisitos antes expresados, por lo que, como ordena el artículo 735 de la LEC, procede la adopción de la medida cautelar solicitada. No parece oportuno dividir el embargo preventivo en la proporción que solicitaron los demandados comparecidos, porque, sin perjuicio de que sus alegaciones pudieran ser jurídicamente atendibles en el momento procesal oportuno, en el presente lo que resulta indiciariamente es la apariencia de buen derecho de los demandantes, cuya tutela judicial efectiva es la que se pretende salvaguardar con la adopción de las medidas...' II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los demandados don Adolfo y doña Catalina , solicitando: a) se revoque el auto de instancia en cuanto a la adopción de las medidas cautelares de anotación de demanda y embargo preventivo sobre la cuota de participación del 45% de los demandados apelantes en la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Betanzos, finca nº NUM000 , Folio NUM001 , Libro NUM002 , Tomo NUM003 .b) Subsidiariamente, y para el caso de no estimarse la anterior pretensión, no se haga especial imposición de costas de la instancia por existir serias dudas de hecho y de derecho.

Las referidas pretensiones se fundamentan en los siguientes hechos: 1º) En su día se presentó demanda de reclamación de cantidad, solicitando, a su vez, medidas cautelares contra: a) D. Adolfo y doña Catalina , adquirentes del 45% de la compra b) OIKO LAND S.L., en la persona de su representante legal doña Lucía Otero Cainzos (codemandada, adquirente del 55% restante de la compra). Habiéndose celebrado la vista correspondiente a las medidas cautelares, no compareciendo la codemandada OIKO LAND, a pesar de haber sido citada en legal forma, los ahora apelantes expusieron en el acto de la vista las razones por las cuales los vendedores no habían percibido las cantidades que se les adeudaban, solicitando por dichas razones que, de estimarse las medidas cautelares, se trabara embargo y anotación de demanda sólo sobre el 55% del inmueble, por constituir dicho importe la cuota de participación adquirida pro OIKO LAND; basando dichas peticiones en base al régimen de proindivisión en que fue comprada la finca y a la relación de mandato existente entre los apelantes y OIKO LAND, tal y como se expone: a) De la escritura de compraventa, de fecha 11 de mayo de 2007, se desprende que la finca fue adquirida en régimen de proindivisión, de acuerdo con las cuotas de participación establecidas (45% los apelantes y 55% OIKO LAND), que constan claramente individualizadas desde el principio, y que ha supuesto la individualización en la responsabilidad de pago de los compradores frente a las vendedoras, quedando desvirtuada la presunción de solidaridad entre ellos. Por lo tanto, únicamente puede reclamarse de cada uno de los codemandados lo que corresponda, es decir, a los apelantes, únicamente, se les podría exigir el 45% sobre el precio total de la finca, pero dado que ellos ya han abonado un importe muy superior al que por su cuota les correspondería, puesto que entregaron a OIKO LAND 73.500 #, siendo el importe de su cuota de participación , de 48.681,90 #, no se les puede condenar nuevamente, como el Juzgador 'a quo' ha hecho, dictando un auto trabando embargo preventivo y anotación de demanda también sobre la parte de los apelantes, porque ello lesiona sus intereses al tener que soportar doblemente y con exceso la carga del pago.

b) La relación existente entre los ahora apelantes y OIKO LAND, a la luz de lo dispuesto en el art. 1709 del CC, era una relación de mandato, es decir, ellos (mandantes) entregaron a dicha sociedad (mandataria) cantidades que la mercantil fijaba para dárselas a las vendedoras a cuenta de la parte del precio de venta que les correspondía pagar según su cuota de participación del 45%; relación de mandato que fue aceptada por OIKO LAND, quien, contando con toda la confianza de los mandantes, se encargó de todas las labores de gestión y administración de esta compraventa (búsqueda de terreno y de los propietarios, negociación del precio, forma del pago, etc) hasta el punto de que ellos han visto a las vendedoras por primera y única vez en la Notaría el 11-05-2007, en que se firmó la escritura de compraventa de la finca.

OIKO LAND, como mandataria, en lo que se refiere al dinero que se le daba, estaba sujeta a instrucciones imperativas, que debía cumplir de manera estricta, es decir, entregar el dinero a las vendedoras de las fincas, habiendo incumplido lo dispuesto en los artículos 1714 y 1719 del CC. Por otra parte, no se puede olvidar que era un mandato de carácter retributivo, puesto que OIKO LAND asumió esta labor a cambio de una importante remuneración (el 2% del presupuesto total de las obras que posteriormente se iban a realizar sobre la finca), tal y como consta en el documento que se aportó con la contestación de la demanda.

OIKO LAND engañó a los compradores apelantes, puesto que les exigió entregas hasta un importe de 73.500 # cuando lo que les correspondería pagar de acuerdo con la cuota de participación sería la de 48.681,90 #, y, además de esos 73.500 #, la codemandada entregó a las vendedoras solamente 10.800 #, incumpliendo así intencionadamente y con mala fé el mandato conferido. Por ello, se presentó denuncia por estafa y apropiación indebida.

En aras de lo dispuesto en el art. 1718 del CC que dispone que 'el mandatario queda obligado por la aceptación a cumplir el mandato, y responde de los daños y perjuicios que, de no ejecutarlo, ocasiona al mandante', es OIKO LAND quien por su incumplimiento tiene la obligación de reparar el daño causado, entregando a las vendedoras el dinero que reclaman; y, si es preciso, para este pago aportar garantías, éstas deben afectar únicamente a los bienes de OIKO LAND y no a los de los otros codemandados, no procediendo por tanto las medidas cautelares adoptadas.

2º) Por otra parte, la concesión de medidas cautelares sobre la cuota de participación de los apelantes no reúne los dos requisitos mínimos que los preceptos legales exigen: a) El peticionario de las medidas cautelares en su solicitud ha usado fórmulas genéricas y estereotipadas con respecto a los codemandados, y no ha probado que concurra en su comportamiento el requisito de peligro procesal o 'periculum in mora', a pesar de que tiene la carga de justificar de forma precisa y para el caso concreto las situaciones que podrían provocar aquellos durante la pendencia del proceso, que impidieren, dificultaran o supusieran un riesgo concreto para la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria de no adoptarse las medidas solicitadas. Es evidente, que los ahora apelantes han mantenido una actitud favorecedora a las pretensiones de los demandantes, acudiendo al procedimiento, interponiendo denuncia por estafa y apropiación indebida contra la representante legal de la sociedad codemandada, doña Lucía Otero Cainzos.

b) Con respecto a la apariencia de buen derecho o 'fumus bonis iuris', si bien es cierto que el solicitante basa su derecho en una escritura de compraventa, también es cierto que no constituye base suficiente a la vista de la oposición que formularon respecto a la entrega realizada a OIKO LAND de 73.500 # para que ésta se las entregara a las vendedoras, quienes tenían perfecto conocimiento de que en las entregas de dinero realizadas directamente por doña Lucía Otero Cainzos, comprendían tanto la parte de la sociedad demandada como de los codemandados. Por ello se califica de mera apariencia la información extraída del documento notarial, toda vez que es doctrina más que repetida que las medidas cautelares acordadas en virtud de meras apariencias son potencial origen de daños para el afectado, si ulteriormente se revelan exageradas, innecesarias o infundadas. Por ello no debieron adoptarse las medidas cautelares, y, menos aún cuando en concepto de caución se exige al solicitante la ridícula cantidad de 1.000 #.

3º) Por último, no se pueden olvidar las costas impuestas a la ahora apelante, a quien por el mero hecho de la oposición se imponen automáticamente a pesar de tener razones más que suficientes para oponerse a dichas medidas cautelares.



SEGUNDO.- En escritura notarial, de fecha 11 de mayo de 2007, se estipula que doña Marcelina , doña Rosario y doña María del Pilar venden, y don Adolfo y esposa doña Catalina y la entidad 'OIKO LAND S.L.', representada por doña Lucía Otero Cainzos, compran en proindivisión en la proporción de un 45% los dos primeros para sociedad de gananciales que ambos constituyen, y un 55% la última, la casa señalada con el nº NUM004 de la CALLE000 de Betanzos, con su patio y huerto, por el precio de 108.182 #; manifestando la parte actora haber recibido de dicha entidad la suma de 18.030 #, y el resto del precio pactado, esto es la cantidad de 90.152 #, será abonada por la parte compradora a la vendedora, en el plazo de tres meses a contar de la fecha en que la parte vendedora acredite tener inscrita a su nombre la escritura que le sirve de título a ésta.

A pesar de que el inmueble fue inscrito en el Registro de la Propiedad a nombre de las compradoras, estas con posterioridad al contrato, únicamente abonaron la cantidad de 2.700 #. Por ello no son atendibles las pretensiones del recurso de apelación referentes a que las medidas cautelares -embargo y anotación de demanda- sólo debieran aprobarse sobre el 55% del inmueble, que constituye la cuota de participación adquirida por OIKO LAND, por cuanto, en primer lugar, en la escritura notarial de 11 de mayo de 2007 se establece expresamente que el precio pendiente de 90.152 # será abonado por la parte compradora, es decir, por todas las compradoras y no por cada una de ellas atendiendo a la porción adquirida -y, en segundo lugar, en todo caso, ni siquiera los demandados apelantes procedieron al pago de la cantidad que según ellos les correspondería abonar por la participación del 45% que han adquirido, puesto que ninguna prueba fehaciente se ha presentado de que hayan entregado cantidades de dinero a la representante legal de la sociedad codemandada para que, en nombre de ellos pagaran a las vendedoras, pago que, en todo caso, no se ha producido. Por último las relaciones y problemas que puedan existir entre los demandados apelantes y la demandada OIKO LAND S.L. no pueden repercutir a los derechos que les corresponden a las demandantes vendedoras.



TERCERO.- I.- Las medidas cautelares, entendidas como expediente mediante el cual se persigue la efectividad de la resolución que en su día pueda recaer en el litigio, constituyen, cada vez con más frecuencia, mecanismos, en muchos casos necesarios para el fin indicado, que gozan de un amplio respaldo tanto legal, como constitucional, siendo varias las resoluciones en las que el Alto Tribunal, obviamente dentro del marco procesal anterior, ha puesto de manifiesto la trascendencia constitucional de las medidas cautelares al estar relacionadas con los derechos fundamentales y libertades públicas consagrados en la Constitución, y en concreto y muy directamente con el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en su art. 24.1, afirmando la STC 14/92, en su fundamento jurídico 7º, que la 'tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso'; afirmación que es corroborada por la STC 208/92, fundamento jurídico 3º, que justifica la existencia de tales medidas cautelares en 'la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial: esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede (contra lo dispuesto en el art. 24.1 CE) desprovisto de eficacia', entendiendo imposible la supresión absoluta de la posibilidad de adoptar estas medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la Sentencia estimatoria, 'pues con ello se vendría a privar a los justiciables de una garantía...que se configurara como contenido del derecho a la tutela judicial efectiva'. Buena muestra de la trascendencia de las medidas cautelares es su regulación en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que, además de regularse pormenorizadamente, se potencian las mismas.

II.- Ahora bien, la justificación de la evidente necesidad de las medidas en cuestión, tanto de las específicas contenidas en el art. 727 LEC, como de aquellas otras a que pudiera haber lugar, no puede ocultar la existencia de una serie de requisitos y cautelas que han de concurrir a la hora de su adopción, y que vienen reseñadas en el art. 728 de la citada ley , que en todo caso ha de ser razonada y ponderada, fijándose uno de sus límites, según indica la STC de 13 de febrero de 1995, en su homogeneidad con las medidas efectivas, pues al anticipar las medidas cautelares en parte los efectos de la decisión final, resulta evidente que no cabe acordar cautelarmente medidas que produzcan consecuencias que nunca podrían derivarse de la resolución final. Junto con esta lógica correlación, han de concurrir los requisitos pacíficamente exigidos, que pueden sintetizarse en la existencia de una situación jurídica tutelable, la verosimilitud del derecho que se ejercita fumus boni iuris-, la expectativa de un daño inmediato o de difícil reparación, o la existencia del riesgo de que la ejecución se vea comprometida -periculum in mora-, la temporalidad y proporcionalidad de la medida, y, por último, la exigencia de fianza, en su caso.

III.- En el caso que se examina concurren todos los requisitos que justifican la adopción de las medidas cautelares solicitadas por la parte actora por cuanto, por una parte, el inmueble se encuentra inscrito en el Registro de la Propiedad a nombre de los compradores demandados, quienes, de no adoptarse las medidas solicitadas, podrían proceder a la venta de dicho inmueble a terceros, como también podría ser objeto de embargo a instancia de cualquier acreedor de los demandados-periculum in mora-; y, por otra parte, la apariencia de buen derecho deriva de que cuando menos constan en autos datos y justificaciones documentales que pueden llevar al ánimo del tribunal un juicio provisional e indiciario favorable a la tesis de los demandantes, sin prejuzgar el fondo del asunto, es decir, que, del precio de la compraventa, no han abanado la suma de 87.452 #.

Por los motivos expuestos, procede la desestimación del recurso de apelación en relación con la cuestión principal.



CUARTO.- El nº 1 del art. 394 de la LEC establece que 'en los procesos declarativos, , las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas que el caso era judicialmente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.' En el caso que se examina ninguna duda de hecho se le suscitó al Juzgador de instancia, ni tampoco a esta tribunal, en relación con la concurrencia de los requisitos necesarios para la adopción de las medidas cautelares solicitadas por los demandantes; como tampoco puede hablarse de dudas de derecho cuando, ni siquiera, se menciona, como exige la LEC, la jurisprudencia recaída en casos similares.

Por ello, procede, igualmente, la desestimación del recurso de apelación en este extremo.



QUINTO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC).

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Adolfo y doña Catalina contra el auto dictado en fecha 15 de diciembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.